Все изложение предшествующего параграфа было ведено мной в немного парадоксальном тоне для того, чтобы вызвать у читателя одно важное возражение, к подробному анализу коего я и перехожу теперь.
Это эвентуальное возражение может быть формулировано следующим образом:
“Неправильно утверждать, что допущение иска о непатентоспособности ранее выдачи грамоты превратило бы французскую выдачу в систему предварительного рассмотрения; не нужно же забывать, что даже и в этом случае признание изобретения новым или неновым производилось бы во Франции в суде, путем иска; в России же и в Германии система предварительного рассмотрения создает возможность отказа в выдаче патента (т. е. лишения защиты) путем постановления административного учреждения.
Корень зла и различие двух систем (принципиальное?) заключается именно в том, что при явочной системе всякое лишение гражданской защиты происходит непременно по суду, а при системе предварительного рассмотрения – иногда и административным порядком”.
Ввиду того, что я отрицаю принципиальное различие двух систем, мне приходится подробно остановиться на этом возражении, серьезности которого я не оспариваю.
“При системе предварительного рассмотрения патентодержатель может быть лишен защиты – постановлением административного учреждения (комитета по техническим делам, Патентамта)”. Вот тяжкое обвинение. Справедливо ли оно?
В те времена, когда патенты выдавались по факультативной конструкции, т. е. по особливой к изобретателю милости, предварительное рассмотрение, очевидно, должно было быть совершаемо администрацией.
Можно сказать даже больше: суды не могли, не в состоянии были ведать вопрос о том, нужно или не нужно выдать патент на данное изобретение. Решение этого вопроса лежало вне судейской компетенции по той простой причине, что самый-то вопрос относился к категории не правовых (Rechtsfrage), a целесообразных (Zweckmassigkeitsfrage).
В самом деле, собираясь поощрить, вознаградить изобретателя за труды, правительство прежде всего должно было ставить себе вопрос: да стоит ли вознаграждать данного субъекта? да есть ли за что его вознаграждать? полезна ли его выдумка? Вопросы же поощрения не могут быть решаемы на основании правовых норм.
При факультативной конструкции патентов было бы столь же бессмысленно требовать судом выдачи себе патента, как в наше время бессмысленно было бы попечителю приюта требовать судом себе медали на шею за усердие или фабриканту – требовать возвышения ввозных пошлин на данный продукт, ввиду невозможности изготовлять его в России при иных условиях.
Для всех просьб такого рода правильный и целесообразный путь лежит не через суд, а через соответственный департамент. Тут надо просить, а не требовать.
И действительно, мы видим, что при Марии-Терезии правительство, признавая новизну и остроумность изобретения, отказывало в выдаче привилегии, потому что распространение этого изобретения казалось ему нецелесообразным: аппарат требовал слишком много топлива, а уничтожение лесов не входило в виды правительства.
Даже в Англии, всегда отвергавшей предварительное рассмотрение, сэр Edwards Coke[1] высказывал мнение, что правительству нецелесообразно было бы выдавать патенты на такие изобретения, которые влекут уменьшение рабочих рук, занятых данным ремеслом. Не за что поощрять.
Даже в XIX веке один автор прямо ставит экспертам, рассматривающим изобретения, как первую задачу, определение вопроса, “an populus commoda percepturus sit ex nova inventione”[2]. Но очевидно, что если выдача или невыдача патента определяется степенью его соответствия с видами правительства, то этих вопросов никакой суд решить не может.
Итак: при факультативной конструкции патентов предварительное рассмотрение должно и может быть производимо административными учреждениями[3]. Суды не призваны определять, кого следует, а кого не следует поощрить. Для этого у них нет критериев.
В России поэтому в период господства факультативной конструкции (т. е. до 1870 г.) был установлен идеально правильный, с точки зрения юридической логики, порядок выдачи: администрация давала свой отзыв о желательности защитить данного изобретателя, а самая выдача определялась законодательным путем.
Как отнеслась к разбираемому вопросу конструкция облигаторная? В виде ответа я позволю себе изобразить одну из любопытнейших страничек истории немецкого патентного права, в которой недоразумения и противоречия сплетаются самым неожиданным образом. Эпиграфом могла бы служить поговорка: “заблудившиеся в трех соснах”.
Какую бы книжку по патентному праву, относящуюся к периоду 1867-1877 гг., мы ни открыли, мы найдем, что все они безусловно соглашаются по одному вопросу: прусское предварительное рассмотрение, так как оно действует на основании публикандума 1814 г., должно быть уничтожено.
Работы Klostermann’a, Wirth’a, все протоколы ферейна инженеров, патентного ферейна, Конгресса 1873 г. и анкеты 1877 г. переполнены жалобами на прусскую администрацию, не признавшую достойным патента даже самого Бессемера.
Одна аксиома признается всеми и противниками, и сторонниками патентной защиты, а именно: лучше совсем уничтожить привилегии на изобретения, чем дозволить администрации выдавать их согласно чиновничьим представлениям о целесообразности.
“Die Vorprufung ist moglichst zu mildern”, – говорят мотивы закона 1877 г.: надо выдавать патенты на все новые изобретения, а не только на те, которые покажутся администрации заслуживающими поощрения.
Итак, патентов выдается слишком мало, надо выдавать их в более значительном количестве. Для того чтобы достигнуть этой цели, вводится и соответствующее средство, так называемый Aufgebot.
Этот Aufgebot есть сообщение публике о том, что в Патентамт поступило прошение о выдаче привилегии на определенное изобретение; заинтересованные лица могут подавать протесты, доказывая, что данное изобретение не ново или вообще не патентоспособно; Патентамт обсуждает эти протесты и постановляет решения о выдаче или невыдаче привилегии.
Эта система была предложена впервые на конгрессе инженеров в Брауншвейге в 1863 г.[4] – и быстро приобрела большое количество сторонников. Однако очень скоро было замечено, что практически она страдает одним большим пробелом.
Представим себе, что изобретение, предложенное к патентированию, будет обыкновенными ножницами; неужели же Патентамт не будет в состоянии сам протестовать против выдачи патента на это “изобретение”, а будет принужден пассивно бездействовать вплоть до того момента, пока кто-нибудь (в крайнем случае – его собственный швейцар) не придет и не скажет ученому синклиту: “Сие изобретение представляет обыкновенные ножницы, и я протестую против выдачи патента”.
И тогда – только тогда! – весь механизм начнет двигаться и откажет в выдаче патента[5]. Изложенный пробел представлялся столь очевидным, что уже Проект патентного ферейна (1875 г.) допускал обсуждение новизны вследствие протестов или публики, или самого Патентамта[6].
Уже в этом обстоятельстве нельзя не заметить некоторого противоречия. Стоит только вдуматься в положение дела: строгая прусская система признавала патентоспособными слишком малое количество изобретений; надо было ослабить ее. И вдруг Проект 1875 г., в виде ослабления, предлагает дополнить ее протестами публики.
На первый взгляд должно показаться, что если администрация – по собственным своим сведениям – признавала новыми всего 20% изобретений, то обращение к публике за дополнительными сведениями должно было повести к дальнейшему уменьшению этого скромного процента.
Двойная сеть даст ускользнуть, конечно, меньшему количеству рыбы, чем одиночная[7]. Чем же объяснить, что сторонники ослабления строгостей все-таки одобряли Проект 1875 г.?
Этих объяснений нужно искать в других статьях того же проекта, также касающихся порядка выдачи. Система 1875 г. не есть сумма прусского рассмотрения + протесты: она вводит, наоборот, только протесты, но делит их на официальные и частные.
Практическая разница (колоссальная!) заключается в следующем: по прусской системе чиновник сам собирал возражения и сам постановлял по ним решения; по системе же 1875 г. публика и чиновники (Патентамт) допускались к собиранию возражений, но постановление решений было предоставлено другому, самостоятельному учреждению (Patenthof, § 19).
Этот патентный суд не был чисто судебным местом, но во всяком случае его учреждение дозволяло провести дифференциацию патентных прокуроров (Amt) и патентных судей (Hof).
Таким образом, указанное противоречие получает свое объяснение: Проект 1875 г. не давал полного удовлетворения требованиям облигаторной конструкции, так как его авторы не решились передать рассмотрение всех протестов в ведение обыкновенных судов, однако он делал громадный шаг вперед, уничтожая главный и характеристичный недостаток неразвитого административного производства, а именно соединение в одном лице прокурорских и судейских функций[8].
И публика это поняла. Она инстинктивно почувствовала громадную разницу между, с одной стороны, чиновником, разыскивающим антериоритеты, постановляющим на основании их свое решение и учитывающим те антериоритеты, которых он (по неумению или лености) не нашел и не знал; а с другой стороны, Patenthof’ом, освобожденным от роли сыщика-обвинителя и привходящим, как авторитетный судья, в спор изобретателя с патентным прокурором[9].
Я нарочно употребил выражение, что приведенное объяснение было “инстинктивно почувствовано” публикой. Мы имеем доказательства, что оно совершенно было не понято учеными составителями проектов, оставшимися при убеждении, что для ослабления прусской системы достаточно дополнить (!) ее протестами публики, т.е. совершенно упускавшими из виду самую суть Проекта 1875 г.
В самом деле, уже первый официальный проект значительно ослаблял судебный характер Patenthof’a (§ 11). Из окончательного же министерского проекта Patenthof, каким-то волшебством, совсем исчез!
И насколько его авторы действительно сумели заблудиться в трех соснах, можно судить по тому, что они сохранили ст. 22, § 2 и ст. 24 старого проекта, разрешая изобретателю, если Патентамт находит его изобретение неновым, все-таки требовать опубликования его изобретения; а “по истечении восьми недель Патентамт постановляет свое решение”.
Пока на месте подчеркнутого слова Патентамт стояло слово Patenthof, цитированная норма имела свой смысл: Патентам! находит выдачу патента невозможной; это не должно мешать изобретателю требовать опубликования изобретения и затем обсуждения его в Патентофе, коему Патентамт может сообщить свои соображения.
Но если Патентамт находит выдачу невозможной, то дозволять изобретателю требовать производства сложного Aufgebot’a для того, чтобы через 8 недель решение было постановлено тем же Патентамтом: ведь это горькая ирония! Рейхстаг правильно поступил, вычеркнув указанную норму из текста проекта.
И вот получилось в результате, что в Германии и до сих пор нет правильно организованного предварительного рассмотрения, нет того разделения функций прокурора и судьи[10], которое, как метеор, проскользнуло в Проекте 1875 г. А авторы закона 1877 г. так и остались при убеждении, что они создали, в виде Aufgebot’a, меру, могущую ослабить строгости старой системы.
Если, таким образом, я доказал, что участие администрации в предварительном рассмотрении не только не является необходимым[11], но, наоборот, представляет пережиток старой факультативной конструкции, удержавшейся по недоразумению (в Германии) или по неразвитости правовой системы вообще (в России); что участие суда в этом рассмотрении является не только желательным, но и необходимым (если иск об уничтожении патента подсуден в России гражданским судам, то почему сам изобретатель лишен возможности в суде доказывать свое право на получение патента?), – то этим самым я подготовил весь тот материал, который был мне необходим для низведения контроверзы двух систем до подобающего ей скромного уровня.
Если предварительное рассмотрение будет устроено в форме учреждения, обязанного – в общественных интересах – протестовать перед общими (или еще лучше: специальными) судами[12]; если всякая выдача исключительного права будет иметь возможность доходить, в случае надобности, до публичного, открытого, устного разбирательства перед незаинтересованными[13] судьями; если будет уничтожено фальшивое положение комитета, являющегося ныне стороной и судьей во всяком деле о выдаче патента, то тогда спор между противниками и сторонниками предварительного рассмотрения уничтожится сам собой.
В самом деле. Если допускается протест частного лица против выданного патента, то нелогично и неэкономно не дозволять подачу протестов и до выдачи патента. Затем, если допустить протесты третьих лиц до выдачи патента, то бессмысленно будет запрещать подачу протестов казенным учреждениям или вообще государству как представителю общественных интересов.
И тогда всякая Anmeldesystem сама собой превратится в Vorprufungssystem[14]. Это положение незаметно приводит нас к окончательному выводу предыдущего параграфа.
[1] Цит. в Bulletin du syndicat etc., XVII, стр. 180.
[2] Van Delden, Dissertatio politico-economica etc., стр. 59.
[3] Этим объясняется, почему Gotarelli (Op. cit., стр. LXXIX) утверждает, что всякая система предварительного рассмотрения напоминает ему старые привилегии, выдававшиеся из милости. Он, очевидно, не предполагает возможности предварительного рассмотрения в суде.
[4] См. резолюции III и IV. Еще раньше в Бельгии, в 1850 г., см. Klostermann. Commenter, стр. 224.
[5] Такая система ныне действует в Венгрии.
[6] Entwurf eines Patentgesetzes fur das deutsche Reich nebst Motiven, Berlin, 1875, Kortkampf, ст. § 15, 1°.
[7] Это очень хорошо понял, напр., A. Kastner: “Es ist nicht zu leugnen, dass mit der Vereinigung der letzten beiden Verfahrungsacten die Privilegiumerwerbung auf schon fruher bekannte Erfindungen mehr eingeschrankt und erschwert wird”. Drei Gutachen Uber die Reform des Osterreichischen Patentrechts, Wien, 1882, стр. 41.
[8] Еще в 1868 г. неизвестный автор писал: “Wird daher, wie in Preussen, an die Behorde die Forderung gestellt, die Neuheit einer Erfindung von Amtswegeii (дело, конечно, не в том, что автор хочет пропагандировать Aufgebot!) zu prufen, erscheint jede spatere Berichtigung als ein Irrthum der Behorde, so muss nothwendig ein solches Verfahren fur beide – Regierung und Publicum – zu einer unertraglichen Last werden, fur die Regierung, weil dieser eine Aufgabe gestellt ist, die sie nicht durchfuhren kann, fur dar Publikum weil die Behorde, um nicht dem Vorwurf des Irrthums oder gar der Oberflachlichkeit sich auszusetzen, ansserst sparsam in der Ertheilung von Patenten sein wird”. Cм. Zur deutschen Patentgesetzgebung (Im Auftrage des Vereins deutscher Ingenieure), Osnabruck, 1868, стр. 4.
Что создание Patenthof’a было результатом продуманного плана, можно судить по следующему отрывку из мотивов 1875 г.: “Es ergiebt sich daher die Nothwendigkeit… ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fallen die richterliche Entscheidung uber den Anspruch des Erfinders zulasst”.
Для сравнения привожу слова того же ферейна из мотивов Проекта 1876 г. (Revidirter Entwurf, 1876, стр. 7): “…die Nothwendigkeit…ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fallen die richterliche Entscheidung uber den Anspruch des Erfinders zulasst, zugleich aber die Entscheidung uber alle Einwendungen, sei es von Amtswegen erhobene etc.”
[9] Аналогия подобной конструкции с ритуалом канонизации бросается в глаза. Приступая к причислению данного человека к лику святых, церковь назначала advocatum a diavolo, коему поручалось оспаривать возможность канонизации. Почему не допустить, что государство будет иметь экспертов, которые будут протестовать – в общественном интересе – против патентуемости заявляемых изобретений?
[10] Факультативный устный процесс и Patenthof были рекомендованы анкетой 1887 г. (Stenographische Berichte, стр. 141-167 и Bencht, стр. 59), но не попали почему-то в новеллу. – См. проект ферейна патентных агентов (1888), ст. 13 и 25.
[11] Типичны слова Boner’a (Zeitzchrift des Vereins d.Ingenieure, VI, стр. 574): “Die Erfindung ist geistiges Eigenthum des Erfinders Deshalb muss jede Vorprufung wegfallen, und nur (!) der ordentliche Richter… hat zu entschteiden”
[12] Это, между прочим, уничтожило бы опасения, столь часто высказываемые, например, французами, что предварительное рассмотрение должно повести к нарушению принципа разделения властей.
“Ce serait deroger а notre constitution”, – говорил Bailleul в 1791 г. в своем докладе против системы предварительного рассмотрения, см. Molard, Description des machines et procedes specifies etc., vol. I, Paris, 1811, стр. 106.
Или Picard et Olin “Ce systeme [явочная] est parfaitement logique et d’accord avec les principes fondamentaux de nos institutions. En effet, notre constitution consacre la separation des pouvoirs, defend l’immixtion du pouvoir executif dans les fonctions da pouvoir judiciaire, et prononce dans son art. 92 que les “contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux…” (N 358).
Авторы наивно думают, что они доказали невозможность в Бельгии предварительного рассмотрения!
Сp. мотивы Закона 1844 г., стр. 63: “Dans le systeme contraire [предв. рассмотрение] tout est desordre et confusion, chaque demande est un proces et qui est le juge? l’administration! et apres ce jugement, possibilite d’un autre jugement prononjant la nullite d’un brevet delivre apres examen… en d’autres termes subordination da pouvoir administratif au pouvoir judiciaire, ce qui ne peut кtre”.
Е. s., Dupin, в своем докладе (II). Исходя из той же ложной точки зрения, прусское право не допускало уничтожения по суду выданного администрацией патента (!). – Ср. Klostermann, Commentar, стр. 223.
Пожелание, чтобы патенты выдавались (специальным) судебным учреждением высказывалось очень часто, напр.: Rosenthal, анкета 1887 г., См. Berichte, стр. 32; Luders (?), Etwas uber die gegenwartige Geschaftsstille etc., Berlin, 1876, стр. 32-84; см. австрийскую Expertise betreffend etc. стр. 22-23 и 48-50.
[13] Судьи должны быть поставлены так, чтобы они не были заинтересованы в исходе дела. Их обязанности должны быть сведены к тому, чтобы решать, существует ли между представленными им антериоритетами и заявленным изобретением такое сходство, которое уничтожало бы новизну последнего.
Отнюдь не должно ставить судьям в обязанность решать вопросы, распространяющиеся за пределы такого конкретного сравнения. В особенности же не должно быть им ставимо задачей установление абсолютной новизны изобретения для того, чтобы всякое последующее обнаружение падало упреком не на судей, а на патентных экспертов (прокуроров).
Только этим путем строгой дифференциации обязанностей и ответственности можно уничтожить искусственно-строгое отношение патентамтов к вопросу новизны. И только в этом случае нельзя будет ставить системе предварительного рассмотрения в упрек ее будто бы непреодолимую трудность.
(См., например, Schreyer, цит. у Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berucksichtigung etc., Bern, 1891, стр. 71; Pieper, в Sind die Industrie-Gesetze verbessert? etc. Berlin, 1891, стр. 66; G. Matile, в Revue de droit international, II, стр. 159 и т. д.)
[14] Andre, в анкете 1887 г., Stenographische Berichte, 1887, стр. 120.
