А. Теории, имеющие главной целью общественное благо.
I. Теории устрашения (Филанджиери, Фейербах).
Это самая богатая отрасль уголовных систем. Эти теории имеют целью устрашение преступника и всех граждан. Притом одни желают устрашения посредством впечатления, вызванного страданиями преступника; другие – посредством представления об угрожающем наказании; остальные посредством того и другого.
Все эти теории представляют две главные группы: устрашение посредством исполнения наказания или посредством угрозы оным.
Первый, который рассуждал об устрашении посредством исполнения наказания, это – Филанджиери (Scienza della legislasione, lib. III, c. 27). Он говорит между прочим: цель уголовного права состоит в удержании виновного от дальнейшего нарушения общественного порядка, и устрашение других посредством впечатления, произведенного понесенной виновным карой.
Самые соответственные наказания суть те, которые, – при сохранении надлежащей пропорции, – посредством возможно малого страдания достигают возможно большего удержания тех, которые предрасположены к совершению того же преступления. Эта теория жертвует справедливостью для уголовной политики и считает человека простым орудием своей цели.
Эта цель редко может быть достигнута: ибо, кроме смертной казни, почти никакое другое наказание не исполняется публично. Впрочем законодательства склоняются все более и более к исполнению и этого наказания внутри тюремного здания (п. 254).
Вид страданий виновного редко производит желаемое этой теорией влияние, тем более, что зрители не могут точно знать вины преступника и ее обстоятельств. Обыкновенно такой вид возбуждает сострадание, или же народонаселение к нему привыкает.
Мысль устрашения посредством угрозы наказанием, хотя доселе почти общепризнаваемую, развил последовательно Фейербах, так что его можно назвать основателем этой теории. Рассуждая о том в сочинениях:
“Anti-Hobbes oder uber die Grame der hochsten Gewalt und das Zwangsrecht der Burgerg, d. Oberherr (Erfurt, I, 1798, стр. 201-226)” и в “Revision des peinliches Rechts (Erfurt, I, 39-61)”, окончательно упрочил свое воззрение в “Lehrbuch des peinlichen Rechts (1801 г., § 8 и след.)”.
Цель государства-сохранить законный порядок. Всякое нарушение закона противно цели государства. Государство имеет право и обязанность предупреждать преступления. С тою целью оно должно употреблять физическое принуждение, предшествующее (напр. посредством обуздания физических сил лица, устремляющегося нарушить закон) или последующее (принудить к вознаграждению причиненного вреда).
Но физическое принуждение не всегда в состоянии предотвратить правонарушения, напр. если они касаются прав невознаградимых (жизнь, здоровье). Поэтому необходимо еще принуждение другого рода, которое предупреждало бы преступления во всяком случае, без предположения сведения о действительно угрожающем данном преступлении.
Таково – психологическое принуждение, состоящее в поселении в каждом убеждения, что совершение им преступления неминуемо поведет к наказанию, т. е. к злу большему, чем неприятность, вызванная неудовлетворением влечению к преступлению: ибо источник всякого преступления есть чувственность, т. е. желание доставить себе удовольствие, какое виновник надеется осуществить посредством преступления.
Фейербах мало обращал внимания на объем уголовного права, так как положительное германское законодательство не представляло в этом отношении особенного сомнения.
Наиболее замечательно в системе Фейербаха решение вопроса о мере наказания, преимущественно в отношении субъективных оснований наказуемости (Lehrb., §103 и след.).
Величина опасности, угрожающей законному порядку от преступления, должна быть мерилом для определения величины наказания. Чем сильнее эта опасность, тем больше должно быть наказание. Опасность деяния может быть определяема по внешним своим признакам (количество деяния) или по психологическим мотивам (качество деяния), т. е. по отношению к субъективной и объективной стороне.
Объективные основания наказания зависят от важности предмета или нарушенного права, от отношения между действием и последствием и от рода действия (степень участия в преступлении). Субъективные основания наказуемости состоят в отношении воли к деянию; поэтому злое намерение более наказуемо, нежели небрежность.
Небрежность тем больше: чем легче деяние, посредством которого можно было избегнуть ее; чем теснее связь между действием преступника и нарушением закона; чем более, по поводу особенных своих отношений, преступник был обязан быть осмотрительным. Злой умысел образуется из чувственных побуждений воли.
Наказуемость увеличивается по мере опасности этих побуждений. Степень их опасности зависит: от их напряжения и степени их силы;-от их продолжительности, т. е. от степени их закоренелости в уме;-от их объема, т. е. от того, на какое значительное количество правонарушений направлены эти побуждения по своему существу (Lehrb., § 116 и след.).
Теория Фейербаха, или так называемая теория психологического принуждения, основана на ошибочном представлении о человеческой природе. Если б угроза наказанием могла удерживать от преступлений, то никто не совершал бы их. Страсть, вовлекающая в преступление, не рассуждает.
По большей части преступник питает надежду на безнаказанность, т. е. что деяние его не будет обнаружено. Притом трудно полагать, чтобы каждый с такою точностью знал закон, чтобы в данном случае мог определить, будет ли угрожающее ему наказание чувствительнее нежели лишение себя приятности, ожидаемой от совершения.
Так как по этой теории преимущественно дело идет об обуздании чувственных похотей, то она непоследовательна, если обращает внимание на объективные основания наказуемости. Наконец эта теория ведет к строгости в наказаниях: согласно ей, тем вернее психологическое принуждение, чем более строги наказания.
II. Теории предупреждения.
1. Теория частного предупреждения (Грольман).
Эта теория основывает цель наказания на предупреждении будущих правонарушений со стороны преступника, и согласно тому определяет меру наказания. В противоположности Фейербаховой теории общего предупреждения или устрашения имеющей целью предупредить преступления вообще, т. е. устрашить всех, эта теория называется теориею частного предупреждения или устрашения.
По тем же причинам, по которым Фейербах считается творцом теории психологического принуждения, Грольмана можно назвать творцом теории превентивной. Он изложил ее начала в Grundsaetze der Criminalrechtswissenschaft (Giessen, 1798, § l и след.). Содержание их следующее:
Идея законного порядка требует, чтоб никто не был обижен в своих правах. К этому должна быть устремлена воля каждого. Когда нет сомнения, что такое расположение воли не существует, происходящее отсюда препятствие законному состоянию и свободе, должно быть устранено посредством принуждения, без которого законный порядок не мог бы существовать.
Закон дозволяет принуждение, не только следующее за нарушением, т. е. принуждение к вознаграждению, но и принуждение предупредительное, которое состоит в устранении угрожающей опасности, предполагая, что такая опасность несомненно существует. Эта опасность может быть близкая или отдаленная.
Согласно тому и принуждение может быть или средством необходимой обороны, или же предупредительным принуждением в тесном смысле. Несомненность угрожающей опасности оказывается из противозаконного образа действия.
Цель предупредительного принуждения-восстановить свободное от опасности состояние. Эта цель может быть достигнута двояким образом: посредством уничтожения физической возможности правонарушения (смертная казнь, пожизненное заключение или изгнание), или посредством устрашения применением других наказаний.
Согласно тому, принуждение может быть физическое или психическое. Первое должно составлять исключение, как применяемое главным образом только к лицам, лишенным свободной воли (сумасшедшие и проч.), второе же – правило.
Психическое принуждение должно возбуждать преодолевающее впечатление неприятности, вытекающей из наказания; в противном случае устрашение преступника, как существа телесного, было бы невозможно. Это принуждение должно существовать не только после совершения, но и до совершения преступления, т. е. должно быть не только частное, но (вспомогательно) и общее.
Вопрос об объеме уголовного права Грольман понимает таким образом (Grundsatzte, § 16 и след., 2 Ausg.), что преступлениями считает только внешние свободные деяния, которые необходимо требуют наказания или предупредительного зла.
Поэтому наказание невозможно там, где цель предупреждения может быть достигнута и без него, напр. где гражданские последствия правонарушения составляли бы действительное зло для виновника, могущее возбудить в нем преодолевающее впечатление неприятности.
Мера наказания. Согласно двоякому принуждению, физическому и психическому, наказания бывают двоякого рода: абсолютные и устрашительные. Первые состоят в смерти физической или гражданской (пожизненное заключение, изгнание).
Устрашительное наказание должно, посредством физического страдания, возбудить в преступнике убеждение, что и для физической его стороны полезно удерживаться от преступлений. Таким образом на основании психологическом, можно надеяться, что противозаконные стремления не возникнут в том, который после отбытия наказания не лишается возможности совершать правонарушения.
Поэтому наказание должно исправить преступника политически (юридически). Согласно этому несоответственно и несправедливо всякое наказание, которое препятствует политическому исправлению или делает его невозможным.
Таковы наказания неблагоприятно действующие нравственно (тюрьмы при нынешнем их устройстве и наказания, возбуждающие низкие страсти) или политически посредством лишения возможности внешнего исправления (публичное наказание или выставление, и проч.).
Вопрос о мере наказания подробнее развит Грольманом в сочинении: “Ueber die Begrundung des Strafrechts (Giessen, 1799, стр. 3 и след.)”, в котором он выставляет в этом отношении три правила:
1) чем важнее нарушенное право и чем труднее вознаградить его, тем строже должен быть наказан преступник: ибо чем выше степень одичалости или противозаконного стремления, тем большею опасностью он угрожает в будущем;
2) с другой стороны, чем более особенных обстоятельств, которые, несмотря на важность преступления и свидетельствуют о меньшей степени одичалости преступника (малолетство, аффект), тем меньше наказуемость, ибо преступник угрожает меньшей опасностью в будущем;
3) чем опаснее привычки преступника, тем более усиливается его наказуемость, ибо он угрожает в будущем большей опасностью.
Если же опасность, по 1-му или 3-му принципу или по обоим, так велика, что нельзя надеяться достигнуть психической безвредности (политического исправления) посредством устрашительного наказания; то следует обратиться к учинению преступника абсолютно безвредным посредством пожизненного заключения или смертной казни.
Теория Грольмана усматривает основание наказания, не в преступлении, но главным образом в опасности, какую оно представляет в будущем, что произвольно и несправедливо. Притом нельзя утверждать, что кто раз учинит преступление, тот в будущем опять будет совершать его; особенно же нельзя этого сказать о деяниях, совершенных в порыве или неумышленно.
Если дело идет об исправлении, то в двух последних случаях наказание было бы почти излишне. Кроме того даже привычный преступник может нечаянно обратиться на путь исправления.
По этой теории основанием наказанию и измерению его было бы только предположение, или одно, часто даже неосновательное, подозрение. Грольман не указывает на существенную черту наказуемых деяний, не отличает правонарушений вообще от преступления.
2. Теория общего и частного предупреждения (Бэнтам).
Этот знаменитый английский юрист, глубокий и проницательный исследователь, обязан другу своему Dumont тем, что ученый мир ознакомился с его сочинениями. После издания самых важных из этих сочинений, сначала на французском языке, они возбудили живой интерес.
Dumont дал более доступную форму сочинениям Бэнтама, который не отличается, ни слогом, ни ясностью. Основное сочинение Бэнтама, это: Traue de legislation civile et рenаlе (Paris, 1802, 3 vol.), в котором нашего предмета касаются: Principes generaux de legislation и Principes du code penal.
Об уголовном праве издана впоследствии: Theorie des peines et des recompenses (Paris 1810). Сочинения Бэнтама издал на английском языке Bowring (Works on the principles of moral and legislation, Penal law, Codification, Edinb., 1843, 11 vol.). Воззрение Бэнтама на уголовное право, представил в систематическом очерке Нерр (J. Bentham’s Grundsatze der Criminalpolitik, Tubing. 1839).
Содержание учения Бэнтама об уголовном праве следующее:
Задача законодательства состоит в стремлении к общественному благу; оно не может принимать иной исходной точки как общеполезное (utilite generale). Человек от природы подвержен влиянию приятных и неприятных впечатлений, – наслаждения и страдания.
Законодатель, которого единственная цель-творить добро и устранять зло, и который только посредством страдания и радости может влиять на человеческий дух, должен точно знать их силу и значение. Законодательство есть задача арифметическая: зло, которое причиняем, есть расход; добро, которое оказываем, есть доход: результат состоит в вычете одного из другого.
Эта задача усложняется разнообразием человеческих впечатлений относительно добра и зла, разнообразием по роду и напряжению этих впечатлений. Это разнообразие зависит от темперамента, от физических и умственных сил, от страстей, состояния здоровья, симпатических и антипатических стремлений, от религиозных понятий, от представления о чести и от имущественного состояния.
На эти обстоятельства должен обратить внимание законодатель при определении величины преступления и впечатления наказания на преступника. Из этого следует, что начало возмездия “одинаковое наказание за одинаковое преступление” несоответственно. Эти обстоятельства не могут быть точно определены законодателем, и отчасти должны быть предоставлены на усмотрение судьи.
Посредством нравственного арифметического исчисления добра и зла нетрудно определить существенный характер преступного деяния. Но должно точно отделить закон нравственный от юридического, посредством чего обозначится ближе объем наказуемых деяний.
Нравственный и юридический закон имеют одну цель, именно: произвести возможно большую сумму блаженства посредством правил, для человеческих деяний. Но закон юридический имеет более ограниченный объем нежели закон нравственный. Законодатель может влиять на поведение индивидов только посредством наказания.
Наказание есть зло; поэтому оно оправдывается только тогда, когда оно производит большую сумму добра чем зла. Если бы сохранение правил нравственности было вынуждаемо посредством наказания, то во многих случаях зло, вытекающее из наказания, превышало бы зло, вытекающее из безнравственного деяния.
Наказание есть принудительная мера для предупреждения преступления со стороны виновника или других лиц. В этом понятии наказания заключаются два существенные момента: право государства наказывать и цель наказания.
Право наказывать, предоставленное государству, основано на том же принципе, что и другие права, слагающие власть государства. Без права наказывать нельзя вообразить себе, ни общественной власти, ни прав индивида: ибо они получают санкцию от права наказывать. Наказание оправдывается значительною его пользой, или, иначе говоря, его необходимостью.
Цель наказания состоит в предупреждении повторения преступления и в удовлетворении, насколько это возможно, того, кому учинено зло. Когда преступление совершено, то прежде всего угрожает опасность со стороны виновника; но и другие лица могут иметь те же мотивы и возможность совершить подобные преступления.
Поэтому предупреждение преступлений посредством наказания может быть двоякое: частное и общее, по мере того, относится ли оно к одному преступнику или же к другим членам общества. Частное предупреждение действует трояким образом: оно отнимает у преступника, или физическую возможность, или волю, или расположение к новым правонарушениям.
Первое достигается лишением возможности вредить, второе исправлением, третье посредством страха. Общее предупреждение обнаруживает свою деятельность угрозой наказания и исполнением ее, служащим для других примером. Это предупреждение есть главная цель наказания, и вместе с тем оправдательное его основание (raison justificative).
Если бы преступление было обособленным деянием, неспособным повторяться, то наказание было бы простым убытком, и государство прибавляло бы к злу новое зло. Однако ж безнаказанность одного преступления открывала бы путь к новым преступлениям, не только преступнику, но и другим лицам, имеющим расположение и возможность совершить подобные правонарушения.
Отсюда следует, что зло, причиненное посредством наказания одному, есть необходимая обеспечивающая общество мера. Наказание, которое само по себе, т. е. без обращения внимания на цель его, представляется как низкая, противная нравственному чувству, мера принуждения и истязания, – восходит до значения первого и самого высшего благодетеля общества.
Как частные преступления распадаются на четыре главные группы, – a именно на преступления против личности, собственности, чести и состояния, точно так же делятся и наказания. Наказания, касающиеся непосредственно личности, можно назвать телесными.
Сюда принадлежат: телесные наказания в тесном смысле, лишение свободы (страдательное наказание), принудительные работы (действительное наказание) и смертная казнь. Другие наказания суть лишительные; они касаются имущества, чести или прав состояния.
При выборе рода наказания законодатель должен обратить внимание на требуемые в нем качества (qualith desirables), каковы:
1) делимость,
2) равенство, т. е. чтоб все равным образом чувствовали его (чего не имеет напр. ссылка);
3) соразмерность с другими наказаниями, чтобы преступник мог сравнить величину наказания, когда он имеет возможность совершить более, или менее важное преступление;
4) аналогия или некоторое сходство наказания с преступлением, напр. наказание члена, бывшего орудием преступления, лишение жизни средством, служившим для совершения убийства (сожжение, утопление, отравление);
5) примерность, т. е. произведение постоянного впечатления;
6) экономия, т. е. что наказание не должно быть строже против необходимого;
7) отпустимость;
8) отнятие у преступника возможности вредить;
9) исправление преступника;
10) популярность, т. е. что наказание не должно быть противно общественному убеждению, чтоб оно не казалось делом насилия и угнетения.
Всех этих качеств вместе не имеет ни одно наказание; но они имеют большее или меньшее значение по мере свойства преступления. Вообще в более важных преступлениях законодатель должен обращать внимание на популярность и примерность; в менее важных-на экономию наказания и исправление преступника.
Из указанных родов наказаний, принудительные работы соединяют в себе наиболее качеств наказания. Много таких качеств имеет тюремное заключение. Совершенно несоответственны: наказания обезображивающие, ибо они лишают возможности исправиться, и изувечивающие, которые кроме того – неделимы и неотпустимы.
Над качествами смертной казни (аналогия, примерность, отнятие возможности вредить, и проч.) преобладает сопряженное с ней зло (неравенство, неотпустимость, непопулярность, лишение возможности быть полезным).
Правила о мере наказания вытекают из цели его, т. е. из общего и особенного предупреждения:
1) Наказание должно быть определяемо в такой мере, чтоб сильно удержать стремления к правонарушениям. Поэтому зло, причиняемое наказанием, должно иметь перевес над ожидаемой от преступления пользой.
Наказание недействительное было бы двойным злом: ибо, помимо наказания, преступления были бы все-таки совершаемы, между тем преступник страдал бы бесполезно. Степень наказания должна соразмеряться с родом и степенью чувственных стремлений.
2) То, чего недостает наказанию, должно быть пополняемо соответственным увеличением его.
3) Чем вреднее преступление, тем строже должно быть наказание.
4) Не все преступники должны подвергаться одинаковому наказанию за одно и тоже преступление. Надо принимать в соображение впечатлительность преступника или обстоятельства, которыми она вызывается (темперамент, состояние здоровья, представление о чести и проч.).
Мера наказания имеет две крайности: слишком много и слишком мало. Последнее легче уловимо: ибо легче узнать то, что недостаточно, нежели то, что достаточно. Вообще законодатель должен довольствоваться приблизительной мерой. Слишком мало вреднее, нежели слишком много, ибо первое делает наказание бесполезным.
Теория Бентама есть отчасти соединение систем Фейербаха и Грольмана в том смысле, что она требует и общего и частного предупреждения. Однако ж теория Бентама наиболее приближается к Фейербаховой, и подлежит таким же самым возражениям относительно главных своих оснований.
III. Теория косвенной обороны (Романьози).
Самый знаменитый представитель этой теории, имеющей своих приверженцев преимущественно в Италии, Romagnosi (Genesi del diritto penale, Pavia,1791; последнее изд. в Милане 1852). Вот главные основные мысли этой теории:
Все люди имеют равным образом право на существование и благосостояние. Поэтому они вправе отражать несправедливое нападение на их жизнь и благосостояние. Это есть право обороны, которое дает нападаемому законный перевес над нападающим, вследствие чего нападаемый может причинить зло нападающему для избежания зла, которым он угрожает.
Общество состоит из единиц: поэтому каждое нападение на его члена есть вместе с тем нападение на общество. Но право обороны, предоставленное единицам и обществу, на столько основательно, на сколько продолжается нападение. В минуту окончания нападения исчезает необходимость, на которой основывалось право обороны.
С другой стороны, нападение представляет опасность не только в настоящем, но и в будущем. Если бы преступления не были наказываемы, если бы не существовало опасение наказания как противовес противозаконным стремлениям, то преступления совершались бы в громадном количестве, и общество перестало бы существовать.
Притом, если б ограничиться только необходимой обороной, то преступник предвидел бы для себя опасность только в минуту покушения, – что побуждало бы его тотчас к исполнению преступления.
Следовательно каждое совершенное преступление служит поводом к применению карательной власти, хотя цель наказания направлена преимущественно на будущее, т. е. на ограждение общества от преступлений, которые несомненно происходили бы в будущем, если бы наказание не обуздывало предрасположенных к преступлениям.
Преступление есть несправедливое деяние, заведомо и свободно совершенное, которое причиняет другим зло, т. е. производит уменьшение или потерю известного блага. Деяние, не причиняющее никому вреда, может быть несправедливо и безнравственно, но не может служить основанием наказанию.
Цель наказания состоит в удержании от преступлений посредством возбуждения опасения оного. К наказанию должно прибегать только после исчерпания других менее чувствительных мер, указываемых политикой, религией и честью. Поэтому наказание настолько справедливо, насколько оно необходимо для предупреждения преступлений,
Таким образом если бы самое легкое наказание могло предупредить самое тяжкое преступление, то это наказание было бы единственно справедливо. Наказание, – по величине и роду своему большее против того, какое необходимо для противодействия стремлениям к преступлению, было бы несправедливо.
Наказание же недостаточное, слишком слабое в этом отношении, было бы бесполезно. Таковы неизменные правила измерения наказания, как непосредственные выводы естественного права.
Только две вещи побуждают человека к действию: приятность и боль. Поэтому и наказания бывают двух родов: они состоят или в лишении блага, или же в причинении зла или вреда.
Наказание временное, присужденные к которому возвращаются в недро общества, должно по отношению к своей вескости быть не менее воображаемого преступником. В противном случае оно не могло бы исправить, или потеряло бы свою вескость, вследствие данного об нем представления отбывшим наказание.
Напротив того пожизненные наказания должны казаться несравненно больше против действительности, ибо здесь дело идет не об исправлении виновного, a o том, чтоб дать пример; между тем как в наказаниях временных, хотя пример и составляет главную цель, дело идет вместе с тем и об исправлении.
Кратковременные и чувственные наказания по некоторым преступлениям имеют исправительную силу, и предупреждают нравственное извращение, происходящее от продолжительности наказания.
Для того, чтоб наказание действительно противодействовало преступным стремлениям, оно должно быть сходно и аналогично с предполагаемой природой и степенью преступного стремления. Природа этих стремлений двоякая: они происходят от жажды обладания или от злобы.
“Per ea quae peccant, per ea et pitniuntur.” Согласно с такой природой деяний, наказание должно быть направлено на имущество или на лицо. Совершающий преступление из мести охотно бы понес денежное взыскание, лишь бы только удовлетворить этой страсти.
Что касается соразмерности наказания со степенью преступного стремления, не надо принимать во внимание индивидуальной энергии будущего преступления, a предполагаемую приблизительно энергию в данном народе.
Посему законодатель должен определить каждому преступлению наказание, устепененное по мере разных отягчающих обстоятельств, преимущественно же по мере степени нравственной силы преступления т. е. вожделений и смелости.
Теория Романьози сходна во многом с теориями Грольмана и Фейербаха: она стремится к охранению общественного порядка посредством психологического принуждения. Ее могло бы признать пополнением и улучшением теории Фейербаха.
Различие состоит в том, что Романьози главным образом обращает внимание на оборону против данной опасности, Фейербах же на охранение законного порядка вообще. Отсюда у Романьози главный момент- оборона, у Фейербаха же – психологическое принуждение. Еще большее сходство существует между теориями Романьози и теорией аналогической обороны Мартина (Lehrbuch des deutschen Cr. Rechts., Heidelb., 1821), стр. 23 и след.).
Б. Теории полагающие главной целью благо преступника.
Теории исправления Стельцера и Редера.
Теории исправления обращают преимущественно внимание, не на общество, a на единицу: уважая личность, они не хотят употреблять ее орудием для общественных целей. Они желают посредством наказания, не только предупредить совершение преступлений другими лицами, но вместе с тем обеспечить преступника против впадения в новые преступления.
Криминалисты понимают цель исправления двояким образом: одни требуют нравственного исправления, т. е. внутреннего перерождения преступника; другие довольствуются юридическим или общественным, т. е. внешним исправлением, которое наступает вследствие изменения внешнего человека, чему доказательством должны служить его действия, a именно: перемена в поведении, трудолюбие, привычка к порядку и проч.
Теория исправления, хотя и основанная на возвышенной филантропической мысли, как теория самостоятельная-лишена достаточного основания. Она требует наказания для того, что нужно исправить преступника; но она не оправдывает почему исправление должно необходимо быть достигнуто посредством наказания.
Она не в состоянии дать верное указание, по которому можно бы узнать, что цель наказания-исправление достигнута. Если принять существенной задачей нравственное и юридическое исправление, то лицемерие будет торжествовать над добросовестностью.
Развращенный и опасный злодей может посредством мнимого обращения на путь истины освободиться от наказания вскоре после его начатия; между тем как менее виновный преступник, не желая подчиниться принуждению, может быть наказан очень строго в сравнении с его виною, так как по этой теории преступник должен быть задержан, пока не исправится.
Наказание, как имеющее целью исправление, не должно быть налагаемо на закоренелого злодея, так как его должно считать неисправимым. Таким образом, самые опасные преступники не должны бы подлежать наказанию. Исправление не может быть делом принуждения: только в состоянии свободного действования человек может истинно доказать обращение на путь обязанностей.
Теория исправления не разрешает ни одной из задач, которые должны быть разрешаемы каждой уголовной теорией. Отличительной чертой наказуемых деяний по этой теории должны быть обстоятельства, свидетельствующие о том, что кому-нибудь недостает нравственного стремления, или что деяние его нарушает общественный порядок.
В первом случае, т. е. когда дело идет об исправлении нравственном, каждое безнравственное деяние должно бы быть наказываемо; во втором (когда дело идет об юридическом исправлении), всякое правонарушение (следовательно даже и гражданская неправда) должно бы подлежать наказанию.
Мера наказания должна зависеть от степени предрасположения преступника к исправлению, так как исправление составляет цель наказания. Но каким образом, при бесчисленном разнообразии индивидуальностей, узнать, какой род и степень наказания будет соответствовать осуществлению этой цели? на чем основать несомненность наступившего уже исправления?
Самостоятельную теорию юридического исправления изложил Штельцер (Kritik des Eggers’schen Entwurf’s eines Str. G. B. fur Schleswig, Altona, 1811, стр. 424). Он усматривает это исправление в перемене расположения преступника посредством впечатления, сильно противодействующего влечению к преступлению.
Такая мера противодействия не должна быть мгновенна, но постоянно возбуждать представление о том, что законные последствия преступления перевешивают выгоду, ожидаемую от исполнения его. Такой мерой может быть только тюремное заключение. Меру наказания Штельцер делает зависимой от стороны субъективной, т. е. от степени злого расположения преступника.
Отсюда не следует причинять преступнику страдания строже, чем необходимое для возбуждения в нем такого расположения, при котором государству нечего было бы опасаться от него.
Если такое расположение уже воспоследовало, если преступник уже не представляет опасности, никакое наказание не должно иметь места, напр. если преступник доказал истинное раскаяние известными действиями, каковы: добровольное отступление от предприятия до начала исполнения, или в некоторых случаях вознаграждение вреда, и проч.
Однако ж тут преступник должен быть помещен и подвержен дальнейшему испытанию в соответственном заведении.
Самый усердный защитник теории нравственного исправления Рёдер (Die herrschenden Grundlehren v. Verbrechen und Strafe, Wiesbaden, 1867, стр. 97 и след., 117 и след.). Эта теория, говорит Рёдер, вполне согласна с правилами религии, нравственности и искусства управления. Она считает наказание разумно – необходимой мерой направления совратившейся воли к законному порядку.
Поэтому должно отвергнуть все наказания, несоответствующие этой цели, или принять началом ограничение употребленной во зло свободы посредством тюремного заключения, пока виновный не переродится нравственно и не докажет исправления своего делом. Исправляющее наказание не имеет дела с человеком вообще, как в других теориях, но с живым данным человеком и с его индивидуальностью.
Отсюда наказание не может быть неизменно определено наперед; но соответственно своей цели оно может быть продолжаемо или сокращаемо. Такая внутренняя справедливость наказания возбудит уважение к нему и в преступнике и в других членах общества. Злой пример деяния преступника изгладится добрым примером его обращения.
Ничто не сумеет сильнее восстановить уважение к закону и укрепить поколебленное спокойствие граждан, как направление угрожающей опасностью воли на путь законности посредством разумно устроенного заключения (в особенности же при подвержении преступника влиянию опытных, призванных для этой цели, людей), и после того – условного увольнения и соответственного попечительства.
