А. Об участии вообще.
Рассматривая внешнюю сторону преступления, мы обращали преимущественно внимание на действие, a не на виновника. Мы полагали, что субъект деяния – единичное лицо. Однако ж иногда случается, что преступление совершается совместно несколькими лицами, как результат взаимного соглашения, как плод общей всем им вины.
Преступная решимость, приготовление и исполнение могут быть разделены между сообщниками; или же каждый из них принимает наравне с другими участие на каждой ступени развития деяния.
Этим предметом занимается учение об участии в преступлении или о стечении преступников (concursus delinquentium, complicitа, Theilnehme am Verbrechen). Когда существует такое соучастие? какие его виды? и какое их влияние на наказание? Вот самые важные в этом учении вопросы.
Об участии можно говорить только в преступлениях умышленных. Неумышленность и участие в преступлении, это два противоположные понятия. Участие и сообщничество состоят в сознательном совместном действии нескольких лиц для осуществления общего преступного намерения: каждый из соучастников должен желать противозаконного последствия.
Существо же неумышленной вины состоит в том, что виновник не имел намерения вызвать последствие, которое произведено его деянием. Может случиться, что от беспечности или неосторожности нескольких лиц произойдет вредное последствие, напр. пожар или смерть. Однако ж этих лиц нельзя назвать соучастниками, совиновными: каждое из них будет отвечать отдельно, самостоятельно, за свою вину.
Равным образом невозможно неумышленное участие в умышленном преступлении другого лица. Слесаря, – вопреки запрещению продающего неизвестному лицу отмычки, посредством которых будет совершена кража, – нельзя считать участником в ней, если он действовал без намерения принять участие в этом преступлении; он может отвечать только за несоблюдение предписанной законом осторожности.
То же самое касается и химика, который с научной целью объясняет другому лицу способ отравления, не оставляющий никаких следов в организме; между тем как это лицо воспользуется таким объяснением для совершения убийства.
Прежде чем приступить к учению об участии в преступлении или о стечении нескольких лиц в одном и том же преступлении, обратим внимание на то, что мы должны здесь ограничиться изучением участия в тесном смысле, т. е. так называемого стечения возможного (сoncurs facultativus) в противоположность стечению необходимому (с. necеssarius).
Стечение возможное есть такое участие нескольких лиц в одном и том же преступлении, которое не составляет существенного его условия. Это стечение и называется возможным потому, что преступление может быть равным образом совершено одним или несколькими лицами. Такое стечение может существовать в убийстве, в воровстве, обмане и т. д.
Напротив того в стечении необходимом участие двух или более лиц обусловливает понятие преступления до того, что без участия нескольких лиц преступление немыслимо, напр. в прелюбодеянии, в поединке, в бунте, в составлении шайки разбойников.
Стечение возможное есть, понятие общее, не связанное с понятием того или другого преступления; между тем как стечение необходимое свойственно только некоторым преступлениям, как истекающее из их сущности. Поэтому о стечении необходимом следует говорить в особенной части уголовного права при изучении каждого из преступлений, которым это стечение свойственно.
Не должно смешивать такой юридической необходимости стечения с фактической, т. е. когда в данном случае для совершения преступления, по обстоятельствам предприятия или по поводу индивидуальности виновника, нужно содействие других лиц, напр.: в задушении или изнасиловании, если виновник опасается сильного сопротивления; в воровстве, если предмет воровства не может быть унесен одним лицом.
Несмотря на такую фактическую необходимость, все-таки стечение считается здесь возможным стечением: ибо такая необходимость не имеет ничего общего с существом этих преступлений, так как они могут быть содеяны и одним лицом. Еще в двух случаях необходимое стечение есть только мнимое:
1) когда стечение составляет обыкновенную форму преступления, но не обусловливает его бытия, хотя все участвующие действуют под влиянием одного и того же намерения, напр. в государственной измене;
2) когда существует содействие нескольких лиц, но даже нет единства преступного намерения как в предыдущем случае, напр. в укрывательстве, в недонесении о преступлении (п. 213, 214 тоже), в сводничестве по отношению к прелюбодеянию.
Оставляя в стороне стечение необходимое, заметим, что оно может быть разделено на две группы. Первая состоит во взаимном содействии: намерение и деятельность субъектов пополняются таким образом, что, отправляясь от противоположных точек, встречается в одной цели, в одном actus delicti (прелюбодеяние, поединок).
Ко второй группе принадлежит совместное действие в одностороннем направлении, для осуществления общего противозаконного намерения (восстание, скопление)[1].
По трем моментам времени разделяют участие возможное на предшествующее, современное и последующее за преступлением (concursus antecedens, concomitans et aubsequens). Первое совершается посредством содействия к приготовлению доставлением средств, устранением препятствий и подстреканием; следовательно, за исключением подстрекания, это собственно не есть участие в преступлении.
Второе состоит в содействии при самом совершении преступления. Третье – в пособлении виновника, совершившего уже преступление, напр. укрывательство, недонесение о содеянном преступлении; но то, что наступает после совершения деяния, не может составлять его нераздельной части: это отдельное, самостоятельное преступление.
Таким образом, указанное деление лишено основания и не представляет практической пользы, преимущественно по отношению к степени наказуемости: ибо нельзя наперед определить большей или меньшей виновности каждого из этих трех видов участия.
Основываясь на таком ошибочном делении, наука изобрела различные степени и оттенки стечения; что и введено в баварское уложение 1813 г. Этому примеру последовали кодексы: прежний ольденбургский 1814 г., гановерский, брауншвейгский, саксонский, швейцарские и действующее законодательство. Такие подробные деления, вместо того, чтоб дать судье возможность произносить справедливые приговоры, повели к запутанности.
Кроме того некоторые из этих законодательств (Ул. Имп. 124; Ул. Ц. П. 131; сакс.; люцерн. и базилейское) за последующее участие, состоящее в укрывательстве полагают наказание, составляющее известную часть наказания, определенного виновнику; кодексы француз., испан. и бразил. считают тоже укрывателей участниками в преступлении (complices).
Однако ж укрывательство, имеющее целью сокрытие преступника или истребление следов преступления, есть деяние самостоятельное, есть противозаконная связь с виновником, образующаяся уже после совершения преступления.
Поэтому укрывательства нельзя считать участием в первоначальном преступлении, исключая если укрывательство было обещано еще до совершения преступления, ибо тогда укрыватель был бы действительным участником.
Оставляя в стороне подробное рассмотрение укрывательства, – так как оно по своему характеру самостоятельного преступления принадлежит к особенной части уголовного права, – здесь скажем только то: что укрывательство в отношении к укрываемому преступлению составляет придаточное преступление, которое состоит в таком отношении к первоначальному как придаточный договор к главному.
Бытие укрывательства зависит от главного преступления: укрывательство деяния, которое не признано преступлением, не имеет противозаконного характера. Кроме того, между преступлением укрываемым и укрывательством, по отношению к наказанию, должна существовать известная пропорциональность. Чем важнее преступление, тем строже должно быть наказываемо укрывательство.
Укрывающий заведомо вещи, похищенной убийцей, несравненно виновнее укрывателя вещей, похищенных вором, или укрывателя подозревающего только, что вещь добыта преступлением. Промышляющий укрывательством преступлений виновнее укрывающего в одном данном случае из корысти.
Последний же виновнее укрывателя по состраданию дружбе, родству и проч. Поэтому за укрывательство должны быть определяемы разного рода и степени наказания, с предоставлением судье выбора их; или же законодатель может кроме того указать на более важные случаи укрывательства и определить им более строгое наказание.
Выяснение существенного значения укрывательства составляет заслугу Nani (Principii di giurisprudenzaa crim., Milano, 1812). Его воззрению последовали итальянские, немецкие и французские криминалисты. Недавно Сarrаrа взял на себя защиту старого воззрения (Discorso sulla ricettazione di cose furtive, Lucca, 1862).
По его мнению, противники его ошибаются в том, что они не отличают преступления исполненного от оконченного, преимущественно по отношению к укрывательству украденных вещей, хотя в том, что касается укрывательства лица, т. е. самого преступника, и следов преступления, общепринятое воззрение – справедливо.
Если кто перенес украденную вещь в другое место, то кража уже совершена в юридическом смысле, хотя виновник и не достиг окончательного предела своего деяния. Но с онтологической точки зрения здесь деяние еще не окончено. Окончательная цель вора – продать украденную вещь и иметь деньги, обогатиться.
Если же деяния, предпринятые с этой целью после совершения кражи, состоят с нею в неразрывной связи, то лицо, содействующее в них вору, имеет участие в преступлении. Правда, что за такие деяния не взыскивается отдельно с вора; но это оттого только, что они по отношению к ответственности сопряжены с кражею, a не потому, что они ненаказуемы.
Если же согласиться на то, что эти деяния ненаказуемы; то тот, который в состоянии совершенного опьянения взял чужую вещь и после того в трезвом виде удержал ее, не должен подлежать наказанию. Следовательно, так как эти деяния по отношению к вору наказуемы, то они равным образом должны быть наказуемы по отношению к тому, который содействовал в этом вору.
Право собственности продолжается беспрерывно и после нарушения его кражею; поэтому оно нарушается после кражи и вором, и тем, который покупает или укрывает украденную вещь.
Такие соображения не могут поколебать общепринятого воззрения. Каррара сам согласен в том, что с минутою уноса вещи кража вполне совершена в юридическом смысле. Следовательно содействующий вору в последующих затем деяниях имеет пред лицом закона участие не в воровстве, a в деянии, посредством которого вор хочет извлечь желаемую пользу. Каррара делает ложные выводы из правильного основания.
Нельзя в самом деле отрицать, что в некоторых материальных преступлениях (п. 175) – преимущественно же состоящих в причинении материального вознаградимого вреда (напр. в воровстве, обмане и проч.), – вина преступника состоит не только в произведении этого последствия, но и в напряжении злого умысла с целью упрочить это последствие.
Однако ж считать лицо, – входящее в противозаконное соотношение с преступником уже после совершения преступного деяния, – участвующим в этом деянии значит то же самое, что наказывать, – как этого требовали прежние криминалисты, – одобрение (ratihabitio) уже совершенного преступления.
К участию в преступлении относят некоторые кодексы (баварский, тюрингский и действующие Уложения) попустительство и недонесение об умышляемом или же о содеянном преступлении. Но эти деяния, наравне с укрывательством, – самостоятельны, и они наказуемы преимущественно, когда касаются более важных преступлений.
Если же попустительство, или составляющее вид его недонесение об умышляемом преступлении, имеют место вследствие предварительного соглашения с преступником , то они составляют участие в преступлении.
Самое простое и соответственное сущности предмета деление, есть деление лиц, участвующих в преступлении на виновников и пособников (auteurs et complices, Urlieber und Gehülfen, delinqenti principali e accesorii, principals and accessaries).
Это деление, – принятое в кодексах австрий. 1803 и франц. 1810 г., и признанное после наукою и новейшими законодательствами, – заключает в себе два главные вида участия, т. е. непосредственное участие в совершении и содействие без прямого участия.
Впрочем нет сомнения, что в каждом случае может существовать много оттенков вины между участвующими в преступлении; но эти оттенки должны быть предоставлены усмотрению судьи.
Однако ж для всех случаев существует то общее указание: что лица, участвующие в преступлении, суть или главные виновники или же занимают второстепенное место (пособники). Это воззрение упрочилось у итальянских практиков, преимущественно под влиянием канонического права; причем они признавали низшую наказуемость пособников.
Исходной точкой для отличения виновников от пособников считают одни объективное, другие субъективное воззрение. По первому воззрению Фейербаха (Lehrb., §§ 44, 45) и других, виновник есть главная причина совершения, пособник – придаточная. Но где мерило для определения, которая из причин главная или придаточная?
Все причины действуют для произведения последствия; можно только сказать, что одна действует сильнее другой. Таким образом эта теория сводится к тому, что виновник сделал много, пособник же мало, что иногда на практике окажется ложным.
Иные, как Luden (Handb., 1847, I, 342, след.) и Temme (Lehrb. d. preuss. Strafrechts, стр. 333, след., 348 след.), придерживаясь тоже объективного воззрения, виновниками считают тех, которые принимали физическое участие в самом совершении преступления, т. е. которые произвели противозаконное последствие, пособниками же – всех не принимающих участия в самом совершении. Такое воззрение ведет к ложным результатам.
Согласно ему, тот, кто склонил другого к совершению убийства обещанием награды и доставил ему все средства, есть пособник; тот же, который только был на стороже во время исполнения убийства считается виновником, и должен быть наказан как убийца. A можно ли сомневаться, что вина первого несравненно выше вины второго?
Для субъективного воззрения, – которого представители Köstlin (Revision der Grundbegriffe des C. R., §§ 130, 134, 135; System d. deutsch. Str. R., § 93); Geib (Lehrb., II, 358); Haelschner, (System, стр. 324, след.); Buri (Theilnahme, Giessen. 1860, стр. l, след.) и Bar (Z. Lehre v. Versuch und Theilnahme, стр. 65, след.), – исходной точкой служит цель деяния таким образом:
к виновникам принадлежат те, которые считают противозаконное предприятие своим собственным, и стремятся к его осуществлению по собственному их интересу;
пособником же считается тот, который, несмотря на образ и объем своего действия, признает предприятие чужим, и содействует достижению преднамеренного другим последствия.
Если б даже это субъективное воззрение, основанное на непостижимой иногда психологической стороне деяния, было применимо; то оно было бы несправедливо. Принимающий участие в главном действии (п. 186) по дружбе, или наемный зажигатель, были бы только пособниками: они не были духовными творцами деяния, не замыслили его, они только склонились к участию по просьбе или обещанию награды.
С другой стороны, пособник, играющий подчиненную роль (напр. доставил ружье), подлежал бы наказанию наравне с главным виновным, если б он, по ненависти к убитому принимая охотно участие, считал предприятие своим, и потому только не участвовал в совершении, что более рассчитывал на силы совершителя.
Это субъективное воззрение, принятое одним саксонским кодексом (§ 53) вводит в малодоступную сферу мотивов, от которой по мере возможности криминалист должен держаться в стороне.
Указанный недостаток и непрактичность субъективного воззрения сделались причиной поворота некоторых немецких авторов к объективному воззрению. Бернер (Lehrb., стр. 175) пытался создать теорию смешанную, среднюю между двумя крайностями[2].
Но в сущности он стоит на почве объективного воззрения, так как он говорит, что в учении об участии должно различать двоякого рода деяния: те, которые составляют совершение т. е. те, на которых основан внешний состав преступления, и те, которые, находясь вне исполнения, только облегчают его.
Справедливо говорит один из самых усердных защитников субъективного воззрения, Buri (в Golddammei’s Archiv; 1864, стр. 506), что для смешанной теории нужно, чтоб виновником был тот, кто действует по своему собственному интересу и вместе с тем есть главная причина последствия; пособником же – тот, кто действует для чужого интереса и есть причина придаточная.
Поэтому следовало бы, говорит Буp и, чтоб указанное различие намерения и действия всегда обнаруживалось таким параллельным образом: но этого не бывает[3]. Невозможность основываться на субъективном воззрении ведет за собою невозможность смешанной системы.
В самом деле объективное воззрение, надлежащим образом понимаемое, служит единственным практичным основанием, если при том отведем особое место для подстрекателя.
Различие виновника и пособника мы определяем таким образом: виновник есть умственный (подстрекатель) или физический (когда он совершитель деяния главного) творец преступления; в пособнике же совершение не имеет своего источника, ни интеллектуально, ни физически.
Мы убедимся ниже, что вопрос об обозначении границы между деятельностью виновника и пособника, легче разрешаемый в данном случае, не имеет существенного значения, так как в принципе наказуемость их одинакова. Но в этом отношении важнее отличение несущественного от существенного пособничества, тоже не представляющее на практике затруднения (п. 238 и 242 ниже).
Как преступление имеет две стороны, умственную и физическую, так и участие в преступлении может быть умственное или физическое, или же умственное и физическое вместе. Виновник может решиться па преступление и исполнить его, или же употребить другого как орудие и сыграть роль подстрекателя.
Пособник может помогать умственно, физически, или умственно и физически вместе. Средоточием, вокруг которого группируется всякого рода участие, есть деятельность физического виновника; она дает отпечаток и отлив подстрекательству и пособничеству, которых самое бытие зависит от неё.
Б. Физический виновник.
Физическим, или непосредственным виновником, признается тот, кто совершает деяние главное (п. 186). Если несколько лиц участвует в преступлении, то возможны следующие комбинации:
1) виновник сам вознамерился совершить преступление и совершил его, другие же играли второстепенную роль как пособники;
2) виновник сам исполнил преступление, но был подстрекнут другим лицом;
3) виновный в сообществе с другими соучастниками совершил преступление.
Приступая к рассмотрению этих комбинаций, мы примем исходной точкой самый простой случай, когда преступление совершено одним лицом. В этом случае виновник подлежит ответственности, если он предпринял намерение и осуществил его внешним деянием или по крайней мере начал исполнять преступление.
Таково положение виновника в первой из только что указанных комбинаций. Оно точно такое же как и то, когда нет пособников: виновник сам совершил преступление. Этот случай заслуживает внимания только по вопросу о пособничестве. Положение физического виновника, подстрекнутого другим лицом, точно такое же как и виновника в первом случае; различие состоит только в том, что его подстрекнули.
Здесь для наказуемости тоже необходимо преступное намерение: где нет намерения, там нет сознания противозаконности деяния, там вина (умышленная) не существует.
Соучастником в отличии от пособника считается тот, кто совместно с другим или с другими виновниками заведомо участвовал в произведении состава преступления или в исполнении главного действия, т.е. того действия, в котором обнаруживаются существенные признаки данного преступления, a не действия, имеющего только характер приготовления.
Не нужно, чтоб действие соучастника было единственной причиной последствия: достаточно, чтоб оно было одной из причин. Каков объем, какая обширность деятельности каждого из соучастников, это – безразлично. Главным образом дело идет о том, что виновник действует совместно с другими виновниками для произведения преднамеренного последствия.
Объем деятельности соучастника может быть незначителен в сравнении с действием пособника, который может быть весьма деятелен для облегчения виновникам совершения. Соучастник зажал рот нападаемому, которого другие подвергают истязаниям пока не скажет, где находится вверенное ему сокровище.
Пособник напоил допьяна дворника и под разными предлогами устранил другие лица из дому, отравил собак, доставил отмычки и убийственные орудия, стоял на стороже, приготовил лошадей для побега после совершения преступления, и т. д.
О соучастниках можно говорить только тогда, когда преднамеренно было совместное действие. Такое совместное действие может быть основано или на предварительном между соучастниками соглашении (с. pactitius), или же может быть нечаянно, случайно (с. repentinus, accidentalis). В предварительном соглашении наука и законодательство различают два вида, влияющие на увеличение наказания: заговор (complot) и шайку.
Заговор есть соглашение в исполнении одного или нескольких, наперед определенных преступлений. Заговор касается обыкновенно государственных преступлений. Некоторые германские кодексы наказывают заговор в преступлениях всякого рода, хотя бы они и не были исполнены, между тем как другие законодательства наказывают заговор только в самых важных, т. е. в государственных, преступлениях.
Последняя система правильнее, ибо заговор по существу своему есть только приготовление. Некоторые ошибочно считают его покушением. Наказуемость заговора оправдывают с политико-уголовной точки зрения тем, что обещание содействия укрепляет в других соучастниках преступную решимость, и что опасение мщения со стороны соучастников воздерживает от оставления преступного намерения.
Шайка есть союз, составленный для совершения наперед неопределенных одного рода или разных родов преступлений. Шайка стремится образовать отдельный организм, государство в государстве. Она представляет известную аналогию с государством: она имеет организацию власти и труда, общий интерес, иногда даже свой особый язык.
Шайка есть тайное учреждение для борьбы с общественным порядком; она – источник непрерывного ряда преступлений. Шайка есть заговор без подробно определенной цели. Деятельность её получает характер заговора, когда члены шайки сговариваются для совершения данного преступления. Общее понятие шайки известно только некоторым германским кодексам и действующему законодательству.
Последнее употребляет слово шайка и для названия скопа преступников с намерением совершить одно только преступление (Ул. Имп. 1607, 1633, 1638, 1639, 1645; Ул. Ц. П. 1108, 1136, 1141, 1142, 1148). Действующее законодательство (Ул. Им. 922-926; Ул. Ц. П. 624-628) и германские кодексы наказывают самое образование шайки, хотя бы и не было совершения или даже покушения на преступление.
Новейшие германские кодексы (прус. и бавар.), по образцу французского, отвергают понятие шайки как самостоятельного преступления, и считают ее отягчающим обстоятельством в краже и разбое, если они совершены.
В заговоре в шайке наиболее виновны основатели и предводители. Как в других видах участия, так и в заговоре и шайке, кроме физических виновников, могут существовать умственные виновники и пособники.
Случайное стечение преступников имеет место тогда, когда союз образовался нечаянно пред самим началом исполнения или во время его, как напр. в драках, в скопище. Такой союз образуется тоже напр. между двумя ворами, которые, встретившись случайно при подкопе под строение, соглашаются действовать совместно.
Они соучастники: ибо действие каждого из них состоит в непосредственной причинной связи с последствием; каждый из них принимает на себя ответственность за другого. Одно известие о том, что другой предпринимает то же деяние, не составляет еще сообщества. Доложим, что A и B случайно в одно время делают подкоп под фундамент дома с намерением совершить кражу.
В минуту входа они замечают друг друга, если между ними не произойдет соглашение, то нет соучастия, и существуют два отдельные преступления. Положим, что A приостановляет дальнейшее действие, между тем как B совершает кражу; тогда A не подлежит наказанию.
Если б же произошло между ними соглашение, то А, оставляя покушение, тогда только был бы свободен от наказания, когда бы он притом препятствовал B в совершении им кражи. Этот вопрос объясняет учение о покушении еще другим образом.
Если б А, сделав подкоп, удалился, и B вошел отверстием и совершил кражу; то B не мог бы отвечать за кражу со взломом, a только за обыкновенную кражу. Напротив того, это отягчающее обстоятельство было бы вменено В, если б между ним и A произошло соглашение.
Отличие случайного от условленного стечения указано нами преимущественно для уяснения существа участия и отличительной черты соучастников. Здесь существенно то, что виновники согласились на совместное действие.
Но произошло ли соглашение вследствие прежнего условия или же случайно пред самим началом исполнения, это обстоятельство совершенно безразличию. Оно тем менее заслуживает внимания, что случайное стечение редко имеет место.
Если последствие происходит от одновременного действия нескольких лиц, которые не знают друг о друге (два человека стреляют в третьего и причиняют ему смертельные раны); то этот случай следует оценивать наравне с тем, когда противозаконное последствие происходит от неосторожности нескольких лиц (А и B сбрасывают кирпичи при сломке строения и наносят Б опасную рану).
В обоих случаях не может быть и речи о соучастниках, об общности вины и ответственности.
Каждый из виновников, несмотря на объем его действия, должен подлежать полному наказанию, определенному законом за совершение или покушение. Тот, который совершил деяние, заслужил полное наказание, несмотря на то, имел ли он или не имел пособников. Во всяком случае он умственный и физический виновник преступления.
Если он имел пособников, то и в этом случае преступление – исключительно его дело: пособники только облегчили ему совершение. Подстрекаемый физический виновник равным образом должен подлежать полному наказанию: ибо он совершил преступление, желал исполнить его и усвоил себе умысел подстрекателя.
Что касается соучастников, каждый из них исполнил только часть деяния; или один из них не намеревался совершить его вполне, без содействия других; в отношении действия как целого, все соучастники представляются как собирательный виновник. Однако ж ответственность не распадается на части: каждый пред лицом закона должен быть признан виновником всей преступной деятельности.
Хотя соучастник исполнил только часть деяния; но он желал последствия, истекающего из совместного действия других соучастников, и он желал его на том основании, что другие исполнят остальные части преступного деяния. Общая воля всех была вместе с тем волею каждого; и, таким образом, каждый отдельные действия других, и вообще все деяние, сделал словно своими.
Воля каждого одушевляла деятельность других. Следовательно деяние во всей его целости должно быть вменено каждому, разумеется насколько он согласился на действия других или насколько это истекало из существа предприятия (п. 232, 239 ниже; ср. ст. 123 Ул. Имп., 130 Ц. П.).
В. Умственный виновник.
Умственным виновником или подстрекателем признается тот, которого деятельность развивается в сфере психической, который ограничивается вызовом в другом преступной решимости; и таким образом подстрекатель принимает участие в преступлении. Он умственный виновник деяния.
Неумышленное подстрекательство, как и вообще неумышленное участие, – невозможно. Умышленность, т. е. намерение совершить данное преступление, составляет неотъемлемое условие подстрекания.
Химик, сообщающий другому тайну отравления не оставляющего следов; путешественник описывающий удачные способы освободиться от врага, употребляемые индейцами, – не могут быть признаны подстрекателями в убийстве, если кто указанным ими способом лишит другого жизни (п. 209).
Равным образом наказуемое подстрекание не имеет места, когда кто стремится вообще возбудить в других преступные мысли и намерения, не указывая определенного плана. Такое подстрекательство может быть наказываемо только как самостоятельное преступление, нарушающее общественный порядок (посредством печати или письменно); но не может быть рассматриваемо как участие в данном преступлении.
Из такого понятия подстрекательства следует, что оно состоит в произведении на волю другого влияния, возбуждающего в нем преступную решимость. Для этого недостаточно предложить мысль; нужно возбудить расположение к преступлению или вызвать действительный мотив, напр. жажду обладания (обещанием награды) или мщения.
Укрепление же в другом образованной им самим решимости, или указание ему нового мотива, составляет не подстрекательство, как это ошибочно полагает Krug (Abhandlungen, Leipz., 1861, стр. 129), a только интеллектуальное пособничество (п. 237).
Подстрекательство должно быть направлено на произведение известного определенного последствия; если б же кто вообще склонял другого заниматься кражей, то это не составляло бы подстрекательства. Так как подстрекательство состоит в возбуждении в другом преступной решимости, то оно не должно уничтожать в подстрекаемом свободы воли.
Таким образом нет подстрекательства, когда влияние совершено посредством угроз, исключающих вменение, или, когда преступление совершено посредством лиц неспособных к ответственности, каковы: сумасшедшие, слабоумные и дети. В этих случаях действительный и единственный виновник тот, кто употребил другого как орудие.
То же самое должно сказать о случаях, когда кто с преступным намерением вводит другого в заблуждение, уничтожающее вменение, напр. если кто, пользуясь суеверием жены, склоняет ее к подаче мужу яда под предлогом, что это любовный напиток, который возвратит ей привязанность супруга.
А, пользуясь близорукостью Б, указывает ему вдали своего спящего врага В, уверяя, что это дикий зверь. Б стреляет и убивает В. Тут Б может отвечать только за неосторожность; действительный убийца – А. Другое дело, если б такое заблуждение касалось только мотива деяния.
A коварными внушениями увещает Б, что B угрожает его жизни, и что нужно предупредить врага; раздраженный этим Б убивает В. Здесь имеет место и подстрекание и совершение преступления подстрекаемым. Впрочем безразлично, действовал ли подстрекатель на виновника сам или посредством другого лица. В последнем случае существует не один, a два подстрекателя.
Средства подстрекания могут быть весьма разнообразны; исчисление их невозможно и притом излишне. Все равно, какое средство употребил подстрекатель, каким образом он влиял на виновника: существенно то, произвел ли он влияние, успел ли он возбудить психологический мотив, ведущий непосредственно к решимости и к исполнению.
Таким образом, приказ, угроза, заманчивое представление, введение в заблуждение неуничтожающее вменения[4] (сравни п. 227) – сами по себе не составляют подстрекательства, если они не возбудили мотива и умысла.
Напротив того совет и просьба, которые по существу своему не свидетельствуют о решительном направлении воли, могут быть приняты за средства подстрекания только тогда, если тайное намерение подстрекателя состоится[5].
Следовательно, если кто хочет действовать на другого посредством совета или каким либо другим образом, то всегда дело в том, возбудило ли употребленное подстрекателем средство преступный умысел в подстрекаемом или нет.
Поэтому всего соответственнее поступит законодатель, если он ограничится определением общего правила. Самая лучшая редакция баденского код., который полагает (ст. 119), что подстрекателем считается тот, кто умышленно возбудил в другом решимость на преступление.
Другие законодательства, как напр. баварское (ст. 54), исчисляют в виде примера обыкновенные средства подстрекательства, каковы: приказ, угрозы, обещание награды и проч.; между тем, как французский кодекс (ст. 60) и действующее законодательство (Ул. Ц. П. 15; Ул. Им. 13) указывают на такие средства ограничительным образом.
Действие умственного виновника следует считать совершенным, не в минуту окончания его, но в минуту совершения деяния физическим виновником. Подстрекательство, само по себе, составляет только приготовление к преступлению. Наказуемость подстрекателя зависит от наказуемости действия физического виновника: где нет физического виновника, там нет и наказуемого подстрекательства.
Подстрекатель подлежит наказанию, насколько физический виновник совершил преступление, или по крайней мере сделал покушение на него. Согласно этому и подстрекателю вменяется подстрекательство к совершению или к покушению. По мере приближения внешнего деяния к совершению, увеличивается и наказуемость подстрекателя.
Он будто вверяет судьбу свою виновнику, которому поручил исполнение своего намерения. Виновник есть то же самое в отношении к подстрекателю, что орудие в отношении к непосредственно действующему. Если подстрекательство не произвело желаемого последствия по какой бы то ни было причине, то подстрекатель не может подлежать наказанию.
В противном случае следовало бы равным образом наказывать и покушение при употреблении безусловно негодных средств, составляющее мнимое преступление. Поэтому совершенно ошибочно кодексы австр., ганов., цюрих., сакс. и бавар. наказывают такое бесплодное подстрекательство, ставя его наравне с покушением, или же считая его самостоятельным преступлением.
Зависимость наказуемости подстрекателя от наказуемости виновника не должна быть простираема до того, чтоб подстрекатель освобождался от ответственности, если виновник не подлежит наказанию только по случайным обстоятельствам.
Невозможность обнаружить виновника, смерть его, примирение с обиженным, не могут служить препятствием к привлечению к ответственности подстрекателя. Но если деяние виновника не подлежит наказанию, то и подстрекание к этому деянию ненаказуемо.
Если закон не взыскивает за покушение на самоубийство, то и подстрекатель, хотя и руководимый самыми предосудительными мотивами (жажда мщения, желание получить наследство после самоубийцы), не может подлежать наказанию.
Как далеко простирается эта зависимость? a именно: имеют ли здесь влияние обстоятельства, увеличивающие или уменьшающие вину? Какое имеет значение превышение подстрекательства совершителем и взятие назад подстрекания?
Обстоятельства, увеличивающие или уменьшающие вину, могут быть двоякого рода: они или чисто личные (субъективные) и не имеют никакой связи с деянием, или же влияют на свойство преступления и составляют существенное его условие (обстоятельства объектно-субъекивные).
Обстоятельства субъективные не имеют никакого влияния на других участвующих в преступлении, не переходят на них; они не могут им, ни вредить, ни приносить пользу. Если подстрекатель или виновник не достиг 21 года, если он совершил преступление по крайней нищете; если он уже был прежде наказан; то очевидно наказание, угрожающее другому сообщнику, не может быть по этим причинам ни облегчено, ни увеличено.
Вопрос об обстоятельствах, – личных, определяющих вместе с тем квалификацию деяния, т. е. об объективно-субъективных обстоятельствах сложнее. Должны ли здесь личные качества виновника, увеличивающие наказуемость, отражаться на подстрекателе (теория отражения или переноса)[6]?
Если мы последуем мнению Гейба (Lehrb., II, 355), Бернера (Grundsatze, 37), Hoorbek’a (Complicitа, Grand, 1846, стр. 208), Pacheco (Estudios de derecho penal, Madr. 1842, стр. 178) и Langenbeck’a (Teilnahme, § 57), то мы должны подстрекателя к кровосмешению или преступлению по службе признать только пособником; подстрекателя же к отцеубийству простым убийцей.
Кто, зная качества виновника, вменяющие юридический характер деяния, склоняет его к совершению этого деяния, тот желает, чтоб деяние было исполнено лицом, имеющим нужные для этого условия. Частное лицо, которое склонило чиновника присвоить вверенные ему по службе деньги, должно подлежать определенному за это преступление наказанию, насколько оно может быть к нему применено.
Оно желало, чтоб присвоение денег было совершено чиновником; следовательно это отягчающее обстоятельство должно быть ему вменено. Невозможно, как этого требует Бернер, и по его примеру Шайкевич (О подстрекательстве, Жур. М. Юстиц. 1865 г., стр. 230), в известных случаях, напр. в отцеубийстве, определять вину физического виновника и подстрекателя по различным их объективно-субъективным качествам.
Нельзя, как справедливо говорит Temme (Lehrb. d. preussischen Strafrechts, стр. 360), в случае стечения нескольких проступков в одном деянии полагать состав нескольких разнородных преступлений. Если мы желаем, при определении вины нескольких участников в преступлении, иметь верное, неизменное основание; то мы должны на наказуемость всех этих лиц смотреть с одной, a не с разных точек зрения.
Постоянная точка, с которой следует смотреть на всякого рода участие, есть действие физического виновника, которое отражается на действии подстрекателя и пособника. Таким образом мы избегнем запутанности и непоследовательности – усматривать в одном и том же деянии (в отцеубийстве) два различные преступления (убийство и отцеубийство).
Следовательно мы, согласно с французской (Chauveau et Helie, Theorie, I, № 709, 714) и прусской юриспруденцией (Oppеnhoff, Straf G. Б., § 35 № l и 4), считаем общей нормой наказания то правило закона, которое касается физического виновника, несмотря на то, на стороне ли подстрекателя или физического виновника[7] – отягчающее субъективно-объективное обстоятельство.
Согласно тому, в подстрекании к домашней краже следует вменить подстрекателю отягчающее обстоятельство; и наоборот – смягчить наказание подстрекателю, если подстрекаемый совершил кражу у близкого родного, и закон такое родство считает смягчающим обстоятельством.
Равным образом подстрекающий сына к убийству отца должен быть наказан за участие в отцеубийстве; и на оборот сын, подстрекающий чужое ему лицо к убийству своею отца, – за участие в простом убийстве Разумеется, что в последнем случае судья, принимая в уважение родственную связь, должен значительно увеличить меру наказания[8].
При таком взгляде устраняется сомнение в том: может ли быть подстрекателем лицо, которое само не в состоянии исполнить преступление? может ли частное лицо подстрекать чиновника к злоупотреблению по службе? может ли женщина или евнух подстрекнуть к изнасилованию?
Это сомнение представляется только тому, кто с различных точек зрения смотрит на действие подстрекателя и виновника. Достаточно того, что подстрекатель хотел, чтоб другой исполнил преступление; но совершенно безразлично, почему он хотел этого: потому ли, что сам не мог, или не хотел исполнить.
Когда нужно решить, существует ли превышение подстрекательства или поручения физическим виновником (excecsus rnandati, Excess d. Angestifteten), то здесь все зависит от того, сделано ли подстрекание т. е. дано ли поручение вообще или с известным ограничением. В первом случае подстрекатель должен отвечать за все средства, употребленные для осуществления его намерения.
Кто вообще поручает другому отнять у третьего лица известные бумаги во что бы то ни стало, тот должен отвечать не только за кражу, но и за грабеж или разбой, если одно из этих преступлений совершено виновником, и если уголовный умысел (dolus eventualis) в этом отношении доказан подстрекателю. Наоборот, если подстрекатель указывает прямо известное преступление; то он должен быть наказан только за него.
Следовательно, если б подстрекатель приказал украсть бумаги, виновник же добыл их посредством убийства; то подстрекателю можно вменить только кражу. Излишек же вины падает здесь исключительно на совершителя; по отношению же к подстрекателю имеет значение случая (casus).
Ho положим, что физический виновник совершил кражу посредством взлома или при участии домашних; такие отягчающие обстоятельства следует вменить подстрекателю, ибо они принадлежат к обыкновенным средствам исполнения краж. В приказании совершить кражу заключается и приказание употребить эти средства.
Всякое умышленное превышение подстрекания падает исключительно на физического виновника: напр. если, имея приказание, задержать другого, виновник подвергнул его истязаниям; если, обещав убить кого, после убийства сделал поджог. Впрочем, невозможно точно определить, в какой мере способ исполнения должен быть вменен подстрекателю; это должно предоставить усмотрению судьи.
Условия, сделанные подстрекателем, на столько имеют значения, насколько они согласны с существом предмета. Тот, – кто приказывает взять у другого бумаги без причинения ему зла, – должен быть наказан за кражу; сделанное им условие касается неприкосновенности лица.
Нельзя усматривать превышения подстрекания, когда виновник вследствие смешения (error in corpore) совершит преступление над A вместо Б. Здесь подстрекатель считается умышленным убийцею наравне с виновником (п. 122).
Подстрекатель, поставив исполнение своего умысла в зависимость от другого лица, должен вынести последствия такой зависимости. Он отвечает за ошибку или неловкость виновника, как за свою собственную: подстрекаемый орудие в его руках. Ставить ответственность подстрекателя в зависимость от безошибочности виновника было бы бессмысленно.
В случае противоположном превышению подстрекания, – т. е. если виновник совершил менее важное преступление против того, которое ему поручено (если напр. должен был завладеть вещью посредством разбоя, и между тем получил ее посредством кражи), – подстрекателю следует вменить менее важное преступление; и следовательно нельзя наказывать его, как того требует Geib (Lehrb., II, 354), за покушение на разбой.
Так как подстрекание есть приготовление к преступлению, то, согласно этому ошибочному воззрению, следовало бы наказать за разбой и в том случае, когда кто сделав приготовление к разбою, совершил кражу.
Взятие назад подстрекания или добровольное отступление подстрекателя (Sinnesänderung des Anstifters) есть отмена в подстрекателе преступного намерения.
Если подстрекатель отозвал свой приказ до исполнения или в минуту начала его; то он тогда только может быть освобожден от ответственности, когда успел переменить преступную решимость в виновнике, и уничтожить мотивы этой решимости вызовом противоположных мотивов. Поэтому не имеет никакого значения взятие назад приказа, если подстрекатель оставляет виновника под влиянием вызванных им мотивов.
Если подстрекатель посредством убеждений и наущений успел до того возбудить в другом жажду мщения или обладания, что тот дышит только мыслию удовлетворить ее, и после того сам же подстрекатель начинает отговаривать подговоренного, – может быть для того только, чтоб избегнуть ответственности; то должен ли он быть освобожден от наказания?
Если вызванные подстрекателем мотивы продолжают свое влияние, то он находится в таком же положении, как и тот, кто хочет оставить дальнейшее действие, когда уже последствие не может быть предотвращено, напр. когда убийца в минуту выстрела отменяет свое намерение.
Если подстрекатель посредством нравственного влияния не может уничтожить преступной решимости в виновнике; то он, для избежания ответственности, должен предотвратить последствие, т. е. воспрепятствовать виновнику, напр. удержать руку убийцы, вооруженную ножом, или же заблаговременно уведомить начальство или угрожаемое лицо.
Это начало признано некоторыми германскими кодексами (баден., вюрт., брауншв сакс.) Но если, несмотря на такие усилия подстрекателя, зло воспоследует, то он не может остаться ненаказанным.
Положение его похоже на положение совершителя, который желает предотвратить последствие, когда уже не может господствовать над ним (п. 206). Однако ж такое бесплодное усилие должно иметь влияние на смягчение наказания, что именно и требуется шведским кодексом (III, § l).
Как определить наказание подстрекателю по отношению к физическому виновнику?
Одни, как Feuerbach (Revision d. peinl. Rechts, II, 254) и Geyer (Erörterungen, стр. 169), требуют более строгого наказания для подстрекателя как творца преступной решимости; другие, как Carmignani (Теoria, II, 377), придерживаются противоположного мнения, полагая: что сказать что-нибудь легко, но исполнить трудно; что между одним и другим большой промежуток, и что ложное понятие их соотношения происходит от ошибочного применения гражданского полномочия к уголовному праву.
Иные, следуя воззрению, примиряющему два предыдущие, субъективное и объективное, воззрения, требуют равного наказания для подстрекателя и для виновника. Но все эти воззрения односторонни. Справедливо, что вообще наказуемость подстрекателя и виновника одинакова, т. е. что следует полагать, будто интеллектуальный виновник сам исполнил преступление.
Однако ж обстоятельства данного случая могут влиять на увеличение вины и следовательно на более строгое наказание подстрекателя или физического виновника. Законодательства, принимающие подробные деления стечения преступников, наказывают подстрекателя строже чем виновника; те же, которые отличают только виновников и пособников., не полагают отдельного правила о подстрекателях.
Остается ещё разрешить вопрос: можно ли признать подстрекателем того, кто склоняет другого к преступлению с тем, чтоб навлечь на него наказание? Если кто в самом деле подстрекает другого к преступлению; то обстоятельство, что подстрекатель желает его наказания, нисколько не может быть причиною безнаказанности подстрекателя.
Здесь мотив, как и вообще при разрешении вопроса о наказуемости или ненаказуемости деяния, не может иметь никакого значения; напр. когда кто подстрекает мужа к преступлению для того, чтоб во время заключения его в тюрьме обольстить его жену; или когда брат подстрекает брата к преступлению с тем, чтоб раздражить против него дядю и сделаться единственным наследником.
Такая окончательная цель подстрекателя может только влиять на увеличение наказания. То же самое касается случая, когда кто, увлеченный наградою, обещанною за обнаружение виновника многочисленных краж, уговаривает другого совершить новую кражу, и после указывает его как виновника всех предыдущих.
Однако ж рождается сомнение в случае, когда подстрекатель возымел дело сделать услугу общественному порядку, именно: предать опасного преступника правосудию, как это видно в случае рассмотренном у Глязера (Gerichtssaal, 1858, стр. 37), касающемся так называемых во французской практике agents prococateurs.
Несколько лет тому назад, в Австрии З решился положить преграду разбоям одной шайки, наводившей ужас на всю окрестность. С этою целью он составил план нападения на одну мельницу; и, снискав доверие преступников, отправился с ними ночью на мельницу, где скрывавшиеся жандармы схватили преступников, когда они, угрожая смертью мельнику, требовали выдачи денег.
Верховный суд в Вене освободил З от ответственности на том основании: что, несмотря на внешние признаки подстрекания, З не имел намерения совершить преступление: напротив того он все сделал, чтоб оно не было исполнено. Хотя такой вызов и безнравственен, однако ж надобно согласиться в основательности решения.
Даже и покушение не могло быть вменено З, ибо покушение наказуемо тогда только, когда внешнее обстоятельство препятствовало произведению желаемого виновником последствия.
Но З нисколько не желал последствия; ненаступление последствия было дело не случая, a усилий З. Он мог бы только отвечать за неосторожность в таком лишь случае, когда бы мельник был убит, или же когда бы ему причинены были раны или повреждения.
Г. Посо6ник.
Узнав значение и соотношение между виновником и подстрекателем, мы можем с первого взгляда определить существо пособничества. Для пособника остается только та деятельность; которая не принадлежит к области действия виновника или подстрекателя. В противоположность виновнику, пособник, помогающий физически, не может быть исполнителем деяния.
Он играет только роль орудия в руках виновника, не считая его с своей стороны орудием в отношении к преступлению. В противоположность подстрекателю, умственный пособник не возбуждает преступной решимости в виновнике и не совершает деяния посредством другого лица: он присоединяется только к решимости виновника.
Одним словом совершение не имеет своего источника в пособнике ни умственно ни физически (п. 217). Пособник занимает место не в самом исполнении, a наряду с исполнением, роль его второстепенна: она не имеет самостоятельного характера, и деяние его характеризуется только деянием виновника.
Пособник желает противозаконного последствия, но только в том случае, когда другое лицо (виновник) уже прежде решилось совершить преступление. Без совершения или покушения деяния, пособничество немыслимо. Пособничество находится в таком же отношении к совершению, как и приготовление.
Как невозможно положить общее начало касательно границы между приготовлением и исполнением, равным образом и вопрос, – принадлежит ли данное действие к области совершения или пособничества – может быть решен только при рассмотрении обстоятельства данного случая. Деятельность виновника, пока он не приступит к главному действию, ничем не отличается от деятельности пособника.
Обыкновенные средства интеллектуального пособничества суть: советы; поощрение лица, решившегося уже совершать преступление; обещание укрывательства или недонесения о преднамериваемом преступлении.
Пособничество физическое состоит: в доставлении орудий и средств для совершения преступления; в облегчении и устранении препятствий; в нахождении на стороже; в действительном укрывательстве преступления или преступника, вследствие данного прежде обещания.
Пособничество может быть совершено посредством деяния отрицательного, напр. когда домашний обещает разбойникам не запереть дверей; когда кто, вследствие предварительного соглашения с преступником, не донесет о совершенном им преступлении.
Кроме деления пособников на умственных и физических, наука составила еще несколько других делений, по большей части бесполезных.
Однако ж заслуживает внимания известное уже итальянским практикам отличение существенного или необходимого от несущественного пособничества, согласно тому, было ли содействие пособника необходимо для совершения преступления, или же последнее могло исполниться без такого содействия.
Это деление, как основание для устепенения наказания, принято законодательствами: прус. (35), итал. (104), дармшт. (73,83), баден. (139), сакс. (54, 55), Ул. Ц. П. (128) и Ул. Имп. (121). Два первые кодекса относят это деление вообще ко всем лицам участвующим в преступлении (Theilnehmer, соmрlici).
Действующее законодательство принимает пособничество в более тесном смысле, и не относит сюда пособничества в самом исполнении (Ул. Имп. 13: Ул. Ц. II. 15). Некоторые полагают, что это деление непрактично по трудности решить, мог ли виновник совершить преступление без содействия данного лица или нет.
Это возражение неосновательно: обстоятельства деяния могут дать судье достаточное указание; в случае же сомнения он решит по началу «in dubiis in mutius». Такое деяние важно по той причине, что существенный пособник, как это полагают указанные законодательства за исключением саксонского, должен быть наказываем наравне с виновником[9].
Если подстрекатель становится в зависимость от действия виновника, то тем в большей зависимости должен находиться пособник, которого характер – второстепенный, придаточный. Пособник настолько заслуживает наказания, насколько ему подлежит виновник.
Не следует наказывать пособника в самоубийстве, если закон не взыскивает за покушение на самоубийство, исключая тех случаев когда законодатель такое пособничество признает самостоятельным преступлением. По мере прогресса деятельности виновника, увеличивается и наказуемость пособника.
Мы знаем, что тот или другой преступный характер деятельности виновника отражается на подстрекателе, и наоборот подстрекатель не имеет такого влияния на виновника. Отношение пособника к виновнику точно такое же, как подстрекателя к последнему. Субъективные качества, увеличивающие наказуемость виновника, не имеют влияния на наказуемость пособника.
Но объективно-субъективные обстоятельства, характеризующие деяние виновника, настолько влияют на увеличение вины пособника, насколько они были ему известны[10]. Следовательно, если пособник не знал, что виновник – домашний служитель, то он будет отвечать за пособничество в простой краже.
Наоборот, если кто заведомо помогает сыну в отцеубийстве, то он будет наказан за пособничество в отцеубийстве, a не в простом убийстве. Пособник отвечает настолько, насколько виновник совершает такое преступление, какое они согласились совершить, и при таких условиях, на которых произошло между ними соглашение.
Если они согласились на кражу со взломом, a между тем виновник при завладении вещью ранил кого, и таким образом совершил разбой; то пособник должен отвечать только за участие в краже со взломом. Таково правило баварского код. (52).
Равным образом пособник должен отвечать только за простую кражу из незапертой квартиры, если он на такую кражу сговорился с виновником; a между тем последний, не довольствуясь этим, разбил замки у мебели и похитил другие еще вещи. Согласно тому указаны правила в некоторых германских код. (бав., сакс., баден.).
Чтоб вменить пособнику отягчающее обстоятельство, достаточно общее соглашение: невозможно требовать, чтоб оно было подробно и точно, ибо сам виновник не может всего предвидеть и зависит от случайных обстоятельств. Отягчающие обстоятельства, могущие, по существу предмета, случиться при исполнении, должны быть вменены пособнику.
Если кто обязался стоять на стороже, во время нападения на жилое уединенное строение с намерением совершить разбой, то, – хотя бы и условился с виновниками, что они только свяжут или ранят жителей, – он должен быть признан пособником в разбое, сопряженном с убийством, если кому причинены были смертельные раны.
С другой стороны, смягчающие объективно-субъективные обстоятельства на стороне виновника переходят на пособника, напр. если закон (как в австр. и вюрт. код.) облегчает наказание виновнику кражи, когда он близкий родственник обокраденного.
Если, при определении отношений подстрекателя к виновнику, невозможно в одном и том же деянии усматривать состав двух различных преступлений в случае нахождения на стороне подстрекателя отягчающих обстоятельств (п. 231); то тоже самое касается и пособника тем более, что его характер – второстепенный, что действие его имеет придаточное значение, и что, следовательно, на нем должен отражаться характер главного деяния.
Нераздельность действий пособника и главного виновника, говорит Carmignani, не дозволяет разделять преступление на две половины и полагать, что одна половина дело виновника, другая же – пособника[11].
Таким образом, пособляющий в убийстве своего отца нс может быть наказан за отцеубийство, a только за обыкновенное убийство; но все-таки такое отношение пособника к жертве должно влиять на значительное увеличение меры следующего ему наказания.
Что в этом случае нельзя считать пособника участвующим в отцеубийстве, тогда как наоборот, в указанном выше случае (п. 239) лицо, помогающее сыну, признается пособником в отцеубийстве, — это оправдывается тем общим замечанием, что действие пособника вместе с действием виновника составляет одно целое преступного деяния, характер которого могут видоизменять только субъективно-объективные качества виновника.
Пособник может пользоваться безнаказанностью, несмотря на совершение деяния виновником, если он успешно противодействовал первоначальной своей решимости.
Итак: в умственном пособничестве тот, кто дал совет или поощрял (напр. указал способ приготовления яда или уничтожения подписи на документе), тот уже не в состоянии взять это назад; но он может, для избежания наказания, уведомить начальство или угрожаемое лицо.
В пособничестве физическом, если пособник заблаговременно объявит виновнику, что он отказывается от участия; то он, – по баден. и вюрт. код., и по принятой во многих странах практике, – освобождается от наказания наравне с предыдущим случаем, когда умственный пособник предотвратил преступление.
Однако ж, как справедливо замечает Geyer (Erorterurgen, стр. 162), не всегда в этом случае пособник уничтожает свою наказуемость. Обещание физического содействия составляет вместе с тем интеллектуальное пособничество, укрепляющее преступную решимость в виновнике. Несмотря на взятие обратно пособником данного им обещания, нравственное влияние может не терять своей силы.
Однако ж, так как трудно доказать такую психическую связь, то следует согласиться на принятое практикой правило. Действующее законодательство (Улож. Имп. 121; Улож. Цар. Польс. 128) полагает здесь совершенно другое начало, и пособника, – отказывающегося от содействия, если он притом не донес о преступлении, – подвергает наказанию за недонесение.
Из второстепенного характера пособника истекает меньшая его наказуемость против виновника. Он не умственный творец деяния; он позволяет привлечь себя, или, будучи свидетелем предприятия, он присоединяется к нему. Однако ж, не только в субъективном, но и в объективном отношении, вина пособника меньше, если только его содействие не было необходимо.
По отношению к измерению наказания для участвующих в преступлении следовательно и для пособников, законодательства представляют две системы: систему уравнения или ассимиляции и систему различения (срав. Benoit-Champy, Compliсite, 1861, Paris, стр. 43).
Первая система, принятая франц. и австр. код., уравнивает наказание для всех участвующих в преступлении, несмотря на степень их вины. Это начало также несправедливо, как и уравнение наказания за покушение и совершение. Другие законодательства следуют второй системе, по которой пособники подлежат менее строгому наказанию.
Те из них, которые делят участие на существенное и несущественное, наказывают существенных участников наравне с виновниками, хотя бы участие их состояло только в пособничестве. Это правило согласно с существом предмета тем более, что, в случае низшей степени вины необходимого пособника, можно ему уменьшить меру наказания.
Систему посредствующую между двумя указанными находим в законодательстве бавар. (55) и вюртемб. (зак. 13 Авг. 1849 г., ст. 13), которые, полагая началом уравнение, предоставляют усмотрению судьи наложение на пособника наказания ниже minimum.
[1] Эти две группы Schutze (Nothwendige Theilnahme, Leipzig., 1869, стр. 318 след.), изображает в следующем начертании:
[2] Такого же воззрения придерживается Langenbeck (Lehre d. Theilnahme, Jena, 1868, § 61).
[3] Бури (Gerichtssaal 1870 r., стр. 29 и след. доказал тоже несостоятельность смешанной теории John’a (Kritiken Strafr. Entscheid., 1866, стр. 29 и след.), которой следует Schütze (в. п. м., стр. .277, 278).
[4] Напр. A ложными убеждениями возбуждает гнев Б против В, и Б причиняет побои В.
[5] Ossenbrüggen (Casuistik d. C. Rechts, Schaffhausen, 1854, стр. 117) приводит следующий случай. Разъяренная толпа влечет насильно управляющего имением. Она еще не решилась, что с ним сделать. Но тут главный враг управляющего, стоя в стороне, закричал: «только пожалуйста, не бросайте его в воду! И тотчас жертву бросили в находящееся вблизи озеро.
[6] Teoria della communicazione o della commuincabilita, (Сarrara, Programme, 3 ed. Lucca 1867, § 509).
[7] Справедливо говорить Круг (Abhand., Leipz., 1861, стр. 127): так как подстрекание есть участие в преступлении, совершенном подстрекаемым, то оно должно быть оцениваемо по обстоятельствам последнего.
[8] Однако ж с политико-уголовной точки зрения заслуживает внимания теория Roberti (Corsodi dirit. crim., № 692 и след.) и Carrara (Lezioni, § 372).
Они говорят: если личное обстоятельство (quanlita personale) придает более опасный характер преступлению; то такое обстоятельство должно уже считать одним из элементов фактической стороны преступления (circonstanza, della materialita del fatto), и оно должно переходить и тяготеть на всех участвующих в преступлении, несмотря на то, какое название дает закон или наука лицу, которого это обстоятельство касается: подстрекатель ли оно, совершитель, умственный или физическими пособник (срав. С. Баршев, О подстрекательстве, в Жур. М. Юст. 1858 г., стр. 398).
В противоположность этой теории испан. кодекс (69) безусловно отвергает перенос обстоятельства, влияющего на наказуемость одного из участвующих в преступлении и касающегося его отношений к потерпевшему (en sus relaciones particulares con el offendido). Под влиянием такого же воззрения составлены статьи: 105 итал. код. 1861г., и 104 португ. проекта 1868 г.
[9] Уже некоторые итальянские практики сознавали необходимость такого различения наказуемости пособника по мере того: «utrum auxiliator causam delicto praebnit, aut non». Clarus, Practica civ. et crirn., Lib. V, § fin., qu. 90, № 2. «Poena оrdinaria delicti non intrat. nisi constet, quod delictum non poterat fieri sine illo auxilio». Farinacius. Praxis et theoret. crlm., pars IV. qu. 130, № 126, 127).
[10] Согласно этому воззрению на наказуемость пособника определены в сакс; код. правила статей 55 и 56.
[11] «… il modo, col quale in complice nella sua maniera d’agire forma col principal deliquente un solo e medesimo contesto di azione… non permette, che… si scinda c si separi un delitto in due, dicendo essere esso una cosa per un degli agenti, c una cosa diversa per altro».
Carmignani, Teoria, II, 394. Противоположного начала придерживается франц. код. (380), освобождая родственников потерпевшего от ответственности за кражу, и вместе с тем полагая наказание для укрывателей.
