Мы определили юридические действия, как изъявление воли лица. Это приводит вас к вопросу о том, каким образом воля лица обнаруживается, иначе к вопросу об ее изъявлении. Учение об изъявлении воли является одним из самых трудных вопросов в юриспруденции.
Желающих ближе ознакомиться с современным состоянием этого учения отсылаю к моей диссертации, где на страницах с 30 по 51 и с 150 по 167 можно найти изложение и критическую оценку взглядов виднейших представителей германской науки по этому вопросу. Там же указано, что, изучая разные способы волеизъявления, юристы делят их по разным основаниям на группы.
1) Так, прежде всего различают случаи, когда воля обнаруживается реально в самом осуществлении желаемого последствия (иначе реальные обнаружения воли) от случаев, когда только посредством известного действия (посредством слов, жестов, действий, служащих к выражению намерения лица) выражается намерение лица ранее приведения его в осуществление.
2) Далее волеизъявления можно делить на прямые и косвенные. Под первыми разумеются волеизъявления посредством знаков, слов и действий, выражающих прямо данную волю, для того и назначенных, чтобы ее изъявить, a под вторыми – волеизъявления посредством действий, имеющих свою самостоятельную цель, но в то же время свидетельствующих о воле лица на другое действие.
3) Бывают далее волеизъявления несомненные, принудительно свидетельствующие о наличности воли, и создающие только предположение о присутствии воли.
4) Можно отличать также волеизъявления ясные, не возбуждающие сомнений относительно бытия воли и ее содержания, и сомнительные (неопределенные, двусмысленные, многозначащие), требующие разъяснения и доказательства в случае спора.
Различаются далее волеизъявления, соответствующие истинному намерению действующего и несоответствующие. Различают также словесные изъявления воли, письменные безмолвные или молчаливые и т. п.
Общеупотребительно деление способов волеизъявления на явные и молчаливые, причем однако юристы придают этим терминам самый разнообразный смысл, что ведет к значительным неудобствам.
Мы поэтому охотно присоединяемся к мнению тех, которые рекомендуют отказаться от этого деления, но отказаться не потому, что будто бы для различения способов волеизъявления вообще нет оснований, a потому, что мы не находим действительно между волеизъявлениями такого именно различия, к которому было бы удобоприменимо это обозначение – явное и молчаливое.
Нередко выражения – явное и молчаливое волеизъявление применяют там, где говорят о прямом и косвенном или иначе непосредственном и посредственном волеизъявлениях. Но в таком случае лучше держаться последних терминов, как более отвечающих сущности замечаемого различия.
Это различие между прямым и косвенным или иначе посредственным и непосредственным выражением воли является важнейшим по значению, и на нем мы остановимся.
Непосредственно, повторяю, выражается воля в таких действиях, которые с тою единственно целью и предпринимаются, чтобы свидетельствовать о существовании воли лица.
Непосредственно можно выразить волю словами, устно или письменно, мимически, т. е. телодвижениями, например: битье по рукам в знак согласия или склонение головы и т. п.; непосредственно же может быть выражена воля и в самом совершении того действия, которое хотят совершить. На просьбу товарища одолжить 5 рублей студент молча дает товарищу золотой.
Но иногда о существовании y лица воли на известное действие можно лишь заключать по совершению этим лицом других действий, имеющих свою самостоятельную цель. При этом заключение по одному действию лица о воле его на другое не всегда можно сделать с одинаковой степенью достоверности.
Иногда из совершенного лицом действия заключение о воле его на другое действие следует само собою с такою принудительностью, что нельзя даже ничем это заключение опровергнуть, a иногда, напротив, данный факт, т. е. данное действие лица позволяет обосновывать лишь более или менее вероятное законное предположение о существовании y лица воли на другое действие или даже, вернее, о скрытом совершении лицом другого действия.
Действия, о существовании или совершении которых закон заключает по другим действиям, преследующим свою цель, называются скрытыми, a те действия, по которым заключают о скрытых действиях, называются – facta concludentia – конклюдентные факты и служат косвенным или посредственным способом выражения воли лица.
Называют иногда также такое изъявление воли безмолвным, но это неудачно, так как и мимикой воля выражается безмолвно, a между тем выражение воли принятыми телодвижениями нельзя назвать посредственным или скрытым. Для более наглядного объяснения того, что разумеется под косвенным изъявлением воли и скрытым действием, приведу обыкновенно указывавшийся в учебниках пример.
Наследник, не заявляя прямо о своем намерении принять открывшееся ему наследство и не отказываясь от него, вмешивается в управление наследственным имуществом, платит наследственные долги и т. п., словом, ведет дело так, как вел бы сам наследник – «pro berede gerit».
Платеж долга, или постройка дома на наследственной земле суть действия, имеющие самостоятельное значение, самостоятельную цель, но по этим действиям заключают о принятии наследником наследства; действия эти служат посредственным или косвенным способом обнаружения воли наследника на принятие наследства.
Точно также, например, прекращение закладного договора выводится из согласия кредитора на отчуждение заложенной вещи, из возвращения им залога. Но разумеется, чтобы по одному действию можно было заключить о другом (скрытом), необходимо обращать внимание на индивидуальные обстоятельства первого действия.
Наследник, например, мог заплатит долг наследодателя не как наследник, a считая этот долг лично своим, или выстроил на земле наследодателя дом, ошибочно полагая, что это земля его; понятно, что в этих случаях по его действиям нельзя заключать о воле его на принятие наследства.
Иногда лицо может даже вперед заявить, чтобы по данному совершаемому им действию не заключали о воле его на другое действие. Такое заявление лица называется protestatio. Особый вид протестации составляет так называемое reservatio, т. е. заявление лица, чтобы по известному его действию не заключали об отречении его от права.
Например веритель возвращает должнику долговой акт (заемное письмо, например) и при этом заявляет, что из этого возвращения не следует заключат, будто он отказывается от взыскания долга, что он возвращает акт должнику лишь для снятия наследником с него копии.
Без этого особого заявления верителя, своевременно сделанного, возвращение им долгового документа должнику будет рассматриваться, как изъявление его намерения отказаться от взыскания долга по этому документу. Иногда даже молчание лица является посредственным или косвенным изъявлением воли, дает повод заключать о согласии лица на совершение какого-либо акта.
Сами по себе молчание не выражает ни утверждения ни отрицания, ни согласия ни несогласия, и юрист Павел в fr. 142 Dig. 50.17 справедливо говорит: «Qui tacet, non utique fatetui, sed verum est eum non negare», t. e. «кто молчит – тот не выражает, конечно, согласия, но верно и то, что он не отрицает».
Молчание однако может служить знаком согласия именно в тех случаях, когда y молчащего есть юридическое основание для изъявления несогласия, и он его не изъявляет. Так, положим, сын испрашивает согласие y отца на свой брак. Отец не отвечает и, зная о совершении сыном брака, молчит. Это молчание будет знаком его согласия на брак.
Или сосед прорубает в своем доме окно на двор соседа. Последний не протестует против этого, – и здесь по молчанию можно заключить о согласии. Словом, молчание может считаться знаком согласия тогда, когда, по выражению новых юристов, молчит тот, кто не только мог бы, но и должен был бы говорить «Qui tacet, cum loqui potuit et loqui debuit, consentire videtur».
(Относительно вопроса об изявлении воли молчаливом опять-таки отсылаю к стр. 150-163 моей диссертации «Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций»).
В заключение изложения учения о способах изъявления воли прибавим, что она может выражаться при помощи символических действий. Символическое действие по определению Мейера есть внешний условный знак, которым выражается совершение самого действия.
Знак этот хотя и состоит с знаменуемым им действием лишь в искусственной связи, но, как условный, является принятым нормальным средством для проявления действия. Таким образом выходит, поясним от себя, что, по мнению Мейера, в символическом действии воля обнаруживается всегда также открыто и непосредственно, как в устной речи в письме или в действии, составляющем исполнение намерения.
Обнаружение воли в символических действиях Мейер, таким образом, приравнивает к обнаружению ее в общепринятых жестах, иначе к мимическому волеизъявлению. На ваш взгляд такое разрешение вопроса о природе символических действий представляется слишком уже простым.
Необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что между намерением лица и жестом, служащим для его выражения, существует естественная, общепринятая и для всех понятная связь; связь же между символическим действием и выражаемым им намерением лишь искусственная, условная, ибо символическое действие само по себе вовсе не назначено служить выражением данного намерения.
Бросание, например, камнем в постройку соседа само по себе не есть знак протеста против этой постройки, ибо камень может быть брошен с самыми разнообразными целями. Одно дело положить руку на проходящего с целью остановить его и вступить с ним в разговор и другое дело символический обряд наложения руки с целю взыскания долга, практиковавшийся в древнем Риме.
Равным образом, в прикосновении к вещи копьем или заменяющей его палкой (festuca) или в дергании кого-либо за ухо трудно сразу признать в первом случае заявление о своем праве собственности, a во втором приглашение в свидетели. Язык символов есть язык фигуральный, если хотите, поэтический, менее доступный пониманию, чем язык жестов.
Если символ, как и жест, есть условный знак, то отношение символов к знаменуемому ими действию не всегда одинаково. Иногда этот знак просто лишь сопровождает совершение знаменуемого, являясь внешним, видимым его выражением: приглашаемого в свидетели берут за ухо, чтобы видимым образом обозначить последовавшее приглашение.
Иногда выполнение символического обряда не только сопровождает знаменуемое действие, но составляет необходимую форму выражения последнего.
В обоих указанных категориях случаев символическое действие может служить и служит также и средством обнаружения воли на знаменуемое им действие, причем лишь в последней категории случаев волеизъявление через совершение символического действия будет несомненным обнаружением известной воли; в первой же категории случаев волеизъявление может оставаться сомнительным, несмотря на внешнее совершение действия.
За ухо взял, a в свидетели, может быть, не звал. Бывают далее случаи, когда символическое действие заменяет совершение знаменуемого им, которое вследствие этого фиктивно считается совершенным, хотя не совершается на самом деле.
Такая замена символом знаменуемого может совершаться с различной целью: или желают при» посредстве знака считать знаменуемое существующим, когда на самом деле существование знаменуемого физически не-возможно (смешением крови двух людей заменяют, например, кровное родство между ними), или же, избегая формального нарушения правила, предписывающего известное действие, заменяют последнее символическим знаком (например, действительное путешествие сторон на спорную землю – притворным).
Наконец, вовсе не совершая знаменуемого, желают при посредстве символического действия считать знаменуемое совершенным.
Таким образом, символическое действие лишь на первый взгляд может показаться заменой слов и жестов при волеизъявлении. Нередко оно будет косвенным способом изъявления воли.
В современном юридическом быту цивилизованных народов символы и символические действия имеют еще довольно значительную область применения в праве публичном (государственном и международном), служа внешними знаками для выражения известных фактов или отношений.
В среде же частного гражданского права применение символов и символических действий является лишь как редкое исключение, как остаток или напоминание о далеком прошлом. Мы встречаем их в массе y древних римлян и в средние века y германцев и славян.
Символизм обыкновенно ближайший спутник формализма в праве и особое развитие и прочность получает там, где тесна связь права с религией. Современные цивилисты мало занимались вопросом об изъявлении воли в символах, так как и в Юстиниановом праве и в современных кодексах удержались разве немногие следы некогда широкого применения символических действий.
В курсах гражданского права об них часто вовсе не упоминают или ограничиваются одним упоминанием. Более интересовались этим вопросом историки права и исследователи народных юридических обычаев[1].
Покончив на этом с учением о способах изъявления воли, обратимся к рассмотрению вопроса об отношении внутренней воли лица к внешнему ее проявлению.
Те учение, которые не признают за волею частного лица правосоздающей силы, как мы видели уже, склонны обыкновенно отрицать и значение различия между непосредственным и посредственным обнаружением воли или, как иные доселе неправильно говорят, между явным и молчаливым волеизъявлением. Вместе с тем они склонны придавать более значения выражению воли во вне, чем самому бытию воли.
Савиньи и его последователи учили, что между волею и ее изъявлением существует отношение, подобное отношению между духом и телом, и что в праве, как одна воля без изъявления ее во вне не может иметь значения, так наоборот, не может иметь никакого значения и одно изъявление без воли.
Словом, при обсуждении вопроса о силе и действительности совершенного лицом действия принимали во внимание только самого совершителя этого действия и заключали, что раз изъявление было несогласно с волею, оно недействительно, не может быть вменено действующему.
Против этого мнения в недавнее время выдвинуто было другое, представители которого указывали на то, что всякое изъявление воли лица имеет целью подействовать на других, вызвать y них представление о существовании y лица определенной воли и побудить их даже к соответствующему с этим представлением действию.
Эти лица могли судить о бытии и содержании воли действующего только по изъявлению ее во вне, и было бы несправедливо по отношению к ним отрицать потом силу полученного ими изъявления воли на том основании, что оно не соответствовало внутреннему намерению действовавшего[2].
Образовалось таким образом два учения:
1) Так называемая теория воли, которая была господствующей со времен Савиньи и по которой изъявление без воли так же не имеет юридического значения, как и воля без изъявления. Эту теорию до конца дней защищал Виндшейд.
Представителя второй теории, признавая, что изъявление воли есть лишь момент фактического состава, с которым связываются правовые последствия, говорят, что раз изъявитель воли создал этим изъявлением тот фактический состав юридического действия, с которым связаны его последствия, он обязан нести эти последствия все равно, хотел ли он того или нет.
Теорию эту называют теорией изъявления (Erklärungstheorie), и защитники ее довольно многочисленны (Rover, Bahr, Nölder, Schall, Kоhler, Leonhard и т. д.)
Последовательное проведение на практике первой теории нарушало бы, конечно, справедливые интересы лица, принявшего изъявление; наоборот, последовательное проведение второй было бы часто слишком сурово и несправедливо по отношению к изъявляющему волю. Полемика между представителями обеих теорий обнаружила также, что обе они не согласны с источниками.
В виду недостатков обеих указанных теорий некоторые авторы выставили третью теорию, теорию доверия (Vertrauens или Verkehrstheorie), по которой вопрос о том, можно ли при нормальном по внешности волеизъявлении принимать во внимание недостаток воли, должен решаться с точки зрения необходимого для оборота доверия.
Это среднее мнение, выставленное Гартманном, Эйзелем и Беккером[3], разделяется ныне многими и между прочим Дернбургом. Эта теория также несогласна с источниками; впрочем, представители ее не претендуют на это. Кроме того, справедливо замечено, что избранный этой теорией критерий – нужды оборота и необходимое для последнего доверие – должен быть признан слишком неопределенным.
Теория эта во всяком случае имеет перед другими то преимущество, что допускает возможность дальнейшего ее развития и усовершенствования путем науки и практики, a также законодательным путем.
Даже покойный Виндшейд возражал, главным образом, против согласия этой теории с источниками и не имел, по-видимому, ничего против принятия ее при решении вопроса de lege fеrenda.
Регельсбергер в своем учебнике пытается именно придать этой теории большую определенность и найти средний путь для примирения всех теорий в указании необходимости применять разные правила, смотря по роду юридических сделок.
Попытка эта однако может быть рассматриваема скорее как новое доказательство справедливости заявления Беккера, что «мы не в состоянии овладеть духовно всем достойным внимания материалом, несмотря на все наши старания» и, пожалуй, еще как подтверждение мнения, что римские юристы при решении разбиравшихся ими случаев были в этом вопросе далеки от следования каким-либо школьным теориям[4].
Все эти различные взгляды не могли не отразиться и на обсуждении так называемых случаев посредственного изъявления воли или скрытных действий, a также на учении о случаях несоответствия между волею и ее внешним проявлением, учения, к которому мы и перейдем.
[1] См. мою диссертацию «Классификации явлений еtс» стр. 56-63.
[2] Bekker, System, § 92, Beil. I. С. a: «Воля неуловима. Изъявление уловимо. Так как y человека нет органа для познания неуловимого (чисто внутреннего события) в другом человеке, то в обороте и пред судом может быть принята во внимание только воля, воплотившаяся в изъявлении, и ей не может быть приписано никакое другое содержание, кроме того, которое может быть постигнуто из изъявления воли».
[3] Bekker, System II, § 92, Beil. III: «мы не можем выставить окончательных правил, a должны довольствоваться отнесением всего учения в область bona fidеs: судья должен решать о том, должно ли в отдельном случае придать более значения воле и ее изъявлению и какие факты при этом намерении положить на весы».
Регельсбергер справедливо замечает по этому поводу, что «в столкновении интересов не всегда одна только bona fides нуждается в защите». Regelsberger, Fand. § 140 прим. 3.
[4] Windscheid, Lehrbuch d. Pand, и Regelsberger, Pand.
