Так как все содержание правоотношения государственного властвования сводится к правам распоряжения и пользования государственною властью, принадлежащим монарху и гражданам, то объектом всех прав, из коих слагается правоотношение государственного властвования, является государственная власть в различных ее проявлениях.
Поэтому нам надо рассмотреть: 1) различные функции власти и их распределение и соотношение, 2) устройство, состав и формы и условия деятельности органов власти и 3) внешние и внутренние пределы власти.
Первый из этих вопросов сам распадается на два: 1) сведение функций власти к основным группам и 2) выяснение начал, по каким эти функции распределяются по различным органам. Первый из этих вопросов старее второго.
Он был выдвинут уже в Политике Аристотеля, различавшего совещание, исполнение и суд. Второй вопрос быль выдвинут лишь в середине ХVIII века Монтескье в его Духе законов 1748 года.
Общая теория устройства, состава и условий деятельности органов и до сих пор почти совсем не разработана, хотя и представляется в высшей степени важной как в теоретическом, так и в практическом отношении.
Третий вопрос разработан наиболее всех; в ХVIII столетии и в начале истекающего он был любимейшей и самой популярной темой политических исследований и рассуждений.
Обратимся прежде всего к первому.
Государственная власть в своей деятельности представляет осуществление нескольких различных функций, отправляя суд, устанавливая законы, принимая разнообразные меры управления. Это различие функций обратило на себя уже издавна внимание исследователей политической жизни. Уже Аристотель различал в своей “Политике”[1] законодательную, исполнительную и судебную власть.
Но у него это деление властей не имело большого значения. Это только классификация, принимаемая им для более удобного обозрения существующих в государстве учреждений. Но он отнюдь не требует строгого разграничения функций.
Так, к атрибутам законодательной власти он относит, кроме издания законов, решение вопросов о войне и мире, о заключении союзов, о нарушении союзов, о смертной казни, об изгнании, о конфискации имущества и суд над всеми правительственными лицами.
Дальнейшее развитие этого учения о разделении властей находим только у Локка[2], но и он видит в нем только классификацию государственной деятельности.
Он различает власть законодательную, имеющую право определять, как должна быть применима сила государства для охранения общества и его членов; власть исполнительную, постоянно действующую и ведающую исполнение законов, и, наконец, власть федеративную, ведающую международные отношения.
Различая эти три власти, Локк вовсе не считает необходимым их разделение. Напротив, он считает даже нормальным соединение исполнительной и федеративной власти в одних руках. Законодательная и исполнительная власть обыкновенно бывают разделены.
Но при этом Локк считает необходимым предоставление исполнительной власти прерогативы, которую он определяет, как дискреционную власть, действовать для общественного блага вне закона и даже иногда вопреки закону. Следовательно, и он не придает особенного значения строгому разделению различаемых им функций государственной власти.
Только в ХVIII столетии учение о разделении власти получило новую постановку, будучи связано с вопросом об обеспечении свободы, об обеспечении законности и устранении произвола.
Из простой классификации, облегчающей описание государственных учреждений, разделение властей стало главным условием всякой правильной политической организации, главной гарантией против произвольного стеснения свободы.
Мы найдем изложение этого учения в XI книге Духа законов “о законах, устанавливающих политическую свободу в ее отношении к конституции”.
Различные государства, говорит Монтескье, преследуют разные цели: Рим — расширение владений; Спарта – войну; Иудея – религию; Марсель – торговлю; Китай – общественное спокойствие; Родос – мореплавание; государства диких – естественную свободу; государства деспотические – удовольствие государя; монархии – славу государя; Польша – независимость каждого частного лица, отчего проистекает порабощение всех.
Но есть также на свете один народ, прямою целью которого является политическая свобода. Народ этот – английский: его государственное устройство представляет полное обеспечение свободы.
В каждом государстве имеются три власти: 1) законодательная, 2) исполнительная, по отношению к делам, определяемым международным правом, и 3) исполнительная в отношении того, что определяется гражданским правом.
В силу первой власти, которая есть не что иное, как общая воля государства, издаются законы, временные или постоянные; в силу второй, которая есть осуществление общей воли государства, решается война и мир, посылаются посольства, обеспечивается безопасность, предотвращаются нашествия; в силу третьей власти наказываются преступления, и судятся тяжбы частных лиц: это власть – судебная.
Если в одном и том же лице или в одном и том же учреждении законодательная власть соединена с исполнительной, то свободы нет, ибо можно опасаться, что тогда, одно и то же учреждение будет издавать тиранические законы, чтобы тиранически их исполнять. Нет также свободы там, где судебная власть не отделена от законодательной и исполнительной.
Если бы она была соединена с законодательной, власть над жизнью и свободой граждан была бы произвольна, так как судья был бы законодателем. Если бы она была соединена с исполнительной властью, судья мог бы иметь власть притеснителя.
Все было бы потеряно, если бы одно и то же лицо или одно и то же учреждение, из кого бы оно ни состояло, осуществляло все эти три власти. Такое правительство имело бы, как исполнитель законов, такую же полноту власти, какую оно имеет, как законодатель.
Оно могло бы опустошить государство своими общими мерами (par ses volontés générales) и, имея власть судебную, оно могло бы уничтожить каждого отдельного гражданина своими частными решениями (par ses volontés particulières).
Всякий имеющий власть стремится ею злоупотреблять; он всегда простирает свою власть так далеко, как может. Поэтому, для устранения произвола необходимо поделить власть между различными учреждениями так, чтобы власть одного останавливала, сдерживала власть другого.
Судебная власть не должна быть вручаема постоянному учреждению, но осуществляема лицами, призываемыми из народа в определенные сроки, чтобы образовать суд, который существует лишь временно. При этом власть столь страшная, не будучи приурочена ни к определенному сословию, ни к определенной профессии, делается как бы невидимой и ничтожной.
При таком порядке не видят постоянно перед собой судей и боятся суда, а не судей. Две другие власти, напротив, могут быть вручены постоянным учреждениям, так как они не имеют дела с отдельными: частными лицами.
Так как в свободном государстве каждый человек, имеющий свободную душу, должен управлять сам собой, то законодательная власть должна бы принадлежать всему народу; но так как это в больших государствах невозможно, а в малых представляет большие неудобства, то надо, чтобы народ осуществлял ее через своих представителей.
Но в каждом государстве есть люди, выдающиеся по своему происхождению, богатству, славе. Если бы они были смешаны с массой, населения и если бы они имели лишь такой же голос, какой и другие, общая свобода была бы их рабством, и они не имели бы никакого интереса отстаивать ее.
Участие их в законодательной власти должно быть пропорционально другим преимуществам, какими они пользуются в государстве, а это будет достигнуто, если образуют особую палату, которая имела бы право останавливать решения палаты представителей, точно так же, как и палата представителей – ее решения.
Таким образом, законодательная власть должна быть вручена совместно и палате вельмож, и палате представителей. Это представляет еще одно удобство: так как судебная власть как бы уничтожается, будучи лишена постоянного представителя, то остаются только две власти, законодательная и исполнительная, и они нуждаются в третьей, регулирующей власти, которая бы их умеряла.
Эту функцию с большим успехом может выполнить верхняя палата. Власть исполнительная должна быть в руках одного монарха, так как эта власть, требующая быстрого действия, лучше может быть осуществлена одним, нежели многими.
Эта теория Монтескье, явившаяся основанием современной конституционной теории государственного права, имела большой успех, чему в особенности содействовало сочинение Делольма “Constitution d’Angleterre”, 1771 года, переведенное чуть не на все языки.
Но с начала настоящего столетия является реакция; мало-помалу указывают на то, что подобная организация властей представляется невозможной. Действительно, на деле она никогда не существовала даже в Англии, на примере которой основывался Монтескье. Неудачна оказалась и попытка провести строгое разделение властей во французских конституциях 1791 и VIII года.
Конституция 1791 года сделала попытку распределить отдельные функции государственной власти между различными учреждениями: государь ограничивался одной исполнительной функцией; законодательная власть лишилась всякой судебной, судебная – всякой административной и исполнительной функции. В этом отношении французская конституция 1791 года более последовательна, чем английская.
В английской конституции признается, например, непременным условием, чтобы члены кабинета, министерства были членами парламента, так что при распределении должностей между министрами король не являлся свободным: тут является целый ряд условий: министерство должно быть так скомбинировано, чтобы оно находило поддержку в парламенте, чтобы каждое министерство, каждая отрасль управления имела представителей в каждой палате парламента для того, чтобы можно было поддержать кабинет в тех случаях, когда меры правительства предлагаются на обсуждение парламента, или когда деятельность министерства подвергается обсуждению по поводу запросов оппозиции.
Конечно, такое постановление, при котором министры – органы исполнительной власти, являются, вместе с тем, членами учреждения законодательного, несогласно с началом безусловного разделения властей, потому что тут часть законодательного учреждения является наделенной исполнительной властью: министры, как члены парламента – участники законодательной власти, как члены кабинета – исполнительной.
Во Франции, где держались не столько практических соображений, сколько теоретических, такой порядок был признан неудобным.
Некоторые, правда, опираясь на практические указания опыта, отстаивали порядок, принятый в Англии, как, например, Мирабо, требовавший отступления от теоретических положений и приближения к английскому порядку, но большинство национального собрания склонилось в пользу теоретических требований и установило, что министры короны не могут быть членами парламента, а в случае надобности, для поддержки правительства, они могут явиться в заседание палат, но не имеют участия в голосовании.
При такой организации министерство стоит совершенно вне парламента.
Такой порядок должен был вредно отозваться на деятельности министерства, потому что министерство не находило поддержки в парламенте и создало неестественные отношения между исполнительной и законодательной властью; палаты явились учреждениями, которые не принимают непосредственного участия в правительственных действиях, – они являлись только критикующими; министры из среды их не брались, поэтому они становились ко всякому министерству в отрицательное положение, и этим уничтожалась солидарность между различными элементами государственного управления.
Такое же значение имело и то постановление конституции 1791 года, что королю не было предоставлено безусловного права вето. В Англии король имел до начала прошлого века безусловное право налагать вето на те меры, которые будут приняты парламентом.
Это право представляется, на первый взгляд, стесняющим парламентскую свободу, но на практике обыкновенно во всякой монархии существует, абсолютное вето, а задерживающее вето существует даже и в республиках.
Если законодательные учреждения могут принимать какие угодно меры, не соображаясь с желаниями короля, королю придется исполнять меры, идущие в разрез с его взглядами, и в результате неизбежно должно получиться отчуждение и даже враждебность между парламентом, издающим законы без участия короля, и королем, обязанным исполнять эти законы.
Немудрено поэтому, что конституция 1791 года была очень недолговечна. Скоро между законодательной и исполнительной властью установилось враждебное отношение, приведшее к уничтожению королевской власти и к установлению решительного преобладания законодательной власти, которая в лице конвента и его комитетов скоро сосредоточила в своих руках все отрасли власти.
Подобную же судьбу имела и другая попытка осуществить строгое разделение властей – консульская конституция VIII года республики. Только на этот раз победительницей вышла исполнительная власть, скоро превратившаяся из консульской в императорскую. Сиес, бывший автором этой конституции, не довольствовался даже тем разделением властей и функций, какое представляла конституция 1791 года.
Конституция VIII года различает, кроме судебной и исполнительной, власть учредительную, власть требовательную (pouvoir pétitionnaire) и власть законодательную. Представителем учредительной власти явился охранительный сенат, требовательной – трибунат, законодательной – законодательный корпус.
Сенат должен быль сдерживать все другие власти в пределах, начертанных конституцией. Правительство предлагало законопроекты, трибунат их подвергал критике. Законодательный корпус мог только их отвергнуть или принять, не подвергая ни обсуждению, ни изменениям.
Судьба конституции VIII года подтвердила прежний опыт. Исполнительная власть, вверенная консулам, скоро решительно возобладала над всеми прочими властями, скоро поглотила их всех, и сама из консульской стала императорской.
Эти неудачные попытки осуществления безусловного разделения властей повели к тому, что явилась мысль дополнить учение Монтескье установлением особой нейтральной власти, которая бы умеряла и направляла действия остальных властей. Такова именно теория Бенжамена Констана.
Монтескье указывал на английскую конституцию, как на воплощение своего учения о разделении властей. На Англию же ссылается и Б. Констан[3] в доказательство неполноты учения Монтескье. Не три, а пять властей находит Констан в государственном строе Англии:
1) власть королевскую,
2) власть исполнительную, представляемую министрами,
3) власть наследственной палаты пэров (le pouvoir représentatif de la durée),
4) власть выборной палаты (le pouvoir représentatif de l’opinion) и
5) власть судебную.
Таким образом, в основание разделения властей он более решительно, нежели Монтескье, кладет различие субъектов. Каждое самостоятельное учреждение он признает особою властью, хотя бы оно имело одну общую функцию с другим учреждением.
Так, верхняя и нижняя палаты осуществляют совместно одну и ту же функцию; но оба эти учреждения самостоятельны, независимы, и Констан их считает двумя отдельными властями. Подобно законодательной власти, и власть исполнительную Констан разделяет на две: собственно исполнительную и королевскую.
Отдельность власти короля и власти министров доказывается уже одним существованием министерской ответственности. Если бы министры были не более, как пассивными и слепыми орудиями монарха, их ответственность не могла бы иметь места. Ответственность предполагает самостоятельную власть.
Но королевская власть и исполнительная власть не только имеют различных субъектов – короля и министров, но и различные функции. Власть исполнительная есть власть активная. Власть королевская – нейтральная. Для объяснения этого различия обратимся к трем властям в учении Монтескье. Это – три органа (ressorts), содействующие, каждый в своей сфере, общему движению.
Но когда они сталкиваются между собой и перепутываются, то должна быть сила, которая бы привела их к порядку. Эта сила, эта власть должна быть вне их, должна быть нейтральной для того, чтобы ее действие сказывалось везде, где в нем есть необходимость, и чтобы она была предохраняющей и исправляющей, не будучи враждебной.
В конституционной монархии такая власть имеется в лице короля. В свободном государстве король занимает особое место, выше различия мнений, не имея другого интереса, как поддерживать порядок, свободу, оставаясь недоступным никакой страсти.
Высокое положение монарха должно сообщать ему спокойствие и вселять в его душу такое чувство спокойствия (sentiment de repos), какое не может выпасть на долю никакому лицу, занимающему низшее положение.
Он парит (plane), так сказать, над человеческими треволнениями, и верх совершенства политической организации заключается именно в том, что, таким образом, в среде несогласий, без которых не существует никакая свобода, создается неприкосновенная сфера твердости (secnjïté), величия, беспристрастности, позволяющая этим несогласиям, раздорам развиваться безопасно, покуда они не нарушают известных границ, и прекращающая их законными способами, как только эти границы будут нарушены.
Так, когда опасность является со стороны министров, король сменяет их. Грозит ли упорным сопротивлением наследственная палата, король назначает новых пэров. Принимает ли угрожающее положение палата общин, король ее распускает. Наконец, против несправедливости актов судебной власти у короля имеется средство в праве помилования.
Учение Констана о королевской власти, как о власти нейтральной, нашедшее себе практическое осуществление в португальской и бразильской конституциях, получило дальнейшее теоретическое развитие в учениях Гегеля[4] и Лоренца Штейна. Гегель различат в государстве три власти:
1) власть определять общее – власть законодательная;
2) власть подведения частных сфер и случаев под общее – власть правительственная (Regierungsgewalt);
3) власть, представляющая субъективность государства, власть последнего решения (die Subjektivität, als die letzte Willensentscheidung): эта последняя власть и есть власть государя (die fürstliche Gewalt).
Единство личности государства может найти себе осуществление в действительности только тогда, когда государственная организация получит себе завершение в единой личности монарха. Моральные или юридические лица не годны для этого потому, что хотя они сами конкретны, но личность им присуща только абстрактно; только в абстракции, в отвлечении они представляются, как единая личность.
Эта необходимость завершения государственной организации одной физической конкретной личностью чувствовалась и в античных республиках, где недостаток монарха восполняется тем, что последнее решение важных вопросов искали в изречениях оракулов или в гаданиях по полету птиц и по внутренностям жертвенных животных.
Монарх сам не осуществляет никакой специальной отрасли государственного правления, но только дает окончательное решение по важнейшим вопросам всех отраслей. Он только ставит точку над “i”, говорит да и нет, и потому всякий представитель монархической власти может с успехом выполнить свою функцию, для этого не требуется никаких субъективных качеств.
Это учение Гегеля, что королевская власть стоит над другими властями и воплощает в себе личное единство государства, нашло себе дальнейшее развитие в учении Лоренца Штейна[5].
Он признает королевскую власть представительницей единства государства не только в отношении к отдельным отраслям государственной власти, но и в отношении к враждебным и борющимся между собою интересам различных общественных классов.
Королевская власть стоит так высоко, окружена таким почетом, что этим самым выделяется из борьбы сословных интересов и является в отношении к ним нейтральной властью, всегда готовой оказать поддержку порабощенному или подавленному классу в его отстаивании своих прав против исключительных притязаний господствующего могущественного класса.
С точки зрения понимания государственной власти, как единой, господствующей в государстве воли, учение Монтескье представлялось несостоятельным, так как требовало существования в государстве трех независимых друг от друга властвующих воль.
Но если, как я сделал, отвергнуть волевую теорию и признать власть государственною силою, основанною на основании нашей зависимости от государства, государство отношением, в коем множество субъектов, распоряжающихся и пользующихся властью, диспозитариев и дестинатариев, то существование нескольких распоряжающихся властью органов не представляет ничего несообразного или противоречивого.
Разделение и противопоставление нескольких независимых, самостоятельных, друг друга сдерживающих диспозитариев государственной власти вполне возможно.
Но учение Монтескье требует иных поправок в смысле его расширения и обобщения. Нельзя ограничивать группировку функций власти только тремя: законодательства, исполнения, суда. Вообще, нельзя установить определенную, законченную, неподвижную группировку функций власти. Их может быть и бывает гораздо больше.
Их число постоянно растет, с развитием общественной жизни появляется все новая, дальнейшая специализация функций. Затем, и взаимное соотношение разных диспозитариев может принимать разнообразные формы.
Если все это принять, расширяя и обобщая учение Монтескье о разделении властей, мы придем к признанию разделения властей только частной формой более общей формы соотношения функций властвования – совместности властвования.
Нельзя также не заметить, что установившийся термин “разделение” есть собственно перевод немецкого неверного перевода “Theilung der Gewalten”. Монтескье нигде не говорит о разделении властей, division des pouvoirs. Он говорите о séparation, об обособлении власти, и французы всегда употребляют это выражение при передаче его учения.
К тому же все учение о королевской власти, как власти нейтральной, представляется и само по себе несостоятельным. Королевская власть может, действительно, умерять действие других властей только тогда, когда она будет сильнее их всех, но это неизбежно должно повести к поглощению их одной королевской властью.
Иначе прибавка новой власти только увеличит дробность разделения властей и, следовательно, усилит те практические неудобства, какие соединяются с теорией Монтескье.
Что же касается собственно учения Л. Штейна, то оно переносит вопрос на совершенно иную почву и, вместо уравновешивания деятельности отдельных властей, считает задачей королевской власти уравновешивание сил различных общественных классов, борющихся между собой.
Но это значит отождествлять задачу королевской власти с задачей государства вообще, так как ни одна власть в государстве, ни законодательная, ни исполнительная, ни судебная, не должна, конечно, служить односторонним интересам одного какого-нибудь общественного класса.
Для надлежащей оценки теории Монтескье надо обратить внимание на то, что в ней соединены собственно два различных вопроса: различение основных функций государственной власти и разделение этих функций между различными государственными учреждениями, постановленными самостоятельно и независимо друг от друга.
Обращаясь к первому из этих вопросов, следует признать, что старое, принятое Монтескье и им заимствованное у Аристотеля троичное деление функций государственной власти: на законодательство, исполнение, суд, представляется гораздо удачнее всех новейших его видоизменений.
Законодательство, исполнение, суд составляют действительно основные функции государственной власти. Нельзя, как это делает Гегель, соединять в общем понятии исполнения и администрацию, и суд и вместе их, как одно целое, противополагать, законодательству.
Судебная функция гораздо резче отличается от функции исполнительной, чем законодательная и исполнительная между собой; так, прежде всего, исполнительная и законодательная власти в своей деятельности одинаково руководствуются требованиями целесообразности; судебная – исключительно началами права.
В связи с этим находится и различие в их организации. В основу организации судебных учреждений кладется принцип независимости не только от других властей, но и от общества, и даже низших судов от высших. Каждое судебное место, хотя бы самое низшее, постановляет свои решения независимо, не принимая в соображение ничьих указаний, кроме требований закона.
Напротив, исполнительная и законодательная власти не имеют такой независимости. В конституционных государствах исполнительная власть, в силу ответственности министров перед парламентом, подчиняется его контролю.
И, во всяком случае, отдельные административные учреждения находятся друг к другу в иерархическом подчинении, так что низшие действуют по указаниям высших. Точно так же и парламент, как орган законодательства, зависит от общества, представителем которого он должен служить.
Задача суда имеет по преимуществу консервативный характер, она сводится лишь к охранению и поддержанию уже существующего в обществе юридического порядка; законодательство и исполнение, напротив, вносят в общественную жизнь нечто новое, устанавливают новые юридические нормы, совершают новые мероприятия.
К этому следует присоединить, что в последовательном историческом развитии отделение судебной власти совершается раньше, чем устанавливается различие исполнительной и законодательной властей.
Судебная власть обособляется уже тогда, когда государство живет еще исключительно под господством обычного права, и потому законодательной функции в нем вовсе еще нет.
Если теория Монтескье нуждается в поправках, то разве в определении взаимного отношения властей законодательной и исполнительной. Сам он весьма неопределенно обозначил функции исполнительной власти, и это дало повод его последователям, руководствуясь самим названием исполнительная власть, видеть в ней только исполнительницу законов.
Кант, полагающей, что различие трех функций власти имеет свое основание в самих законах мышления и именно соответствует трем элементам силлогизма, большой посылкой считает законодательство, малой – исполнение, подводящее частные случаи под общее правило, и заключением – судебное решение, дающее вывод из подведения частного случая под общее правило.
В действительности исполнительная власть никогда не ограничивается одним исполнением законов. Она всегда и везде действует более самостоятельно, исполняя не одни законы, а вообще задачи государства.
Раз задачи государства, как ми видели, не могут быть ограничены одной охраной права, исполнение их не может свестись к исполнению только законов, всегда имеющих своим содержанием юридические нормы.
Законодательство для исполнительной власти служит только границей, в пределах которой она действует свободно, руководствуясь соображениями целесообразности. В этом отношении учение Монтескье нуждается в дополнении хотя бы тем, что Локк говорить о прерогативе, как о свободной, дискреционной власти правительства.
Монтескье не только различает функции законодательства, суда, исполнения, но и считает необходимыми строгое разъединение их так, чтобы каждая из этих функций всецело была вверена особому учреждению. Такое разъединение представляется действительно очень важным условием правильного осуществления этих функций.
Если они смешаны, невозможно обеспечить, чтобы при отправлении правосудия не влияли и соображения целесообразности, чтобы при исполнении действительно соблюдался закон, как обязательная норма, чтобы при издании закона имелось в виду только общее, а не частное или даже личное.
[1] Политика Аристотеля. Перевод Н. Скворцова. Москва. 1865, стр. 281 (кн. VI. гл. XI).
[2] Locke. Essay concerning the true original, extent and end of civil government, chapters XII, ХIII. XIV.
[3] B. Constant. Cours de politique constitutionnelle, 2 édition 1872. I, p.p. 18‑29 (Principes de politique, 1815, ch. II).
[4] Hegel. Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 273, 275, 279.
[5] Особенно в его сочинении “Das Königthum, die Republik und die Souveränität der französischen Gesellschaft seit der Februar-Revolution 1848”. 2 Ausg. 855.
