Суд есть борьба сторон перед судьей. То, что мы ныне называем судебными доказательствами, в то время было средствами сторон; суд лишь регулировал и уравнивал эти средства. А средства эти, известные древнему процессу, были следующие: послухи, суды Божии и акты.
Послухи и видоки. В литературе существует двоякое производство названий «послух» и «видок». По первому, видок есть очевидец совершившегося факта; послух – человек, свидетельствующий по слуху.
По второму, видок и послух означают две процессуальные роли, совершенно различные друг от друга. Видок есть простой свидетель в нашем смысле слова, а послух – пособник, на которого «послался» истец и ответчик.
Присоединяясь вполне к этому последнему мнению (представители которого В. Г. Демченко и Н. Л. Дювернуа), мы должны только оговориться, что в памятниках церковного права появляется уже рано ясное сознание о послушестве, как свидетельстве в нашем смысле слова; является уже понятие лжесвидетельства: в правиле митрополита Кирилла (XIII в.) запрещается ставить в попы того, кто «в лживе послушестве был будет» (Рус. Дост. I, с. 114).
И в Русской Правде уже начинается смешение видоков и послухов: и те и другие одинаково играют ту роль, которая приписана послуху (доказательство замены одного названия другим в одном и том же случае см. в Рус. Пр. Ак. 2 и 28, Кар. 24).
Число послухов. Лучшим указанием на различие послухов от свидетелей в нашем смысле слова есть то, что закон прямо требует определенного числа их в различных родах дел: для дел о личных оскорблениях требуется два свидетеля или, правильнее (как увидим ниже), по два с каждой стороны (Ак. 9).
Вероятно, столько же требовалось при исках о татьбе (и всех равных тому); это можно видеть из того, что при своде последний владелец вещи обязан выставить двух послухов («моужа») в том, что он купил вещь, а не украл ее (Кар. 33). Это число (2) принято было и в договорах русских с немцами (по двое с каждой стороны: Дог. 1229 г., ст. 13).
При исках об убийстве обвинитель должен выставить 7 послухов (Кар. 15). Исключения из этих общих постановлений приняты были следующие: иностранцы в первом случае могут вовсе не выставлять послухов (Ак. 9), а во втором случае обязаны выставить только двух (Кар. 15).
В тех случаях, когда нужно было удостоверить покупку вещи на торгу у незнакомого (чтобы отвести от себя подозрения в краже), достаточно было свидетельство одного мытника (Кар. 33). В исках, возникающих из договоров, именно о взыскании долга, который отрицается должником, требуется свидетельство 12 послухов (Ак. 14, Дог. 1195 г., ст. 10).
Все эти разнообразные постановления упрощаются в эпоху Псковской и Новгородской грамот, когда во всяких делах, требующих послушества, выступает только один послух. Послух должен быть всегда один (Новг судн. гр,. 22; Пск. судн. гр., 27); свидетелей же, напротив, может быть несколько в том же самом деле, в котором именно требуется присутствие лишь одного послуха (Пск. судн. гр. 27, 55).
Кто обязан выставлять послухов? В эпоху Русской Правды несомненно каждая сторона могла выставлять послухов: это прямо утверждается относительно исков о побоях (Кар. 24).
Аналогия исторических известий о древнем праве других славян подтверждает, что и при всяких других исках сторона обвиняемая могла выставлять свидетелей против свидетелей истца. В договорах с немцами, наконец, содержится прямое свидетельство о том для русского права (Дог. 1270 г., см. прим. к ст. 9; Дог. 1195 г.).
В эпоху Пск. и Новг. судн. грамот, когда было установлено, что послух должен быть один, было постановлено вместе правилом «послуху на послуха не быть», т. е. послуха обязан выставить только один истец.
Из этого делается только то исключение, что, если ответчик заявит, что послух истца сам участвовал в преступлении (бил ответчика), то дозволяется и ответчику ссылка на своего послуха; от усмотрения суда зависит, кого из двух признать послухом; следовательно для действий в процессе все-таки остается один послух. Напротив, свидетелей в собственном смысле могли выставлять обе стороны.
Качества, требуемые от послухов. Послух должен быть свободный человек – «муж»; отсюда послушествовать и «мужевать» были синонимами (Рус. Пр., Кар. 99, ср. 77; Новг. судн. гр. 22).
Но из этого допускалось прямое исключение: а) холопы высшего рода, именно дворские тиуны боярские (которые сами ведали суд в боярских вотчинах) и люди полусвободные – закупы – могут, по требованию необходимости (т. е. за недостатком послухов-мужей), быть признаны к послушеству (Кар. 77).
Второе исключение состоит в том, что холоп всякого рода может быть допущен к послушеству в несобственном смысле, т. е. по словам холопа может быть начат процесс, но не окончен его показаниями; в самом процессе холоп не играет роли послуха, не принимает присяги (Кар. 99).
Наконец, в Новг. судн. гр. постановляется, что «холоп на холопа послух» (Новг. судн. гр. 22), т. е. в исках против холопа послухом может быть выставлен холоп же.
Второе качество, требуемое от послуха, есть то, что он должен быть гражданин государства, а не иноземец (Новг. судн. гр., 22). Из этого начала делается необходимое исключение в исках граждан с иноземцами.
Наконец, из понятий о послухе, как муже, следует, что послухом не могла быть женщина. Из роли послухов на суде мы убедимся, что это вытекало необходимо из духа древнего процесса.
Роль послуха на суде. Послух а) должен стать на суде: неявка его к суду ведет за собой потерю иска для стороны, его выставившей. (Пск. судн. гр., 22). б) Должен был подтвердить словесно все, что говорила сторона, выставившая его. Тождество показаний должно быть буквальное: «…слово противу слова» (Рус. Пр., Кар. 24).
Если он не договорит или переговорит, то его послушество теряет всякое значение. (Пск. судн. гр., 22). Формализм такого требования изъясняется значением показания послуха, как высшего (безусловного) доказательства на суде, и в свою очередь указывает на то, что послух вовсе не есть свидетель в нашем смысле слова.
в) В эпоху Русской Правды, если судоговорение кончилось тем, что послухи обеих сторон показали согласно со словами тех, кто их поставил, то послухи должны идти на роту, присягать. В эпоху же Новг. и Пск. судн. гр. послух должен выступать на судебном поединке с ответчиком.
Суды Божии. Суды Божии собственно не могут быть поставлены в один разряд с прочими судебными доказательствами: суд Божий есть суд совершенно отдельный от судов человеческих. Собственно показаниями послухов исчерпываются все обыкновенные средства суда; от сторон зависит апеллировать от суда человеческого к суду Бога.
Формы суда Божия различны; у нас практиковались следующие: жребий, рота, ордалии и поле.
1. Жребий. Древнейший способ решения всяких сомнительных дел – жребий – уцелел и до сих пор в практике и признается законодательством только не в процессе. Внепроцессуальное значение жребия в древнейшее время было велико и разнообразно.
Что же касается до процессуального значения, то жребий является или альтернативой роты, или имеет вспомогательное значение: им решается вопрос, кому приносить присягу. Первое значение жребия подтверждается некоторыми списками Русской Правды, в которых статья о побоях изложена так: «Оже будет Варяг или Колобяг крещения не имея, а будет има бои, а видока не будет, ити има на роту, а любо на жребий».
Совершенно самостоятельного значения жребий не имеет. Правда, изложенная статья в некоторых списках читается иначе, именно следующим образом: «Аще видока не будет, ити им (боярину, людину или варягу) на жребий»; но это чтение представляет явное искажение предыдущего и притом сравнительно новое («по их пути платили бесчестие»).
Другое более важное и совершенно несомненное значение жребия есть вспомогательное. Оно указывается в Договоре с немцами (Дог. 1195 г., ст. 9). Мнение Беляева, что здесь жребий есть альтернатива свидетельских показаний, не может быть принято.
2. Рота. Слово «рота» не вполне соответствует нынешнему понятию присяги (заимствованному из Польши): рота, по древним толкователям, означает спор, битву. Она служила первоначальным источником, из которого развились впоследствии ордалии и судебные поединки.
Мы не можем восстановить этого первоначального способа совершения роты. В наших древнейших памятниках она является в виде клятвы перед богами, или перед Богом (см. форму ее в Договоре с греками при Игоре). В последующее христианское время она называется крестным целованием.
В судебном смысле рота имеет двоякое значение: самостоятельное и вспомогательное. Рота, имеющая самостоятельное значение, совершается самими тяжущимися при неимении послухов. Когда в делах, возникающих из преступления, истец или ответчик не мог найти требуемого количества послухов, то дело решалось ротой, если цена иска была меньше 2 гривен.
Иностранцы, которым позволено было не представлять послухов по делам о личных обидах, должны были приносить взамен того присягу. В исках, возникающих из договоров, которые совершались вовсе без свидетелей, дело решалось ротой: таковы были, по Русской Правде, заем между лицами торгового класса, заем с процентами не свыше 3 гривен, поклажа.
В эпоху Пск. и Новг. судн. гр. присяга признается окончательным способом решения дел, возникающих из договоров личного найма между землевладельцем и крестьянином (Пск. судн. гр., 41-42, 51), между мастером и учеником (Пск. судн. гр., 102) и в исках между родственниками-совладельцами.
Самостоятельное значение присяги должно быть признано и во всех тех случаях, где присяга является альтернативой поля. (Пск. судн. гр., 17, 92, 101, 20, 55).
Рота становится вспомогательным средством при свидетельских показаниях и при судебном поединке. Показания свидетелей (послухов) в эпоху Русской Правды всегда оканчиваются ротой (Кар. 33; Дог. 1195 г., ст. 9). При судебных поединках рота предшествует полю, составляя как бы необходимую первую часть этого последнего (Пск. судн. гр., 36).
Причина этого скрывается в древнейшем значении роты, о котором мы говорили; впоследствии к этому основанию присоединилось другое: посредством клятвы думали разрушить те чародейные средства, которые употреблялись тогда перед поединками для застрахования себя он ран, смерти и вообще поражения. Согласно с этим можно думать, что рота сопровождала или предшествовала также и испытаниям водой и железом.
Кто приносил присягу? По мнению С. П. Пахмана, в Договоре русских с греками присяга предоставляется исключительно истцу, а по Русской Правде – и истцу и ответчику. Мы думаем, что во всех случаях присяга принадлежит обеим сторонам, по самому понятию о роте, как борьбе сторон.
Действительно, присягали или обе стороны – одна за другой, или право приносить присягу приобреталось одной какой-либо стороной по жребию. Первое можно вывести из аналогии с правом прочих славянских народов, второе – из несомненных указаний наших памятников (Дог. 1165 г., ст. 9).
Хотя во многих местах Русской Правды упоминается только о присяге одной стороны, или истца, или ответчика, но из этого отнюдь не следует, что здесь же не подразумевается само собой и право присяги для другой стороны. Так, при исках о поклаже говорится: «Тому ити роте, у кого лежало» (Кар. 46), т. е. ответчику; наоборот, в следующей статье о взыскании долга не свыше 3 гривен: «Ити ему про свои куны роте» (Кар. 48), т. е. истцу.
Пахман доказывает, что там, где рота является заменой ордалий, «истец должен подтвердить свое показание, смотря по цене иска или присягою, или другими ордалиями»… (Кар. 17). Но тот же ученый при разборе другой статьи Русской Правды, имеющей одинаковое значение, говорит, что очистить себя от обвинений должен ответчик (Кар. 99); в обоих случаях условия были одинаковые.
В эпоху Пск. и Новг. судн. гр. присягали уже не обе стороны вместе, и не жребием решался выбор между ними, а следующим общим правилом: ответчику предоставлялось или самому принести присягу, или предоставить присягу истцу (Пск. судн. гр., 92, 101, 20 и др.).
Всегда ли рота имела решающее значение в процессе? Личная присяга истца или ответчика всегда имела решающее значение; но присяга послухов первоначально не всегда имела такое значение: всегда можно было перейти от присяги к другим судам Божиим.
3. Ордалии. Ордалиями в тесном смысле называются испытания истины посредством разрушительных сил природы, именно посредством огня и воды. У нас первое известие о них дает пространная Русская Правда, а в договорах с немцами они упоминаются в последний раз.
Вообще принято думать, что с XIII в. ордалии у нас исчезают; но судебные акты даже XVII в. указывают, что еще и в то время испытание водой производилось. Форма этих испытаний у нас остается малоизвестной; известно только, что испытание огнем производилось через раскаленное железо (Рус. Пр., Кар. 100; Дог. 1229 г., 14). О форме испытаний водой получаем сведение из поучения Серапиона.
Серапион, проповедник XIII в., так говорит о решении тяжб водой: «Правила божественные повелевают многыми послухы осудити на смерть человека. Вы же воду послухом постависте и глаголите: аще утопати начнеть, неповинная есть, аще ли попловет, волхвовь есть. Не может ли дьявол, видя ваше маловерие, подержати да не погрузится, дабы върещи в душегубство? Яко оставивше послушьство боготворенного человека, идосте к бездушну естьству – к воде, приясте послушьство на прогневанье Божие» (Творения св. отц. год I, кн. 5, прибавл. с. 202).
«Пред испытанием делали заклинания над холодною водою и освящали ее; потом обвиняемого бросали в нее связанного; и если он погружался на дно, то объявляли невинным, если же всплывал на поверхность воды – виновным» (Москвит. 1855 г., № 13–14, с. 39–40, в статье «Поле» Ильи Беляева).
У других народов формы были различны: так, испытания водой у чехов производились следующим образом: истец должен был плыть через реку, а ответчик на известном расстоянии за ним; это повторялось 3 раза; потонувший терял иск.
Но более употребительным является испытание горячею водой, через погружение руки в кипящую воду. По мнению С. П. Пахмана, у нас было в обычае только испытание холодной водой: так думает он потому, что у нас испытание водой считалось более легким, чем испытание железом.
Испытание водой применяется в исках менее полугривны золота, а испытание железом в исках более полугривны. В каких именно исках употреблялись испытания? Русская Правда указывает только на иски об убийстве («исца начнет головою клепати»: Кар. 17) и о татьбе.
Но Русская Правда тут же прибавляет, что они применяются «и в всех тяжах поклепных» и не имеют лишь применения к процессу с поличным; распределение ордалий по ценности исков именно указывает на иски не об убийстве, в которых были приняты твердые цифры вир.
Кроме татьбы, сюда относились иски об истреблении чужого имущества, но не иски, возникающие из договоров (формы совершения договоров определяют и способ решения споров, возникающих из них, именно послушество; споры же, возникающие из таких договоров, которые позволено было совершать без послухов, решались присягой).
Какая сторона подлежала испытаниям? Думают, что в некоторых случаях подлежал испытанию истец, в других – ответчик: а именно, когда истец представил какие-либо улики, но недостаточные для полного убеждения в виновности ответчика, то подвергался испытанию ответчик (Кар. 100).
Если же истец не представил никаких доказательств, то испытанию подвергается он сам (таково мнение Пахмана). Мнение, что испытаниям подвергались обе стороны всякий раз, высказано еще Дубенским.
Русская Правда (99 и 100 ст. Кар.) различает последствия испытаний, смотря по качеству улик, которые повели к испытанию: если истец ведет ответчика к железу потому, что кто-либо из свободных людей свидетельствует против последнего, или потому, что видели обвиняемого проходящим около места совершения преступления, или по другим уликам («запа нань будет»), то он (истец) не платит ответчику за муку, если ответчик выйдет невредимым из испытания.
Если же, напротив, истец подвергает ответчика испытанию по речам холопа, то платит оправданному ответчику за муку. Пахман находит, что «если бы подвергались испытанию и тот и другой, то никогда дела не могли бы решаться, по свойству самого испытания железом, долженствовавшего, по обыкновенным законам природы, иметь одни и те же последствия» (с. 75–76).
Но Русская Правда предвидит, однако, что последствия для испытуемого могут быть и благоприятные («оже не ожжется»). Если бы всякий раз испытания имели одни и те же последствия, то употребление их было бы совершенной нелепостью и не могло бы продержаться и нескольких лет.
B самом деле, в чем смысл испытаний и каковы могли быть последствия их? Здесь надо иметь в виду, что нам неизвестно, когда свидетельствовался обжог, тотчас ли после испытания, или спустя некоторое определенное время.
По аналогии древнепольского права, следует думать, что дело происходило именно в этом последнем смысле; тогда, если испытания сопровождались долговременными следами (ранами) и страданиями, то человек признавался виновным. Но не у всякого могли оказаться именно эти последствия. Испытания имели окончательную решающую силу.
4. Поле (судебный поединок). Все изложенные выше средства борьбы стоят между собой в тесном соотношении: если есть послухи, то дело решается ими; если нет послухов, то следует (смотря по ценности иска) рота или жребий, испытание водой или железом. Совершенно вне этой лестницы стоит поле.
Поле в наших источниках не упоминается до XIII в. (т. е. когда из законов исчезают ордалии); но потом непрерывно существует до XVII в. Первое упоминание о нем содержится в Договоре с немцами 1229 г. (ст. 15 и 16). Здесь судебные поединки сопоставлены рядом с ордалиями; но как поединки, так и ордалии предоставлены на волю сторон.
В иноземных сказаниях о руссах свидетельства о поединках восходят к Х-XI вв.; именно арабы Ибн-Даста и Мукаддези говорят, что недовольные решением князя решают спор своими мечами.
Несомненно, что судебные поединки зарождаются в глубокой древности из самих свойств первоначального процесса (личной борьбы), столь же древни у нас, как война (международный суд Божий), и следовательно, отнюдь не заимствованы нами извне.
Надобно думать, что судебные поединки, существуя рядом с ордалиями, как их замена, зависящая от произвола сторон, к XIII в. начали вытеснять собой ордалии. Доказательство этого мы найдем в том, что дела, которые вели к полю, совершенно те же самые, которые вели к ордалиям.
Существенное условие судебного поединка есть равенство сторон, которое понималось преимущественно в смысле физического равенства. Отсюда следуют положения: на поединок могут выходить только мужчина против мужчины, женщина против женщины, но не мужчина против женщины (Пск. судн. гр., 119). Старые, увечные, дети и монахи не обязаны выходить на поединок против взрослых и здоровых.
В обоих случаях сторона слабейшая может иметь «наймитов», наемных борцов. Но так как в таком случае равенство положений нарушалось, то и другая сторона получала право иметь наймита. Послух ни в каком случае не мог иметь наймита (Пск. судн. гр., 21). Дальнейшее условие поединка – равенство оружия: у нас оружием могли быть мечи и дубины («дерево»: Дог. 1227 г., ст. 16).
Думать надобно (по соображению с последующими порядками), что первое было оружием лиц высших классов, второе – низших. Третье условие поединка – время и место его. По Новгородской судной грамоте, поединок может последовать не прежде двух недель после того, как дело рассматривалось в суде; если поединок в этот срок не состоялся, то обвиняется та сторона, которая уклонилась от него.
Местом поединка было нарочно назначенное для того «поле», особый театр битвы за городом. При поединке должны были присутствовать чиновники суда.
В каких делах имело место поле? Мы уже сказали, что сфера применения поединка совпадает с сферой применения ордалий; следовательно, поединки присуждались по искам, возникающим из преступлений (Пск. судн. гр., 27). Далее, поле имело применение в тех исках о поземельной собственности, в которых право обеих сторон утверждается равносильными письменными актами (Пск. судн. гр., 10).
Наконец, поле применяется в исках, возникающих из таких договоров, которые не требовали формального заключения сделки (Пск. судн. гр., 92, 101). Во всех других случаях поле положительно запрещено. (Пск. судн. гр., 28).
Кто должен выходить на поле? С одной стороны – ответчик, с другой – или послух, или истец. Ответчик предъявляет вызов к послуху; если послух уклонится от вызова, то вызывается истец (Новг. судн. гр., 35).
Последствия судебных поединков те, что победитель во всяком случае признается правым. На основании выражения Пск. судн. гр. «на трупу кун не имати» заключали (Энгельман), что если поединок кончался смертью одного противника, то победитель лишался права на получение исковой суммы, потому что со смертью лица падали и все обязательства, лежавшие на нем.
Но это толкование неверно: приведенная фраза Пск. судн. гр. означает следующее: прежде победитель овладевал трупом убитого на поле и требовал с родственников выкупа его; закон воспрещает это, позволяя победителю взять лишь доспехи с убитого (Пск. судн. гр., 37).
Поле возбуждало уже рано против себя осуждающую деятельность церковной власти: митрополит Фотий в 1410 г. в грамоте к новгородцам приказывает: «Позванному на поле и потом явившемуся к священнику не давать св. причащения и целовать крест, подобно псу; который же священник удостоит его божественных таинств, то он за сие лишается своего сана.
Если кто, вышед на поле, убьет человека и сделается душегубцем, то, по слову Василия В., таковый не входит в церковь 4 года и должен быть отлучен на 18 лет от причащения и вкушения богородицына хлеба; убитого же не предавать земле; если же какой священник вопреки сему поступит, в таком случие лишается священства.
Ежели кто, вышед на поле, сойдет не бившись, такового должно отлучить на 7 лет от причащения и всего священного» (см. Рус. ист. сб. Т. I). Вот все древнейшие средства судебной борьбы. Посредством каждого из них сами стороны решают дело.
Акты. К концу описываемой эпохи происходит переворот в этой системе: а именно являются на суде письменные доказательства (акты) в большей части исков, возникающих из договоров, которые прежде решались послухами, и в тяжбах о недвижимом имуществе. Акты эти или неформальные – доски, или формальные – записи.
Первые – домашние акты, вторые – укрепленные. Укрепление во Пскове происходило через оставление копии в ларе Св. Троицы. Первые не исключали возможности ни свидетельских показаний, ни судов Божиих; вторые решали дело безусловно.
3. Приговор и его исполнение
Процесс в древнюю эпоху как начинается, ведется, так и оканчивается силами самих сторон. Решение суда в древнюю эпоху давалось словесное, затем уже в конце 1-го периода имеет форму грамоты, или «правой», если суд состоялся, или «бессудной», если сторона обвинена по неявке.
Обвиненный выдается правой стороне для удовлетворения ее. Удовлетворение, хотя и постановленное судом на основании закона, составляет, однако, предмет новых условий между сторонами, «переговоров» между ними (Новг. судн. гр., 31).
Но если обвиненный не входит в условие, не удовлетворяет оправданного, то все государство в совокупности призывается к содействию оправданной стороне:
Новгородская судная грамота постановляет, что, если в течение одного месяца обвиненный не удовлетворяет судью и противную сторону, то позволяется взять пристава от веча и арестовать его в городе или в селе;
а если он будет скрываться от приставов, то казнить его всем Великим Новгородом (ст. 31).
