С мнимыми, a равно и с притворными действиями не надо смешивать так называемые фидуциарные сделки, на особую природу которых обратили внимание весьма недавно и которые иными авторами признаются явлением современного юридического быта, неизвестным древнему римскому праву.
Сюда относят те случаи, когда стороны, преследуя известную практическую цель, избирают для ее достижения такую сделку, правовые последствия которой, как им, известно, идут далее этой цели, например, для большего обеспечения залогопринимателя передают ему заложенную вещь в собственность или, желая поручить другому лицу взыскание по обязательству, уступают ему обязательственное требование.
Сюда же относятся: часто практикуемый полный индоссамент с целью лишь взыскания индоссатором с вексельного должника.
Все эти случаи прежде подводили под понятие притворных или прикрытых сделок и обсуждали такую сделку, как простой залог, простую доверность и только в самое последнее время в немецкой юридической литературе и в судебной практике установился противоположный взгляд, по которому в этих случаях надо видеть не притворное, с обманным намерением совершаемое действие, a серьезно задуманную юридическую сделку.
Мотивом, побуждающим стороны прибегать к совершению фидуциарных сделок, обыкновенно служит желание воспользоваться теми большими удобствами, которые представляет такая сделка по сравнению с юридическими действиями и сделками, прямо соответствующими намеченной сторонами цели.
(Собственность более обеспечивает кредитора, чем залог, взыскание но приобретенному обязательственному требованию быстрее можно произвести, чем при посредстве доверенности). Иногда прибегать к фидуциарным сделкам заставляет отсутствие соответствующей намерениям сторон юридической формы.
Относительно последствий такой сделки все согласны в том, что на фидуциара (приобретателя по сделке) переходит действительная собственность вещи, что он становится собственником векселя, субъектом обязательственного требования.
Но в дальнейшем обсуждении отношений фидуциара как к другому контрагенту, так и к третьим лицам, заинтересованным в сделке, замечается разногласие.
Одни придают приобретению прав фидуциаром большее значение, смотря на него, как на вполне действительное приобретение, и рассуждают так, что контрагент фидуциара сам оставляет свои интересы в распоряжение фидуциара и, если он потерпит от этого ущерб (без вины со стороны фидуциара), то должен пенять на себя.
Другие же говорят, что в указанных случаях имеется различие между внешней и внутренней стороною отношения. «По внешности фидуциар становится в положение собственника нашей вещи или верителя по передаваемому нами требованию. Он вполне вами управомочен к осуществлению вашего права. С внутренней же стороны он остается просто вашим поверенным, вещь или требование остаются для него чужими».
Здесь не место пускаться в разбор приведенных взглядов. Для нашей цели достаточно иметь понятие о том, что такое разумеют под фидуциарными сделками и отметить, что фидуциарные сделки, подобна мнимым отличаются от притворных тем, что стороны не скрывают своего истинного намерения. Подобно мнимым сделкам фидуциарные можно назвать допускаемыми законом, или обычаем формами сделок.
Однако последние отличаются от мнимых сделок в собственном смысле тем именно, что в то время, как в мнимых действиях совершаемое сторонами по внешности действие имеет место лишь dicis causa, для видимости и не влечет своих нормальных последствий, в сделках фидуциарных внешнее действие, совершаемое сторонами, юридически вполне действительно, влечет все свои нормальные последствия и лишь по особому соглашению сторон, основанному на доверии к добросовестности управомоченного, эти последствия в известных отношениях не наступают, a заменяются другими, соответствующими истинному намерению сторон.
Характерно для этих сделок именно то, что ограничение нормальных последствий сделки ставится здесь в зависимость от верности или честности лица, получающего в управомочие по сделке.
Римляне, в древнем праве которых соглашения подобного рода должны были несомненно играть видную роль (манципация и in jure cessio часто связывались с фидуцией), принимали довольно энергичные меры к поддержанию этой верности, угрожая нарушителям ее инфамией.
Но, несмотря на такие меры, фидуциарные сделки представляются вследствие именно разлада между внешним их юридическим содержанием и истинным намерением сторон, исключительным явлением.
Будучи вызваны известной потребностью, они оказываются несовершенным средством ее удовлетворения и поэтому фидуциарная сделка или вырождается в мнимую сделку (так было с фидуцией при отдаче домочадца в mancipium, a равно и при coemptio), или же заменяется более совершенной формой для достижения намеченной сторонами цели и практически почти выходит из употребления (такова судьба формы залога называемой fiduсіа).
Нельзя назвать нормальным явлением и приведенные выше примеры современных фидуциарных сделок. Изложенное выше разногласие в обсуждении их достаточно ясно указывает, по вашему мнению, на то дальнейшее направление в их развитии, которому им придется следовать.
Если восторжествует мнение (Дернбурга и других), что преимущество должно быть отдаваемо внутреннему намерению сторов, то совершаемое по внешности отчуждение вещи или требования должно обратиться в одну формальность, в мнимый акт, на что и указывают противники этого мнения.
Если же восторжествует противоположное мнение и будут придавать большое значение юридической действительности совершаемого акта, то прибегать к нему будет не так удобно, так как даже несомненная честность фидуциара не обеспечит управомочивающему достижение его цели (при конкурсе над фидуциаром или в случае смерти последнего).
До сих пор мы имели в виду такие случаи, где несоответствие внутренней воли с ее внешним проявлением производится намеренно, по воле действующих; но такое несоответствие может иметь место и без всякого намерения действующего, являясь результатом ошибки с его стороны – error.
Лицо по ошибке совершает совсем не то действие, какое оно желало совершить. То, что оно сделало не есть результат его сознательной воли, и поэтому совершенное им ничтожно, но нет и того действия, которое оно намеревалось сделать в действительности.
Fr. S.Dig. 34.5. «Itaque, qui aliud dicit, quam vult, neque id dicit. quod vox significat, quia non vult, neque id, quod vult, quia id non loquitur», кто говорит иначе, чем хочет, тот и того не говорит, что слова его выражают, ибо этого он не хочет, и того не говорит, чего он хочет, ибо не высказывает этого словами».
Этого рода ошибка или заблуждение, исключающее сознание и волю y лица, новые юристы называют error essentialis – заблуждение существенное в отличие от простой ошибки, являющейся лишь мотивом, влияющим на волеизъявление, которое вполне отвечало намерению действовавшего.
Некоторые русские юристы, по моему неудачно, дают этому случаю название – ненамеренное притворство. Думается, что притворство немыслимо без намерения притворятся. В виду этого мы останемся при термине – существенное заблуждение или существенная ошибка. Такое заблуждение возможно:
Во 1-х, относительно содержания всего действия или юридической сделки. Лицо, например, подписывает документ, который ему подложили вместо другого, настоящего. Или лицо A дает деньги B в дар. B принимает их, думая, что ему дали взаймы. Оба существенно ошибаются и тут нет ни дарения, ни займа. Примеры fr. 5. С. 4. 22; fr. 18 рг. § 1. Dig. 12. 1.
Во 2-х, существенное заблуждение относительно лиц, состоящих в юридическом отношении. A дает деньги взаймы B, принимая последнего за С. Разумеется, здесь нет займа. Пример подобного заблуждения в fr. 32. Dig. 12. 1.
3) Существенно далее заблуждение относительно тождества вещи, составляющей предмет сделки (error in corpore). Примеры сл. fr. 137 § 1. Dig. 45. 1. и fr. 9. prim. et § 1. D. 18. 1.
В последнем, между прочим, говорится, что если существует разногласие только относительно названия предмета, относительно же корпуса разногласия нет, то сделка должна считаться действительной, ибо ошибка в имени, a не в самом предмете, значения не имеет. См. еще fr. 9 pr. Dig. 28. 5.
4) Существенное заблуждение относительно существования предмета. Сделка, заключенная о предмете уже не существующем во время ее заключения, тоже будет ничтожна, но не по отсутствию воли, a потому, что воля направлена на действие невозможное, impossibilium nulla est obligatio fr. 185. Dig. 50. 17, т. е. относительно невозможного не может быть никакого обязательства.
5) Существенным же иногда является заблуждение относительно материала и свойства предмета сделки, так называемое заблуждение в субстанции, в материи – error in substantia, in materia. Такое заблуждение делает сделку ничтожной, если материал или свойство предмета сделки, по ясному намерению заключающих сделку лиц, составляют не побочный момент, a момент, существенно обусловливающий предмет сделки.
Так как практически часто трудно бывает решить, какое значение должно иметь в известном данном случае заблуждение относительно свойства или материала предмета сделки, то понятно, что вопрос о последствиях такого заблуждения был спорным между римскими юристами.
Так во фрагменте 9 § 2. Dig. 18. 1. поставлен вопрос: если уксус продан вместо вина, или медь вместо золота, то спрашивается есть ли тут купля-продажа?
Юрист Марцелл говорит, что в этом случае есть действительная сделка, ибо есть согласие относительно corpus’a сделки, но Ульпиан, приводя это решение, не соглашается с ним: «относительно вина», говорит он, «я согласен, ибо вино и уксус подобны – когда вино кисло, то одно может идти за другое, но если медь принимается за золото, то я думаю, что нет купли-продажи, ибо есть заблуждение относительно материи».
В другом месте (fr. 14. Dig. 18.1) Ульпиан говорит: «если относительно свойства предмета сделки представляются оба заблуждающимися, т. е. и я думаю, что покупаю золото, и он думает, что продает золото, a между тем оказалась медь, то купля продажа действительна, потому что здесь, значит, есть примесь золота.
См. относительно этого вопроса fr. 10. Dig. 18. 1., где юрист Павел решает, что если предметом сделки является золото, но худшего свойства, чем думал покупщик, то сделка имеет место. Ср. fr. 11 h. t. и fr. 41 h. t. (o посеребренном столе, купленном за серебряный; такая купля объявляется недействительной).
Между новыми юристами вопрос о значении заблуждения в материи или в свойстве предмета также остается спорным.
Одни утверждают, что здесь в каждом данном случае решающее значение должны иметь существующие экономические воззрения, т. е. что ошибка в свойстве предмета тогда только должна иметь значение существенного заблуждения, когда, вследствие отсутствия предполагавшегося ошибочно свойства, предмет не может удовлетворять тому экономическому назначению, которое стороны имели в виду.
По этому мнению выходит, что, когда лицо заключает сделку, имея в виду такое-то свойство вещи, a на самом деле свойство ее оказывается другое, то сделка может быть действительной, если только по существующим экономическим воззрениям то и другое свойство вещи безразличны.
Против этого справедливо замечают, что, во 1-х, экономические воззрения меняются, a во 2-х, что справедливее принимать в каждом отдельном случае во внимание не экономические воззрения, a конкретное намерение лиц, совершающих сделку, ибо там, где с точки зрения существующих экономических воззрений нет никакого различия для совершающих сделку лиц, может быть огромная разница.
Например, по существующим экономическим воззрениям, господствующим в известном обществе, картина Рембрандта или Мурильо может иметь одну цену с грошовой копией, оригинальная изящная головка Грёза и грубый рисунок малюющего любителя могут казаться безразлично картинками, но для знатока живописи между оригиналом великого художника и копией с оригинала будет большая разница.
На этом основании правильнее будет прийти к заключению, что заблуждение относительно свойства вещи делает сделку ничтожной, как скоро, по мысли контрагентов, это свойство вещи составляет существенный элемент сделки, главный пункт ее.
Если A продает мне картину, которую я желаю приобрести потому, что желаю приобрести оригинал, в чем A меня и уверяет, a картина оказывается плохой копией, не имеющей цены, то сделка ничтожна.
В 3-х, возможно еще иногда отнести к случаям существенного заблуждения заблуждение в количестве. При этом надо различать, сделки возмездные от безвозмездных. Относительно первых заметьте fr. 52 Dig. кн. 19. tut. 12.
Если я отдал в наем землю за десять тысяч сестерций, ты же думал, что я отдал ее тебе за пять тысяч, то сделка недействительна, наоборот, если бы я думал, что отдал в наем за меньшее количество, ты же думаешь, что за большее количество, то договор имеет силу, ибо кто предлагает десять тысяч, тот предлагает и пять, a относительно пяти тысяч оба контрагента согласны.
Про того же, кто хочет отдать за десять тысяч, нельзя сказать, что он хочет отдать за пять, тут нет его воли на отдачу за пять тысяч, и потому сделка недействительна.
Итак, в возмездных сделках заблуждение относительно количества только тогда уничтожает сделку, когда одна сторона ошибочно считает большим то количество, которое другая сторона на самом деле обязывается дать как эквивалент; если сторона, наоборот, ошибочно считает меньшим количество того, что обязывается доставить другая, то сделка действительна, но только на меньшее количество.
В сделках безвозмездных приходится рассуждать иначе. Вообще, в безвозмездных сделках заблуждение относительно количества здесь никогда не делает сделку ничтожной; она действительна, только на меньшее количество.