Охранять право это значит устранять фактическое противодействие осуществлению права и восстановлять в случае совершения нарушения права нарушенные отношения между правом и осуществлением его. Меры такого охранения прав могут быть различны.
Прежде всего управомоченный может не только охранять, но и восстановлять свое право своими собственными силами и средствами, прибегать к самозащите и самоуправству. В неразвитом младенческом юридическом быту самозащита и самоуправство суть явления естественные.
Они здесь объясняются не только отсутствием или слабостью общественной власти или отсутствием y последней точного представления о ее правах и обязанностях, но, главным образом, тем, что гражданский оборот в это время незначителен, правила материального права основаны почти исключительно на обычае, немногочисленны, немногосложны и живо сознаются народной массой.
С развитием юридического оборота, с появлением более сложного материального права, развиваемого главным образом путем законодательства, защита прав необходимо переходит в руки государства.
У римлян самоуправство вначале практиковалось в широких размерах. Затем постепенно область его дозволенного применения суживалась; за него стали преследовать уголовным судом.
Но это преследование за самоуправство не мешало признанию за субъектом права необходимой самозащиты или самообороны, т. е. права защищать даже насильственно себя и свое имущество от несправедливых нападений других, лишь бы самозащищающийся не применял с своей стороны излишнего насилия, не выходил в применении силы за пределы указываемых необходимостью мер к отвращению или отражению нападения.
Это право необходимой самообороны, по учению римских юристов, есть право, установленное самой природой. Ульпиан в fr. 1 § 27 Dig. de vі et de vi armata 43. 16 приводит слова юр. Кассия, что силу позволительно отражать силой: «Vim vi repellere licere Cassius scribit idque jus natura comparatur: apparet autem, inquit, ex eo arma armis repellere licere».
Из истории Вы уже знаете, как широко применялось это право самообороны в эпоху XII таблиц. Особенно ясно выступает это право самообороны в дозволении убить ночного вора, т. е. ночью захваченного на месте преступления, а, также вора, и днем захваченного, если он будет вооружен и если защищающийся криком дал знать об угрожающей ему опасности и звал к себе на помощь.
Римское право этой эпохи позволяет насильственно возвратить вещь, владение которой также отнято насильственно, но для этого нужно, чтобы насильственное возвращение владения вещью последовало тотчас после отнятия ее; и это на том основании, как выражаются источники, что в этом случае трудно различить насилие от самообороны.
Но римское право в некоторых случаях шло еще дальше в допущении охранения прав внесудебным путем. Припомните pignoris capio, т. е. самовольное завладение кредитором какою-либо вещью должника, допускавшееся в известных случаях, и удержание этой вещи y себя впредь до уплаты долга или до обращения ее посредством владения в собственность захватившего.
Это право удержания, jus retentionis известно не одному римскому законодательству. Применяется оно, например, по отношению к вещи, причинившей ущерб, до возмещения этого ущерба (судно выброшено бурей на берег и повредило, нанесло этим ущерб имению).
Применимо далее jus retentionis по отношению ко взысканию с собственника вещи расходов по приобретению или хранению ее. Вещь, например, была в закладе или на сохранении; для ее поддержания сделаны издержки, которые собственник отказывается возместить; в этом случае предоставляется право удерживать в своем владении данную вещь до уплаты собственником издержек.
Таковы случаи и способы внесудебного охранения прав. Во всех остальных случаях субъект для охранения своих прав должен обращаться с просьбой о защите к надлежащей судебной власти. Эту защиту гражданских прав лица от нарушения и дают органы гражданского суда путем известного рода действий, носящих в своей совокупности название гражданского процесса.
