Обращаясь к анализу русского законодательства, я отмечу прежде всего те его элементы, которые находятся в более или менее резком противоречии с изображенной мной выше желательной организацией предварительного рассмотрения.
Патенты выдаются у нас административным учреждением – комитетом по техническим делам (Мнение, I, ст. 1). При этом нарушен логически параллелизм процедур выдачи и отказа патента.
А именно, в случаях выдачи комитет подчинен безусловному контролю общих судебных учреждений, могущих (Положение, ст. 29, § 4) признать всякий патент “выданным не по принадлежности или не согласно установленным правилам” – и потому подлежащим уничтожению.
Таким образом, если бы – при выдаче патента – Комитет нарушил чьи-либо гражданские права (третьих лиц), то действия его могут быть исправлены общим судебным порядком (3 инстанции).
Совсем иначе представляется процедура отказа в выдаче патента. Отказ этот, очевидно, может нарушить грубейшим образом права изобретателя: комитет ведь не непогрешим. Однако в этом случае комитет освобожден от всякого контроля судебных установлений[1]. Право, нарушаемое отказом в выдаче патента, в России судом не защищается.
В этом отсутствии контроля при отказах, в этом половинчатом всемогуществе комитета (может отказывать, но не выдавать бесконтрольно) нельзя не видеть грубо аномального остатка старой факультативной конструкции. За изобретателем признается право на получение патента, если он удовлетворяет условиям, установленным в законе, – но осуществить этого права в суде он не может.
Я думаю, что указанная аномалия, между прочим, проскользнула в Проект (или вернее: осталась в нашем законодательстве) как бессознательный пережиток помимо намерений составителей. Я не думаю, чтобы отсутствие судебного контроля при отказах было создано намеренно.
Конечно, можно бы подыскать ему некоторое рациональное оправдание, сказав, что выдача может нарушить права всего общества (и потому нужен судебный контроль), отказ же нарушает лишь права индивидуальные.
Я не думаю, однако, чтобы Министерство Финансов руководилось именно этим презрительным отношением к индивидуальным правам, ибо вообще оно не склонно проводить тенденции, окрашенные социальным духом. Нет: возможность и желательность судебного контроля при отказах просто-напросто ускользнула от внимания авторов проекта. Рано или поздно мы должны к ней прийти.
Я думаю даже, что и действующее Положение, в сущности, составляет ряд уступок началу судебной выдачи патентов, и немногих ничтожных изменений его текста понадобилось бы для того, чтобы создать в России весьма близкий к идеалу порядок выдачи.
В самом деле. Закон создал у нас комитет, состоящий из девяти непременных членов, под председательством управляющего Отделом промышленности (мнение I, ст. 2). При Комитете состоит неопределенное количество экспертов (ibidem, ст. 3).
Непременные члены и эксперты рассматривают дела о привилегиях и затем докладывают свои отзывы комитету, который постановляет решения, утверждаемые министром финансов.
Изменения, почти исключительно формальные, закона и установившейся практики должны свестись к следующим 4 пунктам, для того чтобы выдача получила судебный характер:
1. Комитет должен сделаться самостоятельным, а не совещательным при министре учреждением. Для этого нужно, чтобы его председатель назначался Высочайшей властью – как этого просило И. Р. Т. общество еще в 1893 г.[2].
Я указал выше, что выдача патента, при современных взглядах на право изобретателя, не может быть относима к функциям администрации. Ее должно ведать учреждение с независимым техническо-судебным характером.
2. Патенты должны быть подписываемы не министром (ст. 20 Положения), а председателем комитета. При существующем порядке Комитет поставлен в слишком служебное положение: сколько бы он старания ни прикладывал к серьезному рассмотрению изобретений, министр все-таки может не подписать патента (примеры в практике есть).
При предлагаемом мной порядке и ответственность за выдачу данного патента не перекладывалась бы с комитета на постороннее ему лицо.
3. Намеченное в законе противоположение непременных членов и экспертов должно быть доразвито до своих логических консеквенций. А именно: эксперты должны давать отзывы, а члены должны постановлять решения.
Это позволит провести столь необходимую дифференциацию судейских и прокурорских обязанностей. При теперешней же практике (основанной на ст. 11 Положения) члены дают отзывы наряду с экспертами – и сами же их обсуждают.
4. В связи с указанным изменением роли членов необходимо изменить и их состав. Закон предписывает выбирать их из лиц “с высшим и преимущественно техническим образованием” (Мнение, I, ст. 2). Следовательно, даже при действующем законе возможно изменить существующую практику в смысле допущения в число членов Комитета юристов.
У нас до сих пор господствует странное убеждение, что выдачей исключительных правомочий должны заведовать техники только потому, что объектами этих правомочий являются технические выдумки: по этой теории утверждать передачу прав на дома следовало бы не нотариусам, а архитекторам.
Конечно, выдача патентов немыслима без участия техников, знающих данную отрасль промышленности. Однако эта выдача столь же маломыслима и без участия юристов[3]: потому что только они “тренированы” для успешного производства логических операций с юридическими понятиями.
Или кто-нибудь, может быть, думает, что понятие изобретения есть понятие техническое? Надо строго различать технический субстрат от юридического содержания тех элементов, с коими приходится оперировать при всякой выдаче патента[4]. Таким образом, в Германии закон требует (ст. 13), чтобы председатель Патентамта и часть его членов были юристами.
В Австрии и президент Патентамта, и председатели двух главных отделений должны быть юристами (ст. 34), а члены назначаются свыше половины из юристов. У нас же в Комитете нет ни одного лица с юридическим образованием, что не может быть признано нормальным.
[1] Мыслим только косвенный паллиатив жалобы в I департамент Сената.
[2] Представление N 5641, стр. 49.
[3] Статья 12 Положения, дозволяющая вызывать изобретателей и их поверенных в заседания Комитета для устных объяснений, была бы в руках юриста драгоценным способом для выяснения истины. Она до сих пор не была ни разу применена на практике.
Отчего? – Оттого, что техники боятся оперировать с ней, не будучи приучены к “допросу свидетелей”, “контрадикторному производству” и т. д.
[4] Приведу один пример из тысячи. А просит выдачи патента; Б утверждает, что работал совместно с А над изобретением или что он видел изобретение открыто употребляемым в кузнице у А до подачи прошения (ссылается на свидетелей). Как признать техников компетентными решать такие вопросы?
