При помощи совокупности юридических норм, регулирующих людские отношения, т. е. иначе – права в смысле объективном, установляется и поддерживается известный порядок в людских отношениях, который называют правовым порядком. Рассматриваемый как совокупность предписаний, определяющих все жизненные отношения людей, правовой порядок будет значить то же, что и объективное право.
Выражения эти поэтому обыкновенно употребляются юристами, как синонимы. Но лишь только установилось в умах ученых понятие о правовом порядке, необходимом для регулирования людских отношений, для гарантии прав отдельных лиц, как ученые легко стали мыслить все права людей, исходящими от правового порядка и им даруемыми.
Сам по себе человек оказался бесправным и получающим значение субъекта прав лишь в силу велений права объективного. Учение это подкупает своей логической стройностью и находит много сторонников между юристами.
Но не трудно видеть, что, игнорируя мудрое изречение Ульпиана: «Omne jus hominum causa constitutum est» и еще более ясное указание Христа, учение это выдвинуло на первый план субботу и отодвинуло назад человека, ради которого установлена суббота.
Если между Вами найдутся сторонники этого учения, то я не берусь их разубеждать в кратком курсе; но считаю долгом предостеречь против невыгодных последствий такого миросозерцания, при котором сам по себе человек является нулем, пока объективное право не признает за ним личности.
Сам я твердо держусь того убеждения, что человек обладал правами, был субъектом прав ранее, чем образовалось в людском сознании представление о правовом порядке в государственной жизни. В личности индивидуума коренятся его права и в том уважении в себе и своим благам, которого эта личность умела добиться со стороны других.
Только путем отвлеченного умозрения мало-помалу из рассмотрения наличных субъективных прав выработалось понятие о правовом порядке. Словом, учение, что права в субъективном смысле суть ничто иное, как создания права объективного, осужденное еще в Евангелии с этической точки зрения, не оправдывается и историей развития правового порядка.
Прав поэтому известный пандектист Дернбур, когда говорит, что правовой порядок обеспечивает и оформливает права в субъективном смысле, но не является их творцом. Эту же мысль, хотя, быть может, слишком уже резко выражает французский юрист Acollas, говоря: Le principe de tout droit comme de tout devoir est immanent dans l’individu.
Итак, мы держимся того положения, что право субъекта делается таковым вовсе не в силу предписания объективного права, что правовой порядок не творит прав, а лишь регулирует, признает их.
В чем же состоит сущность права в смысле субъективном? В воле субъекта – ответили на этот вопрос Гегель и гегельянцы. Воля субъекта есть его право. Она перестанет быть правом лишь в том случае, когда окажется в противоречии с общей волей, которая есть право в смысле объективном.
Однако скоро было замечено, что если видеть сущность субъективных прав в воле лица, то как объяснить существование y лица таких прав, о которых оно не знает и которых даже не желает иметь, как объяснить существование субъективных прав y субъектов, не имеющих воли: малолетних, сумасшедших юридических лиц?
Известный пандектист Виндшейд полагал обойти это возражение таким рассуждением, что правовой порядок (т: е. объективное право) дает предписания о том, что дозволяется желать и что субъективное право есть установленная юридическим порядком дозволенность воли (Wollen – Dürfen), т е. власть, господство воли в дозволенных пределах.
Не сама воля есть субъективное право, a то, что этой воле дозволяется, известное содержание ее.
Этим путем Виндшейд, признавая субъективное право властью, господством, т. е. все-таки волей лица пытался объяснить, каким образом лицу могут принадлежать права, которых оно не желает иметь или о которых оно не знает.
В последнем, вышедшем незадолго до кончины автора, издании своего учебника Виндшейд сам признает эту свою попытку несостоятельной; но тем не менее он не отказывается от определения права в субъективном смысле, как правовым порядком (объективным правом) предоставленной власти воли или господства воли (Willensmacht oder Willensherrschaft).
«О праве в субъективном смысле – рассуждает он – говорят в двояком значении:
1) В значении права на известное поведение, действие или состояние (Thun oder Unterlassen) противостоящих управомоченному лиц или одного лица. Объективное право на основании конкретного фактического состояния издает приказание, в котором предписывает известного рода поведение, и это приказание предоставляет в свободное распоряжение тому, в чью пользу оно издано.
Оно вполне предоставляет ему воспользоваться или не воспользоваться этим приказанием. Поэтому воля субъекта является решающей относительно исполнения приказания, данного правовым порядком. Правовой порядок отчуждает от себя изданное им приказание в пользу управомоченного и делает свое приказание приказанием последнего. Этим путем право, т. е. предписание закона, делается правом субъекта.»
2) «Не то значение имеет слово право, когда, например, говорят: собственник имеет право отчуждать свою вещь, веритель уступить свое требование и т. п.
В этих и подобных выражениях под словом право разумеют, что воля управомоченного является решающей для возникновения прав известного рода или прекращения и изменения уже возникших прав. Управомоченному приписывается решающая воля не относительно исполнения, a относительно бытия повелений правового порядка».
Оба эти рода врав обнимаются», говорит Виндшейд, «в выше приведенном определении субъективного права». При этом Виндшейд прибавляет, что в понятие права в субъективном смысле вовсе не входит принуждение.
Для понятия права в субъективном смысле вовсе не необходимо, чтобы правовой порядок предоставлял управомоченному по его требованию принудительные средства к осуществлению представленного ему господства.
Итак, право определяется уже не как дозволенность воли, a как власть воли, господство воли, данные объективным правом.
Как же устранить опять вышеприведенное возражение, что можно иметь право, не зная о нем, что может иметь право лицо, неспособное иметь волю; словом, как выйти из затруднения, являющегося, говоря словами Виндшейда, «следствием того факта, что наличность праву соответствующего подчинения воли и тем самым самого права не зависит от реального хотения управомоченного, от исходящего от него волеизъявления».
«Здесь надо исходить – объясняет Виндшейд – из того положения, что повелевающая воля в субъективном праве не есть воля управомоченного, a воля правового порядка. Даже если правовой порядок содержание своего повеления заимствует из хотения лица, все-таки повелевает этот порядок, a не лицо.
Отсюда понятно, что объективное право или правовой порядок может издавать повеления в пользу лица независимо от воли и сознания последнего, почему лицо и может иметь права, о которых оно не знает, может иметь права, даже не имея само воли. Но оно не имеет их против своей воли, ибо волю эту само объективное право делает решающей по отношению к приказанию, им изданному».
На этом последнем положении Виндшейд особенно настаивает, говоря, что воля лица является определяющей (massgebend) относительно исполнения правового предписания, изданного в пользу лица, а, стало быть, является определяющей и относительно поведения всех лиц, против которых это повеление направлено.
Это определение Виндшейда отстаивается многими вполне или отчасти. Особенно энергично восставал против этой теории Иеринг, который выдвигал интерес и пользу лица, как основание его нрава, и определял последнее, как законом защищенный интерес.
Виндшейд справедливо отвечал, что в этом определении содержится указание лишь на цель нрава, которая действительно заключается в удовлетворении человеческих интересов, но не дается вовсе самого определения права. Цель предмета не совпадает, конечно, с понятием самого предмета.
«Обеспечение от огня ценных предметов – говорит Бирлинг – есть цель железного сундука, но этим не дается понятие о сундуке, который остается тем, чем он есть и когда не служит данной цели». Другой недостаток определения Иеринга тот, что он переносит все значение права на его защиту, a между тем защита вовсе не определяет права, a лишь сопутствует ему.
Виндшейдовское определение субъективного права, как власти, предоставленной лицу объективным правом, остается доселе господствующим.
Его принимает, например, Регельсбергер, который также говорит, что объективное право определяет условия, при наличности которых оно дает субъекту и защищает известные сферы господства (Machtsphären). Такую сферу господства мы и называем правом в субъективном смысле.
Однако и ныне многие юристы не согласны с этим определением субъективного права, как власти, господства субъекта, основанного на велении объективного нрава, от которого субъект, таким образом, получает управомочие. Литература этого вопроса очень велика, и определения субъективного права, даваемые учеными, очень разнообразны.
Вслед за Иерингом, определявшим, но вышесказанному, право субъективное, как интерес субъекта, защищенный помощью иска, Тон учит, что не интерес, a именно защита его иском и есть субъективное право. Профессор Нефедьев, поправляя их, говорит, что субъективное гражданское право есть самая защищенность интереса конкретным велением права.
Я не имею ни возможности ни времени в кратком курсе останавливаться на разборе и оценке всех этих определений, выдвигающих вместо власти и воли лица на первое место интерес лица или защиту этого интереса со стороны объективного права.
Помянутый выше известный пандектист Дернбург, основательно указывающий на самого субъекта, как на источник принадлежащих ему прав, определяет субъективное право, как участие в жизненных благах, принадлежащее лицу в человеческом обществе. Это определение нельзя также назвать удачным. Оно темно и неточно, ибо лицо может присвоит себе жизненные блага и воспользоваться ими без всякого права.
Сам Дернбург понимает однако, по-видимому, свое определение несколько иначе, чем это можно вывести из его буквального смысла, ибо он говорит, что его определение близко подходит к определению Jellinek’a (System der subjectiven öffentlichen Rechte 1892), по которому субъективное право ест посредством признания власти человеческой воли защищенное благо или интерес.
В этом последнем определении опять выдвигается на; первый план защищенный интерес или благо лица, a не само лицо с его властью и волей. Иные мыслители при определении понятия субъективного права обращают преимущественно внимание не на власть и волю, не на господство лица, a на свободу его в проявлении своей воли и говорят, что право в субъективном смысле есть сфера свободы, представленная лицу правом объективным.
Но это опять-таки скорее указание на границы права, a не на его существо, несомненно состоящее в господстве, власти или правомочии лица.
Припомнив, что правовая норма не творит права, а лишь признает его, мы согласимся, что право в субъективном смысле есть правовым порядком признанная и защищаемая (а не предоставленная, как выразился Виндшейд) власть воли лица.
A так как цель этого признания – охрана благ лица для предоставления последнему возможности преследовать свои жизненные интересы, то мы прибавим еще указание на это в нашем определении и скажем, что субъективное право ест признанная и защищаемая объективным правом власти лица при преследовании его жизненных интересов.
Это определение будет близко к определению Брунса, y которого слово власть заменено словом свобода. Однако оговоримся, что Брунс склонен выводить управомочие на эту свободу из велений правового порядка, с чем мы, как уже указано, не можем согласиться.
В данном определении содержится указание на все существенные моменты понятия субъективного права, a именно, что оно присуще лицу и состоит в свободном проявлении его власти, что оно нуждается в признании и гарантии со стороны правового порядка, так как иначе невозможна было бы обеспечить лицу преследование его жизненных интересов.
Но признание и гарантия со стороны правового порядка, все же не создают субъективного права, существующего уже ранее его признания и гарантии.
Из установленного понятия права в субъективном смысле вытекают следующие положения:
1) Право в субъективном смысле не мыслимо без субъекта. Виндшейд, как мы упоминали, говоря о юридических лицах, допускает возможность существования субъективного права без существования лица, которому бы это право принадлежало, но такое допущение находится в прямом противоречии с даваемым самим же Виндшейдом определении понятия субъективного права, как правовым порядком предоставленной лицу власти его воли, господства его воли (Willensmacht oder Willensherrschaft).
Власть и воля, составляющие сущность права, суть свойства лица и без последнего немыслимы.
2) Лицо, в силу принадлежащего ему права, не вынуждается что-либо делать или не делать, a имеет на это только власть, которою оно может вовсе не воспользоваться. Лицо может не захотеть пользоваться своим правом, может даже отказаться от него совершенно.
Частные права не навязываются управомоченному субъекту, и всякий может отказаться от своих частных прав, так что они, по правилу, принадлежат лицу, пока оно само считает их для себя необходимыми.
Правило это не может применяться к правам публичным, от которых лицо не может отказаться, ибо они связаны с обязанностями. Неприменимо оно и к тем частным правам, которые носят характер нравственных требований и тесно связаны с обязанностями, обусловливаясь последними (например, право родительской власти, права супружеские).
3) Осуществляя свое право, пользуясь им, управомоченный может осуществлять его в полном объеме, не стесняясь тем, что этим осуществлением он вредит интересам других лиц. Эти последние вынуждены терпеть это. «Qui suo jure utitur alterum non laedit» или «nemini facit injuriam» fr. 55 D. 50. 17.
В древнем римском праве строго последовательно применялся этот принцип, но преторское право, руководствуясь требованиями aequitas, выставляет уже положение, что права нам даются только для нашей пользы, a не для того, чтобы дать нам возможность вредить другому, и осуждает поэтому пользование со стороны управомоченного его правом без всякого интереса для себя, a лишь с намерением нанести ущерб другому или досадить ему.
Действиям этого рода, как безнравственным, претор отказывает в охранении. Из современных юристов многие восстают против этого преторского правила (Wächter) и видят в нем недозволительное вторжение морали в область права. «Когда лицо действует в границах признанного за ним права, то не должно быть и речи о мотивах его действия».
Логически это верно, но при практическом применении этого положения summum jus легко обращается в summam injuriam, a посему понятно выставленное претором положение: «Mаle jure nostro uti non debemus». Ho, конечно, это положение должно быть применяемо с величайшей осторожностью.
4) Цель права – возможность удовлетворения человеческих потребностей, охрана человеческих интересов. Отсюда содержанием всякого права является законная возможность во 1-х, относить к себе известное благо, известную выгоду, ради которых право существует, а, во 2-х, требовать от других лиц признания этой гарантированной законом возможности и соответствующей этому признанию деятельности.
На этом основании говорят, что всякому праву соответствует известная обязанность, что право и обязанность понятия коррелятивные, соотносительные.
Если право есть власть, господство лица, то чтобы эта власть, господство могли осуществиться, со стороны других должна существовать обязанность не препятствовать их проявлению.
5) Из всего сказанного следует, что управомоченный может путем принуждения осуществить свое право против того, кто мешает этому осуществлению, ибо без этой возможности и признанная объективным правом за лицом власть была бы лишена надлежащей гарантии.
Необходимо только помнить, что по крайней мере, по правилу, субъект права не должен прибегать против лица, препятствующего ему осуществлять свое право, к самопомощи, самоуправству, a должен обращаться за защитой к установленным на то органам государственной власти – к суду.
Защиту или помощь со стороны последнего управомоченный обыкновенно получает путем иска, т. е. обращения к суду с жалобой на своего противника, в которой, излагая свое притязание, просит y судьи решения. Можно, впрочем, защитить свое право и осуществит его в форме возражения против предъявленного к лицу неправильного или несправедливого иска»