Закон применяется ко всем, и нарушение его влечет известную невыгоду.
Невыгодные последствия нарушения закона наступают даже и в том случае, когда нарушен закон по незнанию его или заблуждению. Nemo censetur ignorare legem. По исключению однако в некоторых случаях и некоторым лицам извиняется нарушение закона но незнанию.
Для того, чтобы применить юридическое определение, выраженное в законе или существовавшее в обычном праве, к данному конкретному случаю, нужно правильно понимать его. По отношению к норме обычного права, к обычаю, вопроса о толковании и понимании ее и возникнуть не может, так как самое существование нормы выражается в ее соблюдении.
Другое дело закон. Правило закона выражено в словах, являющихся выражением мысли и воли законодателя; для того, чтобы исполнять это правило, надо усвоить его, т. е. усвоить не только буквальное его содержание, но понять мысль и волю, в нем выраженную. Деятельность, направленная на усвоение закона и выраженной в нем воли законодателя, и называется толкованием – интерпретацией.
Впрочем, y римлян слово interpretatio имело более обширный смысл: им обозначали не только толкование закона в собственном смысле, но и дальнейшее развитие мысли законодателя при помощи аналогии.
Толкование закона есть, конечно, умственная деятельность, для которой выработаны известные правила. Совокупность этих правил носит название Юридической Герменевтики. Эту Герменевтику юристы ХVIII-го и начала ХІХ-го века стремились возвести на степень особой науки.
Ho верно заметил Пухта, что для того, кто обладает здравым смыслом, вся наука права является герменевтикой, – верно потому, что никакие отвлеченные правила Герменевтики не помогут разъяснению смысла закона, если разъясняющий его не имеет к тому призвания, развитого изучением и практикой.
Виндшейд поэтому очень хорошо выразился про юридическую герменевтику, что это не наука, которую можно преподать, a скорее искусство, которое следует изучать.
Всякое толкование относится к тексту закона. Стало быть, прежде всего надо установить подлинность последнего. Деятельность, направленная на это установление подлинности текста, называется критикой закона. Критика исследует, в каких актах, рукописях и т. д. заключен закон.
Все ли слова, помещенные в содержащем подлинный закон акте, действительно принадлежат законодателю, или они потерпели потом изменения, добавления и т. д. Такая критика особенно важна в применении к источникам римского права.
Для успеха ее необходимо собирать все рукописи, в которых содержится данный закон или излагается его содержание, определить время происхождения и степень подлинности каждой из них и, наконец, сравнить все имеющиеся тексты и выбрать из них один. Это низшая критика.
Если же имеющиеся тексты содержат пропуски или оказываются бессмысленными и невероятными, то приходится восстановлять текст при помощи предположений. Это так называемая конъектуральная или высшая, умозрительная критика, к которой следует прибегать с крайней осторожностью.
В теперешней судебной практике нашей задача критики не очень трудна. Иначе обстоит дело по отношению к Юстинианову законодательству, подлинный текст которого не дошел до нас. Исследователю-юристу при чтении источников римского права необходимо иметь в виду, что в рукописях, с которых взяты печатные тексты, знаков препинания часто не бывает, и издатели нередко ставили их неверно, меняя этим смысл.
Во 2-х в рукописях часто опускались созвучные слоги, например: в fr. 24 D. 4.4. читаем facere cusaverit – вместо facere recusaverit. Или в рукописи Fr. Vat. написано: Die nuptiarum virgini obtulit munus; Моммсен справедливо указал, что надо читать: Die nuptiarum vir virgini obtulit munus,
В 3-х, в тексте часто перемещены буквы и слоги и даже вставлены лишние буквы и частицы. Например, в L. 52 § 2 D. de legatis III. 32. читаем: partes hodie, a между тем должно быть rhapsodiae.
В 4-х, несмотря на запрещение Юстиниана переписчики допускали сокращения (sigla) при переписке рукописей его законодательных книг. Это обстоятельство также часто приходится брать во внимание при оценке подлинности текста. Например: в 1. 3 pr. Dig. 50. 12. стояло слово ео, a между тем это совращение слов extra ordinem.
Или еще пример: в 1. 1 pr. Dig. de origine juris 1. 2. обыкновенно читают: «Facturas legum vetustarum interpretationem necessario prius ab urbis initiis repetendum», т. е. «намереваясь дать толкование древних законов необходимо прежде повторить от начала города». Моммсен указал, что надо читать не prius, a Populi Romani jus.
Или например: в fr. 9. § 4. D. ad leg. Aquiliam 9. 2. в рукописи было сокр. «cumil». Переписчик догадался, что это значит cum alii, a между тем смысл правила и сравнение его с другими местами доказывают, что y Ульпиана било написано cum milites.
В 5-х, при критике текста и при толковании источников Юстинианова права, именно Дигест, необходимо помнить, что составители дигест должны были собрать только право, действовавшее в эпоху Юстиниана, и что поэтому они нередко изменяли и добавляли в видах достижения этой цели текст древних правил. Эти видоизменения прежнего первоначального текста называются Emblemata Triboniani.
Иногда благодаря неудачной работе тех же компиляторов Дигест в выписываемом ими тексте находятся пропуски, благодаря чему в тексте не оказывается логической связи.
Когда, наконец, подлинность и правильность текста несомненно установлена, тогда переходят к толкованию, т. е. к умственной деятельности, направленной уже на усвоение смысла слов закона и выраженной в нем воли законодателя.
Иногда смысл закона может разъяснить сам законодатель в позднейшем законе. Это толкование аутентическое. Необходимым оно является обыкновенно тогда, когда неясный смысл закона возбуждает слишком много споров и разноречий между юристами и между применяющими закон учреждениями.
Иногда при применении закона является в судах известное обычное его толкование. Это узуальное толкование – interpretatio usualis. Оно подобно аутентическому, иногда признается обязательным, и потому оба эти вида толкования называются легальным толкованием и представляют собственно предписания права.
Хотя бы легальное толкование было вполне ошибочно, ему должно следовать. «Optima est legum interpres consuetudo» Paul, fr. 37. D. 50. 17. «Minime sunt mutanda, quae Interpretationem certam semper habuerunt». id f. 23. h. t.
Толкование закона в собственном смысле будет только так называемое научное толкование, или interpretatio doctrinalis, т. e. являющееся результатом свободной умственной деятельности. Не заключите из названия, что научное толкование есть дело только ученых по профессии.
Нет, научное толкование закону дает и судья, постановляя приговор, и адвокат, разъясняя смысл закона в интересах своего клиента, и всякое частное лицо, когда оно встречается с вопросом, как ему поступить, чтобы это было сообразно с законом.
Цель толкования уяснить волю законодателя. Воля эта выражена в известных словах.
Нужно поэтому уяснить себе грамматический смысл этих слов, как в отдельности взятых, так и в общей связи, определить значение этих слов не только общеупотребительное, но и техническое, принимая при этом определении во внимание время и место издания закона, особый способ выражения законодателя; например, законодатель выражается фигурально, употребляя слова не в собственном смысле.
Деятельность, направленная на уяснение грамматического смысла слов, носит название толкования грамматического – interpretatio grammatica. Новые юристы различают interpretatio grammatica lata et stricta, смотря по тому, придается ли слову обширный смысл или тесный, технический.
Грамматическое толкование в сущности составляет лишь средство для главной цели толкования – уяснения воли законодателя. Каковы бы ни были употребленные законодателем слова, их сила основывается не на грамматическом их смысле, a на том, что в них выражена воля законодателя, и важно знать поэтому не то собственно, что мог выразить законодатель словами, им употребленными, a именно то, что он хотел выразить.
«Первее и важнее слов есть мысль говорящего» сказал юрист Цельз. «Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem» (fr. 17. Dig. de legibus etc 1. 3). «Prior atque potentior est, quam vox, mens dicentis» (Сels. fr. 7. § 2. D. 33. 10).
«Дело ябедника или вернее сутяги (calumniator) следовать словам и буквам и пренебрегать волей законодателя» говорит один из римских писателей. Против закона, говорит Павел, поступает тот, кто совершает что-либо, запрещенное законом, в обход закона (in fraudem legis), как и тот, кто, сохраняя слова закона, (т. е. держась буквы их) обходит их смысл (sententiam legis); fr. 29. D. 1. 3.
Деятельность, направленная на уяснение именно воли законодателя, выраженной в законе, называется логическим толкованием – interpretatio logica.
Некоторые юристы различают еще историческое и систематическое толкование, но это не особые виды толкования, a способы, средства, помогающие узнать волю законодателя. Такими вспомогательными средствами служат:
1) выяснение исторического отношения данного закона к предшествующим и последующим узаконениям, т. е. например, выяснение того, что закон имел целью изменить, дополнить, подтвердить или отменить прежде действующее правило, или что закон изменен, дополнен, подтвержден позднейшим законом;
2) выяснение систематической связи закона с другими одновременно в нем действующими определениями, с которыми он понятно должен согласоваться по содержанию.
3) Соображение тех отношений, в которых находятся между собою составные части закона.
4) Познание общего принципа права – ratio juris (не смешайте с ratio legis). Это познание общего принципа права, вывод его путем умозаключений из отдельных определений права есть главная задача собственно научной деятельности юриста. Из этого общего принципа, раз он твердо установлен, путем умозаключений может быть выведен точный смысл отдельного толкуемого правила закона.
Важно знать также для уяснения смысла закона цель, которую имел законодатель в виду при его издании, или иначе основание закона (ratio legis) и ближайший повод, побуждение к изданию закона (occasio legis).
В 5-х, необходимо иметь в виду свойство того юридического отношения, которого касается толкуемое правило, так как понятно, что закон должен иметь тот смысл, который наиболее применим к данному отношению, наиболее пригоден.
Bо fr. 67 D. de Reg. Juris. 50. 17. Юлиан учит: Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur quae rei gerendae aptior est. «Если речь имеет два смысла, то должен быть применен тот, который лучше применим к делу, о котором идет речь».
Когда оказывается, что грамматический смысл слов закона, вполне понятный, согласен вдобавок с волей законодателя, тогда логическое толкование только подтверждает результаты, добытые грамматическим толкованием, придавая ему высшую степень верности.
Если напротив законодатель выражается неясно, то грамматическое толкование в состоянии указать только эту неясность, устранить же этот недостаток оно не в состоянии. Последнее есть уже дело логического толкования, при котором необходимо иметь в виду следующие правила:
а) если закон запрещает цель, то тем самым запрещаются и средства;
b) если закон установляет правило лишь в известных пределах, то за этими пределами действует противоположное правило (это многие называют argumentum a contrario);
с) кому закон дает известное право, тот может притязать и на средства для осуществления этого права;
d) в большем содержится меньшее (in majore minus).
При этих и подобных правилах, даваемых логикой, и объясняется темный смысл закона, a поэтому толкование логическое часто называют interpretatio declarativa. Иногда смысл закона неверно передан в словах; законодатель употребил прямо выражения неправильные, выражающие не то, что он хотел сказать.
Т. е. бывает, что грамматический смысл слов содержит больше того, что хотел сказать законодатель, обнимает такие случаи, предметы, которые законодатель не имел в виду.
Или, наоборот, бывает, что законодатель выражается слишком тесно, что слова содержат меньше того, что хотел сказать законодатель. Задача логического толкования в этом случае самая высокая, a именно исправить неверный, несоответствующий воле законодателя смысл его слов.
Если при этом приходится путем толкования выяснить, что законодатель хотел большего сравнительно с тем, как он выразился, – т. е. что он желал, чтобы правило, им выведенное, распространялось на случаи, по буквальному смыслу под закон не подходящие, то это называется толкованием логическим распространительным – interpretatio logica extensiva.
Если же, наоборот, буквальный смысл слишком широк, и толкование указывает, что законодатель хотел меньшего, что по мысли его не должны подходить под закон те случаи, которые могут быть подведены под его действие по буквальному смыслу, то говорят об ограничительном толковании – interpretatio logica restrictiva.
С распространительным толкованием не следует смешивать аналогического применения закона.
При распространительном толковании выясняется, что законодатель, выразившись тесно, хотел сказать в сущности больше, чем сказал, но все-таки путем распространительного толкования уясняется лишь то, что сказал законодатель. Аналогия же есть распространение юридических норм, действующих в известных случаях, на случаи сходные, но не предусмотренные правом.
Путем аналогии создаются новые нормы права, составляющие результат чисто творческой деятельности юриста, основанной на правиле ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.
Выведя из отдельных норм права общий принцип, юрист затем путем умозаключений выводит из этого принципа новые положения, которые становятся рядом с существующими, как им аналогичные.
Различают аналогию права и аналогию закона. Когда путем указанного логического приема создается новый неизвестный еще институт, то говорят об аналогии права. Если в известном институте возникает отдельное юридическое положение, то говорят об аналогии закона.
Так, например, правила закона legis Voconiae об ограничении прав женщины на наследство по завещанию были по аналогии перенесены и на наследование женщин по закону. По аналогии с опекой агнатов установлена опека патронов, опека отца manumissor’a и фидуциарная опека. Это примеры аналогии права.
Правила закона Аквилия о вознаграждении за повреждение чужих вещей по аналогии были распространены на такие случаи, которые законодатель сначала не имел в виду, – это аналогия закона.
Применение аналогии закона или права не везде допускается; т. е. не во всех законодательствах. Наше право, например, со времени Екатерины до введения Судебных Уставов 20 ноября 1864 г. запрещало не только аналогичное применение, но даже логическое толкование закона.
Юстиниан также запрещал и толкование и применение аналогии, постановив, что в случае пробелов в праве судья должен обращаться за решением дела к императору, 1. 12. С. de legibus 1 .14.
Между тем в предыдущую эпоху аналогия была одним из приемов, которым часто пользовались римские юристы, и благодаря этому приему, состоящему в распространении существующих норм на сходные случаи и даже на случаи прямо противоположные по принципу: ubi contraria ratio, ibi contraria dispositio, – создалась лучшая часть определений римского права.
Классические юристы это развитие права при помощи аналогии подводили под понятие interpretatio. Ho они и на этом приеме не останавливались. Как juris conditores, пользуясь своим jus respondendi, они часто исправляли содержание закона. руководствуясь началами справедливости, т. е. брали на себя функции законодательной власти. Но уже Константин объявил эту функцию исключительной принадлежностью императорской власти.
Заметим, что аналогическое применение не допускается по отношению к нормам, составляющим содержание особенного права (jus singulare), так как эти нормы являются изъятием права, и судья не в праве расширять круг этих изъятий, представляющих уклонения от общего принципа права. Отступления от этого принципа позволительны лишь для законодателя.
Это положение не применимо однако в классическим юристам, которые, опираясь нa jus respondendi, могли дозволять себе и действительно дозволяли аналогическое применение правил особенного права.
В заключение добавим еще следующие правила касательно взаимного отношения грамматического и логического толкования.
1) Когда грамматический смысл закона ясен, то следует его держатся, если нет какого-либо важного основания для противного решения.
Cum in verbis nulla ambiguitas est, non dеbet admitti voluntatis quaestio; fr. 25 § 1 D. de legatis III Paulus.
2) В случае сомнения относительно истинного смысла закона должен быть предпочитаем тот его смысл, который оказывается более полезным, благосклонным по отношению к лицам, к которым закон должен быть применен. «Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt. Gai fr. 56 D. De R. J. 50, 17.
Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodum producamus ad severitatem. Modestinus 1. 25 D. h. t.
«Ни принципы права ни благоволение справедливости не допускают, чтобы правила, которые вводятся здраво на пользу людей, мы при помощи более сурового толкования обращали к собственной нашей невыгоде в жестокость».
3) Возможен случай, когда грамматический смысл закона ясен, слова имеют определенное значение, но известно, что они не согласны с волей законодателя, и в то же время эта воля нигде не выражена законным путем. Как поступить в этом случае?
Тут римские юристы дают такое решение, что хотя слова закона и ясны, но они не составляют воли законодателя, a потому их придерживаться не следует; равным образом, какова бы ни была истинная воля законодателя, она не имеет силы, так как она не выражена законным путем, и нет средств для ее определения, a потому надо обсуждать дело так, как будто в законодательстве существует пробел по данному вопросу.
Этот случай имеет в виду fr. 3. D. de rеbus 34. t. 5., где говорится: «Кто говорит иное чем хочет, тот не говорит ни того, чего он не хочет, ни того, чего он хочет, потому что он не высказал ничего».
К этим правилам юридической герменевтики остается разве еще добавить указание, что при толковании Институций, Дигест и Кодекса имеет большое значение титул, в который эти места вставлены, так как одно заглавие титула может помочь уяснить смысл сомнительного места. Далее в Дигестах имеет значение указание юриста и сочинения, из которого взят отрывок. По точке зрения автора, по сочинению можно также уяснит смысл места.
Отдельные слова и целые выражения y классических юристов в Дигестах и в Юстиниановом кодексе имеют разное значение, например: cessio servitutis означает y классических юристов in jure cessio servitutis, a y Юстиниана неформальное установление в чью-либо пользу сервитута. Для обозначения этих случаев употребляют термин – duplex interpretatio.
Это все, что следует знать о толковании закона. Последний важный источник права составляет наука правоведения, которая действует на создание новых норм права двояко: 1) путем судебной практики и 2) путем научного авторитета.
Кроме народного обычая существует обычай судебный и еще обычное толкование норм права юристами (communis doctorum opinio). Как выведенные теоретическим путем положения науки права, так и обычное применение норм права в суде, строго говоря, не причисляются к самостоятельным источникам права, если это значение не призвано за ними волею законодателя.
Фактически однако судебные решения являются часто основанием к созданию общего обычного права. Нередко и communis opinio doctorum переходит в обычное право.
Бывает конечно, также, что нормы, выработанные судебным обычаем или выведенные наукой, получают санкцию законодательной власти. Что касается в частности римского права, то оно признавало силу судебного обычая. – Usus fori, auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum fr. 88 Dig. de legibus I, 3.
Судебный обычай имеет, по римскому праву, силу пополнят пробелы в законе, и он обязателен для суда, в котором он прилагается. Другой суд не обязан применять его, пока он не перешел в общий обычаи.
Источники называют этот судебный обычай лучшим истолкователем закона. Optima est legum interpres consuetudo, fr. 37. D. I. 3., a в fr. 38 Каллистрат пишет: «Imperator noster Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere».
Что касается значения науки права, то из истории Вы узнаете, какое влияние она оказала на развитие римского права, и как за ее выводами в этом праве признана была обязательная сила не только посредством дарования jus respondendi известным юристам, a прямо путем признания законной силы за известными их сочинениями.
