Русская система отводов присяжных приближается к франко-германской, так как и нашему законодательству неизвестны ни отвод всего списка (1875/543, Мясникова), ни отвод с указанием причин, но она представляет и важные особенности.
Наличное число присяжных по поверке списка должно быть не менее 24 (до закона 12 июня – не менее 30) и не более 33.
Но и при наличности менее 24 (прежде 30) присяжных наша практика, отступая в этом отношении от западноевропейской и вынужденная к тому частыми неявками присяжных ввиду значительности наших расстояний, находит возможным приступать к составлению присутствия присяжных, если стороны не пожелают воспользоваться вполне правом отвода, причем требуется лишь, чтобы в ящик, из которого вынимается жребий, было опущено не менее 18 билетов имеющихся в наличии заседателей (1869/347, Лаврентьева; 1870/1355, Зиновьева; 1872/31, Воскресенского; 1874/390, Плескова; 1874/658, Граховского и др.).
Это принятое практикой толкование нельзя признать соответствующим закону. Комиссия 1863 г. действительно предполагала ввести в свой проект следующее постановление: „Если сторонами принят был уменьшенный список присяжных, то при вынутии жребия число отводов с каждой стороны сокращается соразмерно уменьшению самого списка”.
Но соединенные департаменты Государственного совета отклонили его, руководствуясь тем, что „список 30 очередных присяжных заседателей, вызванных к судебным заседаниям, служит основанием устанавливаемого порядка в составлении присутствия по жребию.
Сокращение сего списка, хотя бы на то последовало и согласие сторон, не может не иметь влияния на те гарантии, которыми в Основных положениях обставлено избрание присяжных.
Если вообще устройство суда и порядок судопроизводства обусловливаются высшими целями правосудия, а не волей сторон, то тем менее можно допустить соглашение сторон насчет отступления от существующих в том или другом отношении правил по уголовным делам, в которых заинтересованы не одни частные лица, но также общество и государство.
Поэтому не следует и предлагать сторонам принятие уменьшенного списка наличных присяжных, а надлежит принять за правило, что если наличное число заседателей окажется менее 30, то председатель суда делает распоряжение о пополнении списка по жребию из числа запасных заседателей”[1].
Из этого совершенно ясно выраженного положения Государственного совета, сохраняющего полную силу и относительно минимального числа 24, по закону 12 июня 1884 г., вытекает:
во-первых, что к слушанию дела не может быть приступлено, если по поверке списка и дополнении его по жребию запасными заседателями налицо находится менее 30 (ныне 24) присяжных (ст. 648 УУС), хотя бы стороны и заявляли согласие продолжать заседание при меньшем числе, ограничив свое право отвода;
во-вторых, что ст. 656 УУС имеет не тот смысл, сообщаемый ей практикой, будто бы закон дозволяет образование присутствия даже из 18 присяжных, когда стороны правом отвода воспользоваться не пожелают, а указывает лишь объем права отвода, подсудимому принадлежащего.
До отводов присяжных в списке, сторонам предъявляемом, должно быть не менее 24, после отводов – не менее 18; таково точное значение закона.
Другая особенность нашего законодательства та, что отвод предъявляется сторонами не устно, а письменно, вычеркиванием отводимых присяжных из списка, и притом не по мере вынутия имен присяжных по жребию, а до приступа к жребию, так что имена отведенных не оглашаются[2].
Комиссия 1863 г. склонялась к принятию у нас существующего на Западе порядка устного отвода по мере вынутия жребия[3]; но соединенные департаменты увидели в этом отступление от Основных положений и возвратились к ним, спроектировав теперешнюю ст. 655 УУС.
Для отвода списки присяжных предъявляются сторонам, сперва прокурору или заменяющему его частному обвинителю, затем подсудимому. Если подсудимый неграмотен и не имеет защитника, то для производства отвода удаляется в особую комнату, где при помощи судебного пристава вычеркивает отводимых им присяжных (1872/960, Белякова). Тот же порядок должен быть наблюдаем при неграмотности частного обвинителя.
В тесной с этим связи стоит дальнейшая особенность нашего законодательства, имеющая влияние на объем предоставленного сторонам права отвода; оно желает, чтобы за последовавшим отводом оставалось число присяжных, превышающее то, которое требуется для судебного их присутствия, „чтобы окончательное назначение 12 присяжных, которым вверяется решение дела, определялось не отводом, а жребием и чтобы сверх 12 присяжных всегда было налицо несколько заседателей для замещения выбывающих по болезни или другим причинам”.
Поэтому отвод допускается лишь до тех пор, пока не останется в списке 18 неотведенных присяжных[4], из которых по жребию и составляется присутствие их, чем объем отвода для каждой стороны уменьшается на два лица, а для обеих – на четыре.
Наконец, отличительную черту русского законодательства до закона 12 июня 1884 г. составляла и принятая им система определения числа отводов, каждой стороне предоставляемых.
Прокуратуре и частному обвинителю оно принадлежало в точно указанной цифре – именно 6; для подсудимого же цифровой минимум 6 мог возрастать, если обвинение не пожелало воспользоваться принадлежащим ему правом или воспользовалось им в более узком размере.
Закон 12 июня 1884 г. произвел два изменения: он, во-первых, понизил право отвода каждой стороны до трех человек и, во-вторых, отменил увеличение объема права отвода подсудимого при нежелании обвинителя воспользоваться своим правом в полном объеме.
Последнее положение закона 12 июня, развивая процессуальную равноправность сторон, может быть и одобрено. Но первое его положение, во всяком случае, возбуждает серьезные сомнения.
Объем права отвода, сторонам принадлежавшего до закона 12 июня, в сравнении с иностранными законодательствами у нас был весьма скромный.
Говорят, практика обнаружила злоупотребления им со стороны защиты; но если желали облегчить население, присяжную повинность отбывающее, то можно было сократить его по делам меньшей важности, оставив прежнюю норму неприкосновенной для дел большей важности. Подведение всех уголовных дел к одному знаменателю в данном случае едва ли правильно.
Мера, законом 12 июня установленная, тем более опасна, что наше законодательство, как мы видели, не знает мотивированного отвода присяжных. Но, допустив даже противоположное толкование ст. 647 УУС, нельзя забывать, что законные причины отвода судей наше право намечает весьма узко – несравненно уже и французского, и германского законодательств.
На эту меру, законом 12 июня принятую, следует смотреть, как на временную уступку перед обстоятельствами, ничего общего с интересами правосудия не имевшими.
Право отвода без указания причин принадлежит выступающим в деле обвинителю и подсудимому (ст. 654-657 УУС).
Под обвинителем разумеется как публичный, так и частный.
Права их относительно отвода совершенно одинаковы (ст. 656 УУС), причем, конечно, выражение „частный обвинитель” нужно понимать в техническом смысле, отличая его как от гражданского истца, так и от лица, потерпевшего от преступления, но не пользующегося правами частного обвинения, потому ли, что дело принадлежит к числу преследуемых в порядке публичного обвинения, или потому, что по делу, в частном порядке преследуемому, потерпевший не заявил обвинения, которое принято другими, посредственно или непосредственно от преступления потерпевшими.
Гражданскому истцу право отвода присяжных не принадлежит ни по делам, преследуемым в публичном порядке, ни по делам частным (1873/449, 971; 1877/68). Это вытекает из особой природы гражданского иска в уголовном деле, строго ограничиваемого гражданскими интересами.
Не дополняя собой обвинителя, а преследуя перед судом совершенно особые задачи, гражданский истец не может приобрести право отвода и при отказе от него обвинителя или при выраженном им на то согласии. Право отвода, принадлежащее частному обвинителю, осуществляется или им лично, или его представителем на суде.
Закон не предусматривает случая, когда по делу имеются одновременно публичный и частный обвинитель, что, по-видимому, возможно при совокупности преступлений (ст. 211 УУС); но так как прокурор и частный обвинитель имеют право отвода самостоятельно и нераздельно, и притом каждый в полном объеме, стороне обвинительной принадлежащем, то следует заключить, что правило о соединении уголовных дел, поставленное весьма широко действующим законодательством, по крайней мере в этом случае подлежит ограничению и что ни в каком случае не могут быть соединяемы дела, из которых одно рассматривается в публичном, а другое – в частном порядке.
Другая сторона, имеющая право отвода присяжных без указания причин, – подсудимый, а если их несколько, то все они совместно (ст. 657 УУС).
Закон молчит о защитнике, но так как представитель на суде имеет те же процессуальные права, что и представляемый им, если противное категорически не установлено законом (ст. 630 УУС) – по данному же вопросу закон говорит об обвинителе и подсудимом, как о сторонах (ст. 655 УУС), – то практика совершенно правильно признает право отвода и за защитником, разъяснив, что последний может воспользоваться им и в том случае, если подсудимый не желает предъявлять отвода (1867/218, Медведева).
Но защита дополняет, а не заменяет подсудимого на суде и предполагается действующей с его согласия; нашему праву остается еще неизвестной необходимая защита, заменяющая подсудимого и действующая на суде совершенно от него самостоятельно, во имя не личных его желаний, а публичных интересов уголовного правосудия[5].
Отсюда вытекает, во-первых, что в случае категорически выраженного подсудимым желания, несогласимого с желанием защитника, суд должен удовлетворить первое из них, и, во-вторых, что список присяжных для отвода правильнее предъявлять не защитнику, а самому подсудимому (1867/519, Соколова), который затем может, если пожелает, передать или потребовать предъявления его своему защитнику.
Совместный отвод установлен на случаи, когда подсудимых по одному и тому же делу несколько, т.е. более одного (ст. 657 УУС).
Если все они могут согласиться между собой, то отвод производится по взаимному их соглашению, которое в том числе принадлежит стороне судящейся; если же соглашения не последовало, то число это распределяется между ними поровну, когда это возможно; при невозможности вопрос об отводе решается подсудимыми по большинству их голосов или по жребию, причем выбор того или другого пути зависит от соглашения подсудимых.
[1] Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1865. № 47. С. 59.
[2] Впрочем, провозглашение имен отведенных присяжных вместо вычеркивания их из списка не признается поводом кассации (1867/353, Иванова).
[3] Ст.589 проекта УУС: „Для составления присутствия присяжных по жребию председатель суда опускает билеты с именами заседателей в урну, перемешает их и потом вынимает по одному, провозглашая вынутое имя и предъявляя билет сначала прокурору или частному обвинителю, а потом подсудимому. При этом стороны могут предъявить отвод без объяснения его причин”.
[4] Комиссия 1863 г. полагала допустить отвод до тех пор, пока не останется шестнадцать не отведенных сторонами лиц; соединенные департаменты в 1864 г. увеличили это число до восемнадцати (Журн. соед. деп. Госуд. совета. 1864. № 47. С. 60).
[5] Такова необходимая защита по германскому законодательству.