Третий обращающий на себя особое внимание юристов вид побочных определений сделки есть modus.
Значение слова, modus – мера, способ; оно употребляется:
1) для обозначения свойства или особенности определения пространства, количества. времени.
2) В более тесном смысле для обозначения характера деятельности лица по отношению к объекту его права – например modus utendi – способ пользования вещью.
3) Для обозначения цели права или юридического отношения. Я делаю то-то hoc modo, ut etc. с тем, чтобы ты сделал тo-тo.
4) В техническом смысле это побочное определение, присоединяемое к безмездной сделке, дарению, завещанию или отказу, налагающее по воле лица благодетельствующего на того, кто получает дар или отказ, обязанность употребить даримое или отказываемое имущество в целом или части для определенных целей, какие он указывает, или обязанность исполнить что-либо другое, что ограничивает или уменьшает ценность дара или отказа, например, ut monumentum testatori faceret vel ut ex eo partem alio restitueret и т. п. cm. fr. 17 § 4 D. 35. 1. fr. 17 § 2 D. 40. 4.
Такого рода обязательство или обязанность лица, получающего по безмездной сделке и будет называться модусом. Немецкие и русские юристы пробовали перевести это слово, но в обоих языках не нашлось особого слова, отвечающего значению этого технического юридического термина, и пришлось остаться при латинском названии.
Впрочем, Ник. Дем. Колотинский удачно применил здесь слово наказ. Вследствие присоединения к безмездной сделке modus’а, имущественная ценность права, приобретаемого по ней, уменьшается, но самая сделка по существу продолжает оставаться безмездной.
Modus только и мыслим при безмездных сделках; если что-либо выговорено при negotia onerosa, то выговоренное, очевидно, будет только частью того действия, которое одна сторона обязуется совершить взамен действия другой. Таким образом, допущение некоторыми авторами возможности modus’a в применении к возмездным сделкам очевидная несообразность.
Для понятия modus’a необходимо, чтобы возлагаемая им и уменьшающая ценность установляемого безмездной сделкой права обязанность не могла рассматриваться, как вознаграждение за получаемую выгоду.
Modus имеет некоторое сходство с условием. Собственно говоря, те последствия, которых желает установитель modus’a, могут быть достигаемы и установлением условия. Вместо того, чтобы сказать: «дарю с тем, чтобы одаряемый поставил мне памятник», можно сказать: «дарю, если одаряемый поставит мне памятник».
Но между этими двумя способами выражения есть значительная разница, которую при некотором внимании легко заметить и которая составляет именно отличие modus’a от условия. Сделка, заключенная sub modo, с самого начала безусловна, и modus не откладывает приобретения права, как это делает, напротив, условие.
Право, предоставляемое сделкой, заключенной sub modo, существует и осуществляется с самого момента ее совершения и не прекращается в случае неисполнения modus’a. В этом состоит существенное отличие последнего от условия, которое откладывает, как мы видели, существование права, и от срока, который откладывает осуществление права установленного сделкой.
Но не имея ни силы условия ни значения срока, modus имеет принудительную силу, вследствие которой приобретатель права по сделке sub modo обязуется исполнить содержание modus’a, и от него в известных случаях можно истребовать представление обеспечения в выполнении modus’a. Из этого основного различия между условием и modus’oм Савиньи вывел следующие отличительные признаки modus’a:
Условие ставит наступление последствий сделки в неизвестность, но не принуждает, a modus принуждает, но не ставит в неизвестность наступление юридических последствий. Например в fr. 17 § 2 Dig. 40. 4 читаем: «В завещании такое постановление: Памфил пусть будет свободен и пусть отдаст отчет моим сыновьям. Свобода здесь дана безусловно, но Памфил может быть принужден к даче отчета».
Принудить лицо, приобретающее по сделке, заключенной sub modo, к исполнению модуса может или сам отчуждатель права, или его наследники, a также лица, заинтересованные в исполнении modus’a и, наконец, органы общественной власти ex officio.
Само собою разумеется, что содержание modus’a не должно заключать в себе ничего безнравственного, невозможного или противозаконного.
В частности можно указать еще на следующие отличия модуса от условия:
1) При modus’е достаточно чтобы обязанное к его выполнению лицо представило обеcпечение, a при условии этого недостаточно для наступления последствий сделки.
2) При модусе невозможность исполнения наложенной обязанности не вредит получателю права, если эта невозможность не зависит от его воли; при условии это обыкновенно бывает иначе (хотя возможны здесь исключения, указанные выше). По причине этой значительной разницы в последствиях условия и modus’a является необходимость точно отличать, есть ли данное побочное определение сделки условие или modus.
В римском юридическом языке обыкновенно условие выражается словом «si», a modus – словом «ut», но даже римские юристы не придерживались строго этого словоупотребления. Разумеется, сомнительный смысл каждого побочного определения надо толковать согласно намерению сторон, заключивших сделку, намерению, обнаруживаемому из рассмотрения обстоятельств дела.
Когда однако такое обнаружение намерения сторон затруднительно и остается сомнительным, составляет ли данное побочное определение условие или modus, Савиньи учит, что следует давать место предположению в пользу modus’a: ибо в modus’е содержится меньшее ограничение воли, выраженной в сделке, так как modus не препятствует осуществлению ее последствий.
Modus необходимо также отличать от простого совета со стороны дарителя или завещателя, предоставляющего получателю выгоды, свободу послушаться или нет данного ему совета.
Чтобы узнать имел ли отчуждатель по сделке (завещатель, например) намерение возложить обязанность ила просто хотел выразить лишь свое пожелание или свой совет, следует вообще исследовать, имел ли он какой-либо интерес (имущественный или нравственный) в выполнении modus’a или не имел. См. fr. 71 pr. D. 35. l и fr. 2. § 7. D. 39,5.
Предположение. Виндшейд в учении о побочных определениях сделок выставил понятие предположения – Voraussetzung (не смешать с Vermuthung, т. е. с презумпцией: в русском языке оба понятия передаются одним словом – предположение). Виндшейд определил предположение как неразвитое условие.
При включении в сделку предположения изъявляющее волю лицо, как и при включении в сделку условия, желает, чтобы юридические последствия акта имели место лишь при известном положении вещей, однако не ставит наступления означенных последствий в зависимость от этого положения.
Последствия наступают, хотя бы действительность не соответствовала предположению, но однако результатом такого несоответствия во многих случаях может быть опорочение сделки при помощи иска или возражения. Отец, например, получает ложное известие о смерти сына и, руководствуясь этим известием, составляет завещание в пользу постороннего.
Завещание здесь составлено под предположением, что сын умер. Само по себе такое завещание не ничтожно и может получить силу, если не будет оспорено. Другие примеры: завещатель назначает известное лицо наследником, считая его ошибочно своим нисходящим, или отказывает кому-либо вещь, считая ее своею.
Пассажир, во время опасности, угрожающей кораблю, ожидая неизбежной, по его мнению, гибели, дарит в этом предположении кому-либо из окружающих находящиеся при нем деньги и драгоценности. Больной, убежденный в близкой смерти, дарит другу свое имение и т. п. Во всех этих и подобных примерах в качестве предположения является мотив, единственно побуждающий лицо к совершению сделки.
Но очень часто также в качестве предположения является цель, которую лицо имеет в виду достигнуть, совершая сделку. Например, Тиций манципирует или просто передает Мевию вещь для того, чтобы установить приданое этим путем. Тиций для той же дели обещает Мевию сто по стипуляции.
Я передаю кредитору вещь во владение, чтобы она служила обеспечением моего долга. A уступает injure своего реманципированного ему фидуциарным отцом сына лицу B в усыновление и т. д. и т. п. Примеров предположений можно и из древнего и из современного права привести множество.
Отметим только, что к предложениям сделки относится мотив, составляющий единственное побуждение к совершению сделки, и ближайшее намерение или цель, для которой совершается сделка.
Виндшейд подводит и modus под понятие предположения, подмечая в них общие черты; но было справедливо указано (Барон), что содержание модуса и предположения неодинаково; a именно содержанием модуса является не мотив сделки и не ближайшее намерение, с которым сделка совершается, a посредством включения modus’a имеется в виду помимо непосредственной цели сделки достижение еще особой побочной цели, так что при невозможности исполнения модуса сделка обсуждается как negotium purum, a когда не исполняется предположение, с которым связываются в намерении лица, совершающего сделку, ее последствия, то сделка становится спорной и, как уже указано, во многих случаях может быть опорочена.
