Карательная власть, предоставленная государству, не беспредельна: исполнение её обусловлено обязанностью государства объяснить всем состоящим под его властью, за что оно намерено наказывать. Таким образом карательная власть определена известными правилами, называемыми уголовным правом.
Везде уголовное право проявляется в форме обычая или закона по мере того, выразило ли ясно государство свою волю в этом отношении или нет. Юридический обычай состоит в повторении одного и того же способа решения данного вопроса, когда по этому вопросу не существует положительного закона.
Такой обычай усиливает свое значение, когда на нем отражается убеждение и юридический такт народа. Он может существовать и рядом с писанным законом. К обычаям относится и судебная практика, вырабатываемая судьями. Чем более граждане принимают участия в правосудии, тем более судебные обычаи состоят в связи с общественною жизнью.
В законе надобно различать два вопроса, которые в обычном праве почти сливаются: вопрос о существовании правила и о его содержании. Вопрос о том, существует ли данное правило, т. е. имеет ли оно обязательную силу, решается судьей по началам государственного права.
Начала, касающиеся изучения содержания правил закона, и принадлежат исключительно уголовному праву: они общи всем юридическим наукам[1]. Умственная деятельность, следующая известным началам, направленная к понятию содержания правил закона, т. е. к точному уразумению смысла слов, которыми законодатель выразил свою мысль, называется толкованием.
Оно необходимо но всяком случае, когда следует применить данную статью, и эта деятельность часто так проста, что она почти не заметна. Затруднение предстоит тогда, когда слова не передают ясно мысли законодателя, когда не достаточно так называемое Прагматическое толкование, объясняющее, согласно законам языка и синтаксису, значение отдельных слов.
В таком случае надобно обратиться к другим средствам пояснения мысли законодателя, к определению взаимного соотношения между словами, т. е. к логическому толкованию. Тут, для надлежащего постижения точного смысла закона, должно иногда обращать внимание на происхождение его, на мотивы, приуготовительные труды, прения и, наконец, на связь закона с другими, находящимися с ним в ближайшем соотношении.
Согласно тому логическое толкование может быть историческое или догматическое. Но свободная деятельность мысли в толковании прекращается, когда сам законодатель новым законом объясняет сомнительный смысл прежнего закона. Таким образом толкование по своему источнику может быть подлинное, судебное и научное.
Толкование отдельной статьи не может противоречить духу целого: статья может быть понята только в связи с целым. Деятельность ума в толковании должна быть не только аналитическая, но и синтетическая: ибо иначе она не могла бы воссоздать ту мысль, которая заключена в словах законодателя.
Толкование устраняет неудобства, истекающие из неточности редакции, особенно же тогда, когда закон выражается конкретно, т. е. имеет в виду только особенные случаи. Тогда распространительное толкование, согласно подразумеваемой мысли законодателя, дает словам более обширное значение, так что под данную статью подводятся случаи, каких она по своему буквальному выражению не обнимает.
Иногда же представляется необходимость поступать наоборот, т.е. посредством стеснительного толкования основываясь на том, что не надобно увлекаться неточностью выражений правила и давать ему более широкое приложение чем хотел ему дать сам законодатель.
Такое расширение или стеснение не есть расширение или стеснение существенной мысли законодателя, a только той мысли, которая представляется нам на первый взгляд. При таком понимании обоих способов толкования, спор о том, можно ли допустить тот или другой из них, не имеет существенного значения.
Мнение Эли (во введении к сочинению Беккapия, стр. 65), что толкование не должно быть, ни распространительно, ни стеснительно, а определительно (Беккария), – согласно с нашим воззрением; но Эли два первые термина относит к произвольному обозначению пределов закона, вопреки его разуму.
Научному исследованию вопросов о толковании дало толчок уголовное право. Ни в одной отрасли правоведения в XVIII веке толкование не было подвержено такому произволу, как в уголовном праве: ибо тут толкование должно было решить неразрешимую задачу – согласовать посредством своего искусства пережитую уголовную систему с идеалами нового времени.
Из неограниченного произвола судьи бросились в другую крайность. Беккария (§ 4) требует, чтоб судьи не дерзали толковать законы, это вреднее буквального их применения. Пример Беккария нашел в Германии подражателей.
Толкуя произвольно законы по поводу их неясности, признавая естественное право, – или, прямо говоря, индивидуальные мнения, – вспомогательным источником права, германские ученые требовали законодательства ясного, устраняющего необходимость толкования.
Спор о том продолжался довольно долгое время, хотя ни практика, ни наука, не могли обойтись без толкования. Баварский законодатель, – запретив при обнародовании кодекса 1813 г. печатать комментарии, и приказав судьям, и профессорам уголовного права придерживаться исключительно текста законов, – полагал, что этим он удовлетворил упомянутому требованию.
Аналогия. Не только органическое единство, но и полнота, составляют существенное качество законодательства. И последнее условие почти недостижимо. Нет уложения, в котором бы не было известного пробела, в котором не нашелся бы случай, неподходящий под статьи закона, даже при содействии распространительного толкования.
Пополнение этого пробела посредством естественного или мнимо-нормального права, возвышенного над всеми положительными законодательствами, повело бы к произволу, уничтожающему закон. Решить эту задачу и избегнуть этой крайности можно только тогда, когда мы в самом же законе будем приискивать средства к его пополнению, согласно его органическому единству. Этой цели мы достигаем посредством аналогии.
Она отличается от распространительного толкования, хотя в обоих дело идет об общении. Распространительное толкование не пополняет пробела, но только, согласно подразумеваемой мысли законодателя, исправляет неточное ее изложение, т. е. понимает его в более обширном смысле.
Аналогия указывает начало для случая, которого в самом деле законодатель не предвидел. Но если аналогия начертывает общие правила, то спрашивается: на каком основании судье предоставлено право делать аналогические выводы?
В гражданском праве, если данный случай не предвиден законом, судья не может, без нарушения своего призвания, отказываться от решения дела. Следовательно он должен, или требовать разрешения от законодательной власти, что несогласно с новейшими понятиями, или сам путем аналогии найти начало для решения. Другое дело в уголовном прав.
Если судье представлен случай, непредвиденный законом, то он может, и даже должен отказаться от применения наказания: ибо законодатель мог из видов общественной пользы не желать, чтоб данное деяние, хотя и наказуемое, было наказано. Но с другой стороны законодатель может положить известные начала, предоставляя судье дальнейшее их развитие или аналогическое применение.
В чем же состоит различие между уголовным и гражданским судьей, если и первому из них может быть предоставлена аналогия? Оно состоит именно в том, что уголовный судья по усмотрению законодателя может быть связан только случаями, прямо указанными законом.
Судья уголовный вторгался бы в сферу законодательства, если б он, пользуясь предоставленным ему правом аналогии, во всяком непредвиденном законом случае, решал дело по созданному им самим началу. Устав есть не сопоставление или скопление множества отдельных статей, неорганическое, округленное целое.
Когда судья в этом целом усматривает недостаток, составляющий истинный пробел, тогда он может обратиться к аналогии; но он не может прибегать к ней тогда, когда в данном случае представляется прямой недостаток правила. О существовании указанного пробела можно убедиться из мотивов закона.
Если в отношении к ratio legis, т. е. к побудительной причине закона, мысль законодателя оказывается неполной, и пробел может быть пополнен только посредством указания ratio legis, тогда существует так называемая аналогия правила закона (Gesetzesanalogie). Когда же пробел пополняется посредством органической связи разных статей, или посредством духа всего устава, тогда существует аналогия права (Rechtsanalogie).
В первом случае данною, которая служит исходной точкой, – отдельная статья: во втором данные суть не отдельные статьи, но начала, приобретенные путем целого ряда сложных выводов или отвлеченных, соображений. Оба вида аналогии сливаются, и точное отделение их друг от друга трудно.
В самом деле отдельная статья тогда только может быть применена к данному непредвиденному законом случаю, когда это согласно с духом устава. Наоборот, если мы полагаем, что то или другое соответственно духу устава, то этот дух должен быть истечением некоторых отдельных статей.
Так как законодатель не понимал и не составлял статей как отдельные подробности, но как единое органическое целое; то эти статьи должны быть понимаемы в органической связи, что не может существовать без пополнения пробелов посредством аналогии, объясняющей путем логической необходимости, что известное начало, хотя и не высказанное законодателем, было в его мысли и воле.
Допущение законодателем аналогии в известных пределах, хотя она и истекает из существа законодательства, зависит от того, в какой мере законодатель считает полезным ограничить или расширить власть судьи, что опять подчинено степени доверия законодателя к судьям и степени их образованности.
Законодательная политика в недозволении аналогии может усматривать ограждение неприкосновенности и свободы граждан, которые по мнению Эли (1. с.), в случае допущения аналогии, могли бы подвергаться наказанию за то, что не поняли научного вывода.
Так как с одной стороны совершенное устранение аналогии невозможно, с другой же, безусловное её допущение могло бы сделаться вредным; то соответственнее избрать средний путь и допустить аналогию правила закона, – по отношению к деяниям, подлежащим наказанию, с тем ограничением, что эта аналогия должна касаться только случаев, которые по несомненной воле законодателя должны быть признаны преступлением.
Так напр. судья решает согласно мысли законодателя, если к непредвиденному по действующему уложению случаю самовольного залога чужой собственности применяет по аналогии наказание, определенное за противозаконную отдачу в наем чужой собственности.
Французский кодекс (ст. 4) запрещает приговаривать к наказанию по аналогии. Его примеру последовали законодательства: прусское, баварское, итальянское и испанское.
Некоторые германские кодексы придерживаются противоположного начала, признавая подлежащими наказанию деяния, которые запрещены по буквальному выражению или по разуму статей закона, напр. код. виртемб. ст. 1, саксонской ст. 1, браушвейский § 4. Уложение о наказаниях в ст. 90 издания 1866 (ст. 97 ул. для Цар. Польс.[2]) запрещает аналогию; в ст. же 151 (ст. 156 ул. для Ц.П.) допускает ее, но только в отношении наказуемости, a не преступности.
В прочем эта статья, попавшая из свода 1832 в уложение 1845, не имеет существенного значения, так как она касается законов, безусловно неопределенных (т. е. предоставляющих судье определять наказание по его усмотрению), каковых уже нет в уложении 1845 г[3].
[1] Даже правило «in dubis in mitius» не принадлежит исключительно уголовному праву. Подобное правило существует в гражданском праве: «Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur» 1. 9 Dig. do regulis juris. Срав, ct. 1162, фр. гражд. код
[2] Уложение о наказаниях 1845 г. введено в Царстве Польском с некоторыми изменениями в 1847 г.
[3] Сравни: решение Угол. Кас. Деп. Сената по делу Павленкова (Шрейбер, Сборник статей уложения о наказ., стр. 175); Свод Утина, примечание к ст. 151; Таганцев, О повторении преступлений, стр. 273.
