А. Теории, образовавшиеся из соединения нескольких относительных теорий (Фихте).
Соединение нескольких относительных теорий имеет или несколько равносильных целей, или же одну главную и другие второстепенные. Только в первом случае образуется истинная смешанная теория; принятие же, рядом с главной целью, второстепенных целей, зависящих от свойства наказания или образа его исполнения, не может влиять на существо данной теории и ее верховное начало.
Сопоставление нескольких равносильных целей может, или быть современное, или же произойти таким образом, что по мере обстоятельств будем обращать внимание раз на ту, другой раз на другую цель. Представитель теории последнего рода – Фихте, который относительно разных родов преступлений указывает разные цели наказания.
Мы рассмотрим систему этого мыслителя, как самую замечательную из всех систем, – состоящих в соединении нескольких относительных теорий, – и вместе с тем из тех, которые выводят право наказывать из общественного договора. Но прежде мы должны предпослать несколько слов о теориях последнего рода.
Основание государственной власти на общественном, или на общем государственном договоре, связано с мыслью основать карательную власть на так называемом общем уголовном договоре.
Хотя такой отдельный договор может казаться излишним, так как право наказывать составляет существенное достояние государственной власти; однако ж полагали, что такое право не вытекает из этой власти, ибо государство как обязанное охранять жизнь, свободу, честь и имущество индивидов, не может лишать их этих благ без особенного о том договора.
Вместе с тем возбуждено было сомнение: отчуждаемы ли все эти блага? может ли человек лишиться посредством договора права на свою жизнь или свободу? Разнообразные теории в этом направлении были основаны на фиктивном предположении состояния природы и общественного договора, – будь то общество и государство – дело человеческого произвола, a не физиологическое состояние человечества.
Теория Фихте (Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschafftslehre, Jena und Leipzig, 1797, часть II, стр. 95 и след.; часть I, стр. 109) состоит в следующем:
Цель государства состоит во взаимной безопасности граждан. Права каждого основаны на общественном договоре. Нарушающий этот договор в чем-нибудь теряет все права гражданина и человека, становится изъятым из-под охраны закона (exlex, vogelfrei) или должен быть исключен, изгнан из общества.
Однако ж, если цель государства может быть достигнута другим образом; то соответственнее определить другое наказание вместо изгнания, которое в собственном смысле должно поразить каждое преступление.
Для этого нужен договор следующего содержания: все обещают всем, что они, насколько это будет согласно с общей безопасностью, не будут исключены из общества за свои преступления, но перенесут это наказание, т. е. искупят его, другим образом (Abbussungsvertrag, договор о покаянии).
Это было бы полезно и для общества и для индивидов, и отсюда произошло бы весьма важное право граждан – право нести наказание (сравн. п. 346).
Наказание не есть абсолютная цель, но только средство для достижения окончательной цели государства, – охранения общественной безопасности. Задача наказания состоит в предупреждении преступлений посредством устрашения и, так чтобы самое применение его было излишне. Для осуществления этой задачи, нужно, чтобы каждый был убежден, что в случае нарушения закона наказание неминуемо воспоследует.
Если наказание, основанное на понесении ущерба, подобного причиненному (напр., кроме возвращения украденной вещи, заплатить ее цену), недостаточно, преимущественно в случаях, когда воля зла не материально (действует не для овладения чужой вещью), но формально (действует для того, чтобы причинить вред); – то преступник должен быть помещен в исправительном заведении для юридического исправления обычаев и внешних действий.
Для этой цели наиболее соответственны незаселенные острова или отдаленные окрестности. Преступнику должен быть точно обозначен срок исправления, по бесполезном истечении которого он будет совершенно исключен из общества и признан изъятым из-под охраны закона. Чтоб обеспечить себя против преступника, государство может лишить его жизни или изгнать.
Фихте не обратил особенного внимания на важный вопрос об объеме уголовного закона. Он отличает только мимоходом неумышленную вину (culpa) от умышленной; и вознаграждение вреда считает достаточным противодействием первой. Но иногда она причиняет важные правонарушения (напр. отравление, изувечение, или же примыкает к умышленной вине, сравн. п. 167).
По вопросу о мере наказаний он главным образом рассматривает различные роды его, а именно: наказания устрашающие, исправляющие и обеспечивающие. Устрашающее наказание, по мнению Фихте, должно в существе своем соответствовать существу преступления. Эта мысль уже высказана Аристотелем, Цицероном, Монтескье и другими.
Это повело бы к слишком большому произволу судов, и притом следовало бы, напр., за убийство, совершенное для извлечения выгоды, подвергать денежному взысканию. Кроме того, Фихте ошибается, полагая, что желание обогатиться или причинить вред составляет единственные мотивы преступлений: существует еще много других, напр. сладострастие, прислужничество, страх и проч.
Б. Теории образовавшиеся из соединения теории абсолютной с одной или более относительными (Росси).
Самый знаменитый представитель этой теории – Росси (Traite du droit penal, Bruxelles, 1829). Она до сих пор имеет многих последователей во Франции, как теория Романьози в Италии. Система Росси есть счастливая комбинация начал справедливости и полезного (сравн. п. 41).
Совесть и разум указывают непреложно, что воздаяние злом за зло в известном объеме и с нравственной целью, согласно с безусловною справедливостью. Наказание есть причинение зла по отношению к совершенному преступлению, но не относительно к будущей выгоде преступника.
Правосудие не могло бы существовать, если б его исполнял низший в отношении к высшему или равный в отношении к равному. Общественное правосудие невозможно без правовой власти, признанной разумом. Наказание, наложенное не такой властью, было бы фактом, лишенным характера справедливого и нравственного наказания (кн. I, гл. 2).
Общественное правосудие, находясь в руках несовершенных существ, должно отличаться от правосудия божия. Отсюда пределы общественного правосудия состоят не только в несовершенстве его средств познания или действия, но и в его цели. Эта цель достигается посредством удовлетворяющих и предупреждающих последствий, истекающих из непосредственного применения закона.
К этим последствиям принадлежат: наставление, устрашение и исправление. Общественное правосудие должно действовать настолько, насколько такая цель может быть достигнута, т. е. на сколько эти последствия могут вытекать из наказания. Так наказание должно быть не только справедливо во внутреннем отношении, но и полезно для охранения общественного порядка.
Говоря другими словами, карательная власть, основанная на нравственном законе, не может не только превышать его пределов, но даже не должна достигать их. Она должна остановиться там, где исчезает общественный интерес (I, 13).
Общественный порядок может быть потрясен вследствие нарушения наших обязанностей в отношении общества или единиц, a именно обязанностей, могущих быть вынужденными и соответственные правам, для обеспечения которых принуждение необходимо. Следовательно преступление, пред лицом положительного закона, есть нарушение вынуждаемой обязанности во вред обществу или его члену.
Но уголовная санкция должна иметь место только тогда, когда другие меры (образование, полиция, поощрения, награды и проч.) не представляют достаточного ручательства, что эта обязанность будет исполнена.
Таким образом, троякого рода злые деяния находятся вне пределов уголовного закона, a именно: те, которым достаточно противодействует нравственная и религиозная санкция; деяния, которые могут быть предупреждаемы государством, посредством менее строгих и менее опасных мер, чем уголовная санкция; наконец деяния, в отношении которых гражданское правосудие представляется достаточным удовлетворением (II, 1).
Закон, наказывая лихву, поединок и деяния, нарушающие целомудрие женщины, превысил бы свои пределы. Лихва по существу своему не есть безнравственное деяние. Наказывание поединка, в известных эпохах цивилизации, бесполезно для охранения общественного порядка.
Что же касается нарушения целомудрия женщины, преследование причинило бы столько зла соблазном, что польза, ожидаемая от угрозы наказанием, не вознаградила бы его (I, 13).
Общественное правосудие, чтобы быть правовым, должно удовлетворять трем условиям: 1) уважать правила нравственной справедливости; 2) не упускать из виду несовершенства наших средств познания и действия; 3) исполнить требования материального порядка в обществе.
Эти условия должны сопутствовать всякой деятельности правосудия, преимущественно же при выборе наказаний. Чтоб удовлетворить первому условию, законодатель должен выбирать наказания личные, нравственные (не причиняющие соблазна) и делимые.
В отношении второго условия, т. е. принятия в уважение несовершенства наших средств познания или действования, наказания должны быть удобооценимы (чего нельзя сказать о наказаниях, лишающих блага, которое не для каждого имеет значение, напр. лишение гражданской правоспособности), вознаградимы (в случае ошибки) и отпустимы (т. е. чтоб осужденный, мог быть освобожден от понесенного уже отчасти наказания, без оставления оным неизгладимых следов).
Наконец в отношении к требованиям общественного порядка, наказание должно иметь последствия, ожидаемые законодателем. Для этой цели оно должно быть назидательно и удовлетворительно (посредством соответствия и нравственной аналогии с преступлением), примерно, исправительно, и успокоительно для общества своей соизмеримостью с виной и точным исполнением (III, 5).
Определение соотношения между наказанием и преступлением есть истина интуитивная и необсудимая. Мы чувствуем это соотношение в нашей совести, которая всегда указывает, когда наказание превышает вину, и когда оно выходит из пределов нравственного наказания.
Вдумываясь в эти явления совести с целью обозначить такие пределы каждому преступлению, мы должны придерживаться следующего метода: изучать человеческую совесть, по крайней мере, в отношении каждого рода преступлений, если уже не каждого преступления в особенности. Мы найдем ответ на это в обычаях, в религии, во всей жизни общества; мы услышим его из уст детей и даже преступников.
Таким образом мы узнаем maximum страдания, которым общество может поразить виновного, без совершения деяния, несправедливого в его существе. Такое деяние может быть несправедливо и в отношении к обществу, если оно не приносит преднамеренной пользы. Следовательно, при измерении наказания должно принимать в уважение и другое начало – общественную пользу.
Если цель человеческого правосудия состоит в охранении общественного порядка; то оно должно направиться на противодействие объективному или материальному злу, вытекающему из преступления, и соразмерять наказание с величиной этого зла. Таким образом правосудие дает гарантию будущему, устраняет опасение.
Эта гарантия требует, чтоб обращать внимание на правдоподобность совершения преступления: ибо одни преступления совершаются чаще других, напр. обман, в отношении к убийству.
Но мера нарушения, вызванного преступлением, покоится не только во вредном последствии: нужно также принимать в уважение правдоподобность нарушения общественного порядка, происходящую от нравственного расположения преступника, и обращать внимание на обдуманность, повторение преступления, и проч. (III, 4).
