С получением охранительного свидетельства сопряжены два права: А) право изменять и дополнять описание, не касаясь его существа, и В) право патентного приоритета.
Ad A. “Просителю предоставляется в течение трех месяцев со дня подачи прошения дополнять и исправлять представленное описание, не изменяя его по существу” (ст. 6 in fine).
Это постановление имеет важное практическое значение. Ввиду необходимости по возможности быстрее обеспечить за собою приоритет изобретатели, обыкновенно, спешат с подачей прошения. Лишь только сущность изобретения определилась совершенно ясно – они испрашивают себе охранительные свидетельства, оставляя пока в стороне разработку деталей.
Поэтому государство, заинтересованное в том, чтобы выданные патенты описывали изобретение по возможности полнее и точнее, дозволяют им “исправлять” описание, внося в него результаты дальнейшего опыта. Публика от этого только выигрывает.
Совсем иным представляется этот институт “дозревания изобретений” в таких государствах, где, как в Англии, дозволяется получить приоритет без представления полного описания, а лишь набросав так называемую provisional specification.
В Англии изобретатель имеет девять месяцев срока, в течение коих он не только дополняет описание, но просто приводит в исполнение блеснувшую у него мысль, наскоро записанную в предварительной спецификации.
Я не буду останавливаться на критике этой системы, так как она почти единогласно осуждается даже англичанами[1]. С. Штаты также не дозволяют изобретателям подавать какие бы то ни было предварительные описания[2].
Ad В. Право патентного приоритета формулировано в Положении следующим образом (ст. 8):
“С получением охранительного свидетельства (ст. 7) проситель может, не теряя прав на получение привилегии, делать сообщения и публикации об изобретении или усовершенствовании, производить оному публичные испытания, приводить его в исполнение, а также уступать свои права на получение привилегии и предупреждать посредством частных и нотариальных заявлений лиц, нарушающих его права, о том, что в случае выдачи привилегии они могут подлежать ответственности по суду за нарушения, совершенные в течение времени со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) до дня подписания патента на привилегию (ст. 20)”.
А ст. 9 добавляет:
“Действие охранительного свидетельства уничтожается, если производство дела о привилегии прекращается без выдачи оной”.
Эти две статьи, поставленные Государственным советом на место гораздо более удачных соответствующих постановлений Проекта III (см. ст. 11infine и ст. 23 i n fine), представляются, в редакционном отношении, элементарно плохими. Казуистичные нормы нагромождены в ст. 8 без всякой пользы для дела и только затемняют и без того не простой вопрос[3].
Перелицовывая эту казуистику на язык юридических понятий, мы можем сказать, что право приоритета сводится к двум элементам: а) к фиксации определительного уровня новизны и б) к суспензивно обусловленной (выдачей патента) защите монопольного права.
Ad a. Выдача охранительного свидетельства, во-первых, фиксирует уровень новизны для данного изобретения. То есть, обсуждая новизну этого изобретения, комитет (и впоследствии суды) может признавать известным только то, что было известным в момент выдачи охранительного свидетельства, – и должен абсолютно игнорировать все то, что сделалось известным позднее.
Выдача охранительного свидетельства как бы скристаллизовывает всю сумму технических знаний, существующих в мире в данный момент; она как бы рассекает эволюцию человеческой мысли: изобретатель обязан давать отчет только по отношению к тому, что случилось до этого отсека.
Ввиду этого совершенно понятно стремление каждого изобретателя получить охранительное свидетельство возможно раньше. В самом деле, если предположить, что уровень человеческих знаний ежесекундно поднимается, то более раннее охранительное свидетельство, следовательно, воспользуется более низким стоянием этого уровня, чем более позднее[4].
Ad b. Выдача охранительного свидетельства, во-вторых, создает суспензивно обусловленную защиту монопольного права. То есть выдача патента создает для изобретателя запретительное право с ретроактивным действием: патентодержатель может преследовать все те нарушения его права, которые были совершены ранее выдачи патента (но, конечно, не ранее опубликования охранительного свидетельства).
С точки зрения политики права, условная защита является оружием обоюдоострым. С одной стороны, ввиду значительного времени, употребляемого комитетом на рассмотрение изобретений, невозможно разрешить всем и каждому фабриковать данное изобретение вплоть до момента присуждения или выдачи патента.
В таком случае может случиться, что патентодержателю и вовсе не придется воспользоваться выгодами патента, так как рынок в короткое время может сделаться “насыщенным” продуктами контрафакции.
С другой стороны, установление условной защиты не может не отражаться весьма вредным образом на развитии промышленности.
Всякое производство может процветать только тогда, когда над ним не тяготеет неопределенная возможность правового конфликта; ни один промышленник не станет беззаветно отдаваться такой эксплуатации, которой грозят “нотариальные извещения” о каких-то будущих судебных преследованиях, неизвестно когда имеющих обрушиться на его голову.
Правильно говорит Ротшильд, что понесенный убыток менее угнетает промышленность, чем возможность не получить выгоды.
Как, к сожалению, слишком часто бывает на практике, русское Положение решило выйти из затруднительного выбора между двумя равноценными интересами путем скромных полумер. Трусость, однако, нигде так не опасна, как в законодательстве: анализируемый случай да послужит тому хорошим примером.
Статья 8, с одной стороны, испугалась дать изобретателю возможность прекратить чужое производство, предоставляя ему лишь право посылать платонические “заявления”.
В результате получилось, что (мне известны случаи из практики) при изобретениях, имеющих строго ограниченный сбыт (специальные машины!), конкуренты, благодушно посмеиваясь над “заявлениями”, успевают выбросить на рынок все то количество предметов, которое он может потребовать.
А затем они предоставляют лицу, получившему патент, доказывать наличность убытка и взыскивать с них деньги. Всякому юристу известна сладость и выгодность подобной процедуры для истца.
С другой стороны, ст. 8 не решилась предоставить и конкурентам сколько-нибудь действительных средств защиты от облыжных, может быть, “заявлений”.
На практике дело происходит так: фабрикант А. получает от неведомого проходимца В. нотариальное извещение о том, что он (А.) “может подлежать ответственности по суду” за все молотилки с усовершенствованным барабаном, которые он будет выпускать после 1 июля 1901 г., т. е. после даты выданного В. охранительного свидетельства; при заявлении прилагается и номер “Правительственного Вестника”, в коем опубликовано, что мещанин В. действительно получил 1 июля 1901 г. охранительное свидетельство на “усовершенствованный барабан для молотилок”; первым движением фабриканта А. будет, конечно, – осведомиться в комитете о том, какой именно барабан заявлен был мещанином В.; оказывается, что закон побоялся допустить третьих лиц к обозрению представленных изобретателями описаний; оказывается, что фабриканту А. невозможно узнать, что именно заявил мещанин В.; оказывается, наконец, что закон запрещает фабриканту делать барабан, но отказывается сообщить, какой барабан запрещено делать!
А так как изобретатели вообще склонны раздувать свыше меры значение своих выдумок, то очень часто они совершенно добросовестным образом засылают “заявления” лицам, производящим совершенно независимые от данного “свидетельства” продукты.
Из столь ненормального положения вещей может быть лишь один выход в виде полного разрыва с робкими полумерами. А именно, во-первых, закон должен доставить промышленникам возможность точно знать, что именно им запрещается фабриковать. А для этого все описания, подлежащие уголовной защите, должны быть открыты для обозрения публики, как это делается повсюду за границей.
Во-вторых, действие условной защиты должно начинаться не с того дня, когда в “Правительственном Вестнике” промелькнет глухое указание о выданном охранном свидетельстве на “барабан для молотилок”, а только со дня вручения данному лицу нотариального “заявления”, исходящего от изобретателя.
В-третьих, как обратная сторона той же медали, изобретатель должен быть поставлен в возможность, если он того пожелает, требовать по суду немедленного прекращения производства, (т.е. не дожидаясь выдачи патента); конечно, необходимость судебного разбирательства повлечет для конкурента возможность доказывать, что изобретатель не имеет права получить патент[5].
Наконец, в-четвертых, конкурент, получивший “заявление”, должен иметь возможность самостоятельно искать в суде о признании такового недействительным (это будет формальный иск о признании данного изобретения непатентоспособным).
Вне этих мер условная защита должна создать для промышленности нестерпимо неопределенное положение[6].
Из только что изложенного анализа понятия приоритета явствует, насколько, в сущности, хрупкий документ представляет пресловутое охранительное свидетельство. Вся его охрана действует лишь in sре: ничтожное обстоятельство может повести к отказу в выдаче патента и, таким образом, свести к полнейшему нулю всю охрану этого свидетельства. В сущности, охранительное свидетельство ровно ничего не охраняет: охраняет (ретроактивно) лишь патент.
Поэтому нельзя не пожалеть, что для этого документа выбрано было столь широковещательное, но неточное наименование. Благодаря невежественности нашей публики, она приписывает охранительному свидетельству неизменно больше значения, чем сколько оно имеет. Отсюда проистекают злоупотребления. Одна категория рыцарей наживы, получив свидетельство, громогласно публикует, что данное производство
“охраняется правительством, N 10444”;
или: “подделка запрещена свидетельством, выданным из Д. Т. и М, N 10444”;
или: “привилегия заявлена, N 10444” и т. д.
Все эти оговорки имеют целью или незаконную рекламу, или запугивание наивных конкурентов, верящих положенному “запрету” и “охране”. Другая категория лиц (есть заведомые примеры) промышляет тем, что, получив за 30 р. свидетельство на какую угодно дрянь[7], немедленно перепродает его за 50-70 р. легковерным людям.
Конечно, всех дураков от их глупости не обережешь. Однако желательно, чтобы закон не играл бы на руку и мошенникам.
А что русские охранительные свидетельства действительно способны ввести в заблуждение, можно видеть из того факта, что еще недавно товарищ прокурора отказывался начать преследование за очевидную контрафакцию до тех пор, пока охранительное свидетельство (имевшееся у контрафактора) “не потеряет свою силу припечатание объявления согласно статье 9 Положения”[8](!!)
[1] См. Hardingham, Adumbration of Inventions, Proceedings etc., XI, стр. 76-104, 110-133 и 135-142; он же, в Propr. Ind., VIII, N 9; он же, On Patent Applications with provisional Specifications, Proceedings etc., IV, стр. 153-163, 169-181, 185-196, 198-221; De Pass, On the Expediency of Continuing the Practice of Lodging Provisional Specifications, Ibidem, стр. 163-169; Imray, On provisional specification, Ibidem, X, стр. 184-194.
[2] Не смешивать английскую prov. specification с американским caveat. Caveat есть прошение, действие которого продолжается один год и заключается в том, что эксперт патентного Office’a обязан извещать caveator’a о всех более поздних прошениях, коллидирующих с его caveat’oм. В результате – caveator имеет возможность, до выдачи патента конкуренту, вчинять процедуру interference’а. См. Robinson, II, стр. 20-26.
[3] Например. Вопрос 1. “Они могут подлежать ответственности” – значит ли это, что они не будут подлежать, а только случайно могут подлежать?
Вопрос 2. “Предупреждать посредством частных заявлений и т.д.”. Каково значение этих заявлений для “ответственности” (какой? – гражданской? уголовной?) по суду? (Отмечу, что было бы неправильно утверждать, что предупреждение введено для охраны патентов третьих лиц: ведь предупреждение действует не с того момента, когда оно сделано, а с более раннего момента публикации о выдаче свидетельства!)
Вопрос 3. “С получением охр. свидетельства проситель может, не теряя прав на получение… уступать свои права на получение привилегии”. А разве он не может этого сделать до выдачи охр. свидетельства? и т.д.
Вопрос 4. “Производить публичные испытания, приводить (не сказано: открыто, публично) в исполнение”. Разве проситель теряет право на получение привилегии, если он приводил изобретение ее в исполнение (тайно) до выдачи охранительного свидетельства?
[4] Таким образом, вся сложная артиллерия понятий “делать сообщения”, “публикации”, “производить публичные испытания” и т. д. сводится к тому, что немецкий закон выразил в четырех словах: “Die Erfindung gilt nicht als neu, wenn sie zur Zeit der… Anmeldung, in Druckschriften beschrieben war etc.” (Ст. 2; см. австрийский Закон 1897 г., ст. 3).
Замечательно, что у нас закон, в ст. 4, в, знает положительное определение понятия фиксации уровня новизны: не считаются новыми изобретения, “привилегированные уже в России или получившие применение… или описанные в литературе… до дня подачи прошения о выдаче привилегии”.
Я утверждаю, что первая половина ст. 8 не прибавляет ни на йоту юридического содержания к тому, что уже имеется в подчеркнутых семи словах ст. 4.
Ввиду того, что фиксация уровня определена положительно в ст. 4, в и отрицательно в ст. 8, получилось, конечно, и неизбежное в таких случаях противоречие. Статья 4 фиксирует по дню подачи прошения, а ст. 8 – по дню выдачи охранительного свидетельства.
Между тем эти два момента могут не совпадать (в Германии по этому вопросу была громадная контроверза; см. Seligsohn, стр.21; Kohler, Patentrecht, стр. 83, Rosenthal, стр. 61-62 и 97-98; Careis, стр. 161; Dambach, стр. 13 и 56; Klostermam, стр. 137).
Представим себе просителя, живущего во Владивостоке; он может ошибиться на 20 к. гербового сбора – и лишиться, по ст. 8, всех своих прав или, в лучшем случае, 2 месяцев приоритета. Это – бессмысленная жестокость.
[5] Мои читатели обратят внимание, что в этом проявляется лишь последовательное развитие того общего начала, которое мной изложено выше: заинтересованные лица должны иметь право искать в суде о невыдаче патента, как только прошение заявлено, т. е. не дожидаясь министерской подписи.
[6] Кроме перечисленных двух элементов, право патентного приоритета содержит еще и третий: по дате охранительного свидетельства определяется преимущественное право более раннего заявителя по отношению к более позднему заявителю. Этот элемент был уже мною подробно анализирован выше, соответственно его систематическому значению (см. гл. II, passim.).
[7] Причем стараются, чтобы в текст свидетельства было внесено возможно более солидно звучащее наименование.
[8] По делу о нарушении привилегии Ауэра поверенный обвиняемых, в виде эксцепции, ссылался на выданное его доверителям охранительное свидетельство. Когда мировой съезд не уважил этого соображения, то поверенный обратился в министерство с официальной претензией, запрашивая, “не по недоразумению ли или не по небрежности ли выдано было такое охранное свидетельство”
