Действие, в котором непосредственно или посредственно выражается воля субъекта, должно соответствовать истинному желанию, намерению субъекта, иначе изъявление воли не должно находиться в противоречии с самой волей. На доверии к согласию между волей и ее изъявлением покоится прочность юридического оборота, который без этого доверия был бы немыслим.
Все обычные юридические отношения между людьми только и возможны при предположении, что выражаемое лицом во внешнем действии есть действительно то, чего хотел действующий. Как скоро нет этого единства, как скоро изъявление воли не отвечает фактическому намерению лица, так в действии будет лишь одна видимость воли и потому оно не может быть признано действительным.
Противоречие между волей и ее изъявлением может быть произведено намеренно или же оно может произойти ненамеренно. В первом случае говорят о притворных действиях, a во 2-м – о действиях, совершенных по существенной ошибке или по существенному заблуждению (error essentialis). Рассмотрим эти случаи в отдельности[1].
Притворные действия (Шутка, умолчание, симуляция).
Весьма нередко в юридическом быту встречаются факты такого рода, что видимое выражение воли действующего не соответствует совершаемому им действию: хотят совершить одно действие, a совершают другое; является таким образом противоречие между действительным содержанием воли и ее внешним выражением.
Иногда такое противоречие бывает ненамеренным, являясь следствием ошибки или введения (error в широком смысле слова = Irrthum); но оно может быть и намерением, может входить в расчет действующего лица или лиц, если их несколько.
Действующие намеренно делают вид, что совершают такое-то действие, когда на самом деле вовсе ничего не совершают или совершают совсем другое; или, как говорят современные немецкие юристы, y лица имеется та воля, которая творит волеизъявление, как внешнее действие, и нет той воли, которая в этом волеизъявлении высказывается.
Такое изъявление воли для одной видимости, так сказать, может иметь место без намерения ввести кого либо в заблуждение: действующий по видимости или изъявляющий по видимости волю не только сам не имеет в виду серьезно достигнуть последствий волеизъявления, но имеет основание ожидать, что и все другие, в виду сопровождающих волеизъявление обстоятельств, не примут этого изъявления за серьезное.
Сюда относятся шуточные волеизъявления, a также случаи изъявлений воли, делаемых со сцены или в аудитории (примеры для обучения) и т. п.
Строго говоря, здесь нет никакого юридического действия, так как вовсе нет воли, направленной на достижение каких либо последствий; юридическая недействительность волеизъявления в подобных случаях очевидца, и на нее можно сослаться против всякого, кто вздумал бы заявлять, основываясь на шуточном или примерном изъявлении воли, какие либо притязания.
Но гораздо чаще бывают случаи, когда притворяются именно с намерением убедить других, что действительно имеется воля на совершение данного действия. Юристы ныне различают здесь два случая:
I. Когда тот, кто изъявляет волю на юридическую сделку, тайно про себя имеет волю совершенно противоположную, о которой умалчивает перед получателем изъявления.
Это умолчание при волеизъявлении (Mentalreservation) может иметь место иногда даже с не безнравственной целью (напр. дабы успокоить больного), но всего чаще в основании его лежит намерение обмануть другого контрагента, причинить ему вред или выманить y него что либо и т. п.
Если случай умолчания таков, что получатель изъявления проник тайное намерение изъявителя или даже лишь должен был бы его открыть при достаточной осторожности с свой стороны, то, по мнению современных юристов, изъявление не будет юридически обязательным.
Если же получивший изъявление действительно без вины с своей стороны (без грубой неосторожности, беспечности) поверил волеизъявлению, то оно будет действительно для изъявителя, ибо последний не может сослаться на то, о чем он умолчал, говоря иначе, не может оправдываться ссылкой на свою собственную ложь.
Впрочем, при суждении о действительности такого изъявления надо иметь в виду также род сделки и принимать в соображение другие сопровождающие волеизъявление обстоятельства.
II. Второй случай намеренного обмана при волеизъявлении представляют так называемые притворные действия в тесном смысле слова.
Здесь, как и в первом случае, по внешности имеется на лицо действие, совершаемое по воле действующего с тем, чтобы при посредстве этого совершения достигнуть не соответствующих совершаемому по видимости действию юридических последствий, a иных, с совершаемым действием непосредственно не связанных, но тайное достижение которых при его посредстве возможно.
Разница между первым и вторым случаем только в том, что в первом случае истинное намерение изъявителя воли скрывается от лица, которому изъявление делается, a во втором, напротив, получатель изъявления, т. е. тот, на юридические отношения которого серьезно совершенная сделка оказала бы влияние, не только поставлен в известность относительно несерьезности волеизъявления, но и в согласии с изъявителем утаивает это от других, помогает последнему убедить других в серьезности притворно совершаемого с какою либо, всего чаще недозволенною, целью действия.
Короче говоря, притворные, иначе фиктивные сделки суть такие, при которых контрагенты соглашаются сделать по видимости то, чего в действительности исполнить они вовсе не хотят.
При этом они или вовсе не хотят на самом деле совершить никакой другой юридической сделки (напр. фиктивно покупается дом для приобретения требуемого ценза, пишется дутый или бронзовый вексель и т. п.), или же совершением притворной (симулированной) сделки думают прикрыть совершение другой сделки, которую желают держать в тайне, потому что открытое совершение ее юридически невозможно или просто фактически нежелательно: причем эта другая прикрытая (диссимулированная) сделка может быть совершенно иного рода (напр. дарение или заклад с ростовщическими % прикрываются продажей, или того же рода, но с более или менее существенными видоизменениями, которые и желают скрыть (напр. покупка на имя подставного лица или сокрытие сторонами истинной цены при продаже с целью уклонения от платежа пошлин).
Но каковы бы ни были поводы к совершению притворного действия и какие бы дели совершители его ни имели в виду, всегда оно все-таки есть совершаемое лишь для видимости, совершающие его прикрывают им только истинное свое намерение. Понятно, что таксе притворное действие называют вымышленным, фиктивным, так как оно только выставляется существующим.
Но пока никем не оспаривается его существование, оно подлежит действию тех определений, которые на это существование рассчитаны, и может влечь свои нормальные последствия, чем и пользуются совершители для своих тайных целей. Всякий, кто имеет в этом интерес, может открыть притворство и оспорить сделку.
По обнаружении притворства, симулированная сделка всегда ничтожна, контрагенты не могут ни в каком случае опираться на нее, как бы на действительную. Напротив, на притворный характер сделки симулянт может сослаться не только против контрагентов, но и против третьих лиц, которые, зная о симуляции, тем не менее основывают на симулированной сделке свои требования, как бы на действительной.
Другое дело те третьи лица, которые, не зная о симуляции, доверяя действительности видимой притворной сделки, вступили в юридические отношения с симулянтом и сделали недействительное приобретение или совершили платеж. Их интересы не должны пострадать от обмана и против них симулянт не может сослаться на ничтожность притворной сделки.
Когда притворная сделка прикрывает собою другую «сделку, то прикрытая может быть действительной, если истинное намерение сторон может быть ясно обнаружено и если она соответствует всем материальным и формальным требования сделок своего рода.
Мейер справедливо различает поэтому следующие категории притворных действий по цели их: а) в обход закона, б) в ущерб правам сторонних лиц, в) для обмана сторонних лиц с предосудительной целью и г) без предосудительной цели. По отношению ко всем этим категориям действий одинаково применимо правило, что plus est in re, quam in existimatione, т. е. действие обсуждается не по видимости, a по существу.
Притворные действия могут быть весьма разнообразны, и с ними мы не редко встречаемся в ежедневных делах. Они возможны, конечно, в юридическом быту всех народов. Иногда само законодательство дает к ним повод, запрещая, например, известные действия и в то же время оставляя возможность совершать их под видом других.
Намеренное притворство во всяком случае предполагает обман, совершаемый в каких-либо видах, хотя бы и не с противозаконной целью; но в истории римского права мы встречаемся с такими случаями, где одно действие намеренно совершается вместо другого вовсе не с целью обмана, без всякого притворства, так что никто – ни лица, совершающие действие, ни посторонние, ни судебная власть, если дело дойдет до ее сведения, не сомневаются относительно значения того действия, которое они совершают.
Римлянин желал, например, передать другому в квиритскую собственность раба; чтобы сделать передачу квиритской собственности действительной, они делают вид, что ведут процесс. Идут на суд о собственности к магистрату, и приобретатель предъявляет к отчуждающему иск о собственности на раба.
Отчуждатель признает справедливость претензии истца или просто молчит, и магистрат присуждает раба истцу своим решением. Все участники знают, что и с какой целю они делают.
Точно также при освобождении сына из-под власти отеческой совершался троекратно обряд манципации, так что по видимости имела место троекратная продажа отцом сына в кабалу, сопровождавшаяся отпущениями из последней, a на самом деле все знали и понимали, что дело идет о совершении акта эманципации, освобождения сына из-под власти.
Или, например, отец семьи, по-видимому, продавал все имущество свое путем манципации, но все понимали, что дело идет о совершении этим путем завещания. Подобного рода примеров из древнеримского права и быта можно привести немало.
Первый обратил внимание на особую природу этого рода действий знаменитый романист Иеринг, удачно давший этого рода действиям название Schemgeschäfte, что по-русски переводится выражением «мнимые действия».
Действия этого рода никоим образом нельзя смешивать с действиями притворными – acta simulata. Притворное действие есть дело сторон, и его значение ограничивается единичным случаем; мнимое действие есть общепринятая форма той сделки, которую желают совершить.
В притворных действиях истинная воля сторон находится в действительном противоречии с тем видимым действием, в котором она проявляется, a в мнимых действиях противоречие между волей и ее изъявлением представляется лишь по видимости, a на самом деле его нет.
Притворная сделка всегда есть намеренный обман; облекают сделку здесь в ложную форму, потому что хотят скрыть от глаз начальства и посторонних истинное намерение совершающих, потому ли, что это намерение незаконно, преступно, или потому, что его просто хотят скрыть от любопытных глаз третьих лиц. Цель мнимой сделки не такова. Здесь нет такой тайны, тут все знают, что именно совершается.
Цель мнимой сделки чисто техническая, – достижение вполне дозволенного намерения при помощи может быть натянутых, но единственно предоставляемых законом средств. Мнимые действия – это, как удачно сказал Иеринг, необходимая юридическая ложь. (Сказанное о мнимых действиях найдете на 76-90 стр. моей диссертации «Классификация явлений etc»).
С притворными и мнимыми действиями не следует смешивать так называемые фидуциарные сделки[2].
[1] См. стр. 66-75 моей диссертации «Классификация явлений etc».
[2] См. стр. 91-98 той же диссертации.