Это договор о возвращении количества, взятого для потребления. Материальным свойством займа полагается именно то, что предметом его служит не особенная вещь, но количество.
Закон называет предметом займа вещи, потребляемые в количестве (les choses, qui peuvent se consommer, verbrauchbare Sachen, vertretbare Sachen). Сюда относятся, напр., зерновой хлеб, вино, масло, сукно, полотно и т.п., наконец, и в особенности, деньги. Русский закон упоминает в займе исключительно о деньгах.
Свойство займа яснее обнаружится из сравнения его со ссудою. В ссуде вещь берется для такого употребления, которым она не истощается и не уничтожается. Целью займа служит именно употребление истощающее, или потребление. Отдающий вещь в ссуду не перестает быть ее хозяином и называть ее своею, уступая в чужие руки только употребление, пользование вещью.
Займодавец расстается с вещью совершенно, уступает все свое вещное право, приобретая, взамен того, право по обязательству, личное требование с должника. (Mutuum – ex meo tuum.) Правда, что отчуждение собственности не составляет юридической сущности займа, и заем скорее должно уподобить найму имущества, нежели отчуждению.
Но таково свойство имущества, составляющего предмет займа, что оно не может сохраниться в целости и хранить на себе признак вещного права; здесь употребление вещи состоит именно в потреблении, и должник, получив деньги взаем, становится вольным их хозяином, обязываясь возвратить (не ту же самую вещь, как в ссуде, но лишь то же самое количество) вещь, совершенно тождественную in genere с тою, которую он принял.
Кто взял вещь в ссуду, не отвечает за ее погибель от случайных и непредвиденных обстоятельств. Напротив того, займодавцу нет дела ни до каких случайностей, и обязанность заемщика нисколько от того не уменьшается.
Что бы ни случилось с занятыми деньгами, он обязан возвратить их, и отвечает за взятое всем своим имуществом. Здесь предмет обязательства не вид, не особенная вещь, подверженная гибели, а род, не гибнущий. Genera non pereunt.
Ссуда по существу своему безмездна, не предполагает вознаграждения. Заем может быть и безмездный, но если в нем есть условие о вознаграждении, он не перестает быть займом.
В денежном займе такое условие, по свойству предмета, даже предполагается, так как пользование деньгами всегда имеет на денежном рынке известную ценность, выражаемую процентом; следовательно, когда нет прямого выражения дарственной воли, естественно предположить, что недаром уступлено одним лицом другому это пользование капиталом в течение определенного времени.
Хозяин вещи, отданной в ссуду, не теряя связи с ней, может, в случае своей нужды, потребовать свою вещь и ранее срока. А займодавец потерял связь с вещью, которую отдал взаймы; связь его установилась по договору только с лицом заемщика; стало быть, не иначе как по договору, лишь по наступлении срока он имеет право требовать возвращения взятого.
По новейшим понятиям заем не относится к так называемым реальным договорам, т.е. обязательная сила его почитается основанной не на действии, а на соглашении сторон (non ex re, sed ex consensu). Тем не менее в займе предполагается передача денежной суммы от займодавца должнику.
Сущность займа состоит в возвращении взятого взаем, стало быть, обязательство отдать обратно существует под условием предварительной передачи. Правда, возможно, независимо от заемного обязательства, обязательство о заключении займа (pactum de mutuo dando), когда, напр., кто обязывается выдать к такому-то сроку заемное письмо или к такому-то сроку дать взаем, представить для займа 1000 руб.
Это будет договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать взыскания 1000 руб. с того, кто не представил в срок денег для займа или не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознаграждения за нарушение обязательства, т.е. за убыток, если он произошел непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение.
Понятие о передаче ценности расширяется тем, что, вместо нее, допускается, при заключении займа, просто обмен или зачет ценности, образовавшейся из прежних отношений, признание предшествующего долга.
Так, напр., когда при взаимных расчетах двух лиц (при дележе имущества, в расчете за работу, за услугу и т.п.) оказывается, что, для уравнения отношений, одно лицо должно уплатить другому известную сумму; то вместо наличного платежа, последний делает первому кредит, а первый, признавая себя должным, дает этому признанию вид заемного обязательства: таким образом неопределенное требование превращается в определительное, числом, мерою и сроком, обязательство, или прежнее обязательство получает другую, более определительную, по согласию сторон, форму (обновление).
Так или иначе, в основании займа лежит передача или зачет валюты. Итак, возможна и употребительна выдача заемного письма за переданные в наличности вещи, товары, изделия и т.п., однако целью сделки и в этом случае предполагается кредит, т.е. зачисление в долг ценности переданных вещей.
На сделки этого рода, т.е. с передачей вещей или товаров, некоторые законодательства смотрят подозрительно, как на прикрытие лихвенных оборотов.
Так, бывало и отчасти бывает в обычае, особенно между лицами, промышляющими торговлей, что одна сторона поручает другой стороне вещи на продажу, и приемщик вещей, исчисляя примерно возможную в продаже ценность вещей, выдает на эту сумму заемное письмо хозяину вещей, в виде обеспечения. (Такие сделки в средние века известны были под названием contractus mohatrae.)
Прусский закон и по примеру его австрийский не признают займом такие сделки, в коих валюта получена не деньгами, но, вместо денег, вещами, товарами, или даже кредитными бумагами. В таких случаях приемщик считается в обязанности возвратить те же самые вещи, которые получил, либо подлинную денежную их ценность в виде вознаграждения.
По общему правилу всякий может распоряжаться только своей собственностью, стало быть и отдавать взаймы можно только свои деньги. Спрашивается: когда оказалось, что отданы взаймы чужие деньги, уничтожается ли такой заем по требованию истинного хозяина? Закон вообще отвечает отрицательно.
В займе деньги передаются должнику в собственность его, в полное его распоряжение для потребления, и когда должник издержал их, нельзя от него их требовать обратно до истечения срока займа.
Истинный хозяин может, доказав свое право, перенять на свое имя заемное письмо, но не может добывать свои деньги из рук должника, если должник вступил в заем добросовестно; иное дело, если должник при заключении займа знал, что отдаваемые ему деньги не принадлежат займодавцу.
Личная способность вступать в займы подвергается ограничениям. Самое известное из них – это ограничение несовершеннолетних и состоящих под чужой властью. Основанием его обыкновенно полагается римский закон – Senatusconsultum Macedonianum; он предоставлял должникам, состоявшим под родительскою властью, право возражать против взыскания по обязательствам, от них выданным.
Правило этого закона отражается, хотя и неодинаково, в новейших законах: всего слабее во французском законе, где должник освобождается от ответственности по данному в несовершеннолетии обязательству, поскольку оно служит ко вреду ему или ущербу, но обязан отвечать во всем том, что послужило к выгоде его или обогащению, чем он воспользовался.
Напротив того, по прусскому закону обязательства детей, состоящих под властью, без ее согласия, признаются недействительными. Кроме того, прусский закон установляет специальные ограничения и формальности в займе для некоторых корпораций и обществ, для студентов, военнослужащих, членов королевской фамилии и т.п.
По римскому праву требовалось, для полной силы документа о займе, чтобы в нем означена была causa debendi, т.е. показано было бы основание долга – из чего именно он проистекает (donandi causa, solvendi causa, credendi causa). Где этого означения не было (cautio indiscreta), там документ служил неполным доказательством, и кредитору, в случае спора, приходилось доказывать, из чего именно произошел долг.
Это понятие перешло в новые законодательства, и вследствие того принято, для избежания недоразумений, означать на документе, что деньги или валюта долга – получены. Французский закон не требует этой формальности, не устраняя, однако, для должника возможности доказывать, что долг есть мнимый или ложный, без основания. Но прусский и австрийский закон не требует этого означения.
Об исполнении по займу, т.е. о платеже, см. выше.
