По происхождению обязательства можно разделить на возникающие из взаимного соглашения, вследствие договора, и возникающие из свободного одностороннего действия воли, по закону. Первым принадлежит главное место в учении об обязательствах. Договор – самый обыкновенный способ происхождения обязательств.
Заключение договора бывает результатом предварительного переговора, обсуждения, за которым, наконец, следует соглашение воли; на это приготовление к полному соглашению воли, единому и всестороннему, требуется некоторое время.
От первой мысли о договоре до окончательного заключения его соглашение может быть хотя еще не решительное, но довольно близкое к окончательному решению, так что иногда можно принять такой момент за окончательный.
Недоумение по этому предмету может быть особенно значительно там, где нет особой специальной формы для договора, ибо форма служит верным признаком совершившегося соглашения.
Только тогда, когда соглашение это удостоверено, договор может быть назван совершенным. Поэтому определение минуты совершившегося соглашения особенно важно для договоров неформальных.
Надлежит обратить внимание на следующее различие, известное в римском праве. В одних договорах для решительного их совершения нужно только полное соглашение воли во всех существенных статьях, выраженное либо в известной принятой форме (письмо, объявление пред судом, пред свидетелями), либо в форме произвольной. Это – консенсуальные договоры (наем, поставка, доверенность и пр.).
Другие договоры для совершения своего требуют, чтобы совершилось действие, принадлежащее к сущности договора; только в том случае, когда это действие совершилось с одной стороны, возникает обязанность соответствующего воздействия с другой стороны. Стало быть, здесь обязательство возникает не просто из соглашения двух воль, но еще из действия, следующего за этим соглашением.
Это – так называемые реальные договоры. Римские виды их: mutuum, commodatum, depositum, pignus, т.е. заем, ссуда, поклажа, заклад. Здесь договор не совершен, если не совершилось действие; напр., как представить себе заем, если должник не получил денег взаймы, ссуду, если не передана вещь, поклажу, залог без соответственного действия?
Здесь, во всяком случае, предполагается совершившимся действие, т.е. передача, и в некоторых случаях самый договор считается недействительным, если обязанное лицо докажет, что вовсе не совершилось действие другой стороны, из коего возникает его обязанность (безденежность займа). Разумеется, это трудно доказать, ибо таковое действие всегда предполагается.
Правда, можно представить себе, напр., договор, в котором сторона обязывается дать взаем, в ссуду, в заклад и пр., и можно требовать исполнения по такому договору, но все-таки это будет не договор займа, ссуды, заклада, и обязательное исполнение натурой в большей части случаев окажется невозможным, так что заменой исполнения останется обязанность вознаграждения. Это будет договор о вступлении в договор, pactum de contrahendo.
Римское различие между реальными и консенсуальными договорами почти уже утратило всякое значение в новейших законах. Римское выражение re contrahitur obligatio ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т.е. основанные на взаимном соглашении.
Понятие об этом различии, хотя и не совсем явственно, выразилось и у нас в Своде Законов, именно в 568 ст. Зак. Гражд., которую трудно и понять без этого теоретического изъяснения.
В ней сказано: “обязательства содержатся или в самых тех договорах, из коих они происходят; таковы суть: договоры найма, подряда, поставки и т.п., или составляются в виде отдельном по предшествовавшему договору, письменному или словесному; таковы суть: закладные, заемные письма и т.п.”. Редакция крайне сбивчивая и темная.
Эта статья написана самими редакторами свода и выражает отвлеченную доктрину, взятую, очевидно, из теории римского права. Даже примеры прямо приведены оттуда (так, для консенсуальных договоров: emptio – venditio, locatio – conductio, societas, mandatum).
Статья не поминает куплю-продажу в числе консенсуальных договоров потому только, что в системе свода купчая вовсе не помещена в разряд договоров и причислена к актам чисто реального свойства.
Договор, который в самом начале своем не имеет признаков обоюдного соглашения, может быть признан действительным и обязательным для другой стороны, если другая сторона впоследствии приняла его и подтвердила самым действием, составляющим существенный предмет договора.
Согласие на контракт и обязательность оного удостоверяются, по обстоятельствам дела, действительным исполнением сего контракта относительно другой стороны и ссылкой в своем интересе на его условия.
Такие случаи встречаются нередко в договорах о пользовании имуществом, когда в него вступает лицо без формального соглашения или когда на место прежнего контрагента вступает без формальной передачи другое лицо. Таков был случай в деле Кох (Мн. Гос. Сов. 1879 г.).
Кох отдала по контракту в аренду на пять лет в имении своем шинки содержателю чарочного откупа Щербакову. Щербаков вскоре передал откуп Бедряге, который несколько лет пользовался арендой, а потом отказался от нее, отговариваясь от ответственности тем, что контракт заключен не им, а Щербаковым.
Признано однако, что он отвечает и без формальной передачи контракта, так как на самом деле вступил в пользование арендой, платил деньги и даже основывал свой отказ на несоблюдении вкладчицей некоторых условий контракта.
Водолагин подрядился Гладкову доставить на своих барках в Ростов 100 пуд. пшеницы, с принятием и сдачей на срок и со взаимной неустойкой. Обязательство это подписано одним Водолагиным, который впоследствии явился истцом неустойки с Гладкова. Гладков отговаривался тем, что он не подписывал условия о неустойке, и потому оно для него необязательно. Но это возражение отвергнуто по таким соображениям.
Гладков получил от Водолагина подписанный контракт, оставил у себя, не возражал против него, принял его к исполнению, доставил часть груза, делал в счет поставки платежи с надписями на копии контракта условия, да, сверх того, на основании того же контракта, сам заявил встречный иск (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1861 г. в Ж. М. Ю. 1862 г., N 6).
Квартира нанята была на условии, выданном от хозяина жильцу за одной подписью хозяина. Этот акт признан действительным актом найма, ибо для действительности договора требуется согласие обеих сторон, которое может выразиться с одной из них не одной подписью, но и принятием договора к исполнению. В данном случае жилец занял квартиру и платил за нее деньги (Касс. реш. 1875 г., N 805).
Хотя условие и подписано одной лишь стороной, но как факт принятия его и исполнения признан другой стороной, то и надлежит обсуждать его как взаимно состоявшееся обязательство (2 Сб. Сен. реш. III, N 570).
В договоре требуется единство воли и цели, а потому едва ли возможно допустить действительность договора, в коем содержится несовместимое по сим предметам противоречие.
Бывают случаи совместного составления по одному предмету нескольких сделок, из коих одна дополняет другую и ограничивает, причем имеется иногда в виду одну из сделок постановить на всякий случай и пустить в ход, когда ожидание, соединенное с другой сделкой, окажется неисполнимым.
При истолковании таких сделок необходимо привести их к единству, буде возможно; если же невозможно, то или все совокупно теряют силу, или оставляется в силе одна главная, а прочие отсекаются. Если между сделками есть противоречие, но они не сходятся во времени, то позднейшая может быть признана изменением (обновлением) предыдущей.
В деле Якобсона (Сб. Сен. реш. II, N 219) выдано было заемное письмо сроком на год, и в тот же день дана от кредитора должнику подписка в том, что означенный заем без процентов, что кредитор обязуется не требовать уплаты при жизни должника, а по смерти его имеет получить уплату из оставшегося имения, по истечении же срока переписывать заемное письмо, не требуя процентов.
Сенат рассудил, что такая подписка не может иметь законной силы, ибо, не уничтожая заемного письма, явно ему противоречит.
Итак, сущность договора состоит в том, что он совершается в минуту полного, сознательного, единовременного соглашения воли. Определение этой минуты особенно важно для неформальных договоров.
Здесь два существенные момента: соглашение и единовременное соглашение. Совершение договора слагается обыкновенно из двух действий: с одной стороны определительное предложение, с другой – определительное принятие этого предложения, в том самом виде, как оно сделано. Соединение того и другого действия совершается не всегда в один прием.
В первый раз сделанное предложение может быть не принято сразу другой стороной, но подвергнуто изменениям, которые заявляются стороне предложившей. От нее снова может последовать изменение условий, предлагаемое снова другой стороне, вследствие бывшего от нее изменения первоначальных предложений.
Таким образом, окончательному соглашению двух воль может предшествовать целый ряд переговоров, разрешаемых в формулу вопроса и ответа, доколе не образуется наконец окончательное формулированное с одной стороны предложение, которое принимается с другой стороны решительным согласием.
До этой минуты переговоры не имеют сами по себе обязательного значения для сторон, разве бы стороны захотели, остановившись на какой-нибудь одной точке переговоров, закрепить на ней свою волю условно, в виде обязательного соглашения о будущей, имеющей окончательно совершиться сделке (pactum de contrahendo).
Единовременное соглашение представляет наименее поводов к недоумениям и неясностям. Обе стороны стоят налицо друг против друга, когда соглашение происходит между присутствующими.
И здесь, однако же, по физическим условиям, всегда есть более или менее значительный промежуток между вопросом и ответом, между предложением и изъявлением согласия на предложение: в этот промежуток возможно колебание, следовательно и изменение той и другой воли.
Но многие важнейшие договоры, особенно в торговом быту, заключаются между отсутствующими посредством писем; тогда значение этого промежутка еще значительно усиливается. Является необходимость установить общее правило доброй веры для разрешения недоумений.
Римское право не нуждалось в таком правиле потому, что римская формула торжественного соглашения, стипуляция, предполагала положительный ответ на положительный вопрос между присутствующими (spondesne? spondeo). У нас же такое правило необходимо. Правило это следующее.
Кто хочет войти в соглашение с отсутствующим и делает ему предложение, тот должен держаться своего предложения, тот связан своим предложением до тех пор, пока другая сторона узнает его и словом и делом удостоверит, что приняла предложение.
Без такого правила понятие о сделке лишается твердости, получающий предложение не будет иметь возможности рассчитывать на добрую веру и серьезное решение предлагающего, – великое неудобство, особенно в торговом быту, где действие должно быстро следовать за сделкой и где все зависит от своевременности действия.
На основании этого правила, сделавший предложение, если другая сторона отвечает: да, не вправе уже сказать: тогда я хотел так, а теперь переменил намерение. В таком случае противная сторона вправе будет возразить: зачем же ты предлагал? Зачем, переменив волю, не уведомил меня своевременно?
Я должен был, я вправе был полагать, что воля твоя серьезная и непременная. Это правило имеет, однако же, только условную, предположительную силу. Контракт становится совершенным только в минуту окончательного, решительного соглашения двух воль; до этой минуты, стало быть, воля, с той и другой стороны изъявленная, есть односторонняя, условная воля.
Она содержит в себе со стороны предлагающего: 1) обещание собственного действия, 2) ожидание имеющего последовать с другой стороны соответствующего обещания о воздействии. Стало быть, в таком положении заключение договора еще ожидается; стало быть, воля, не определившись окончательно, имеет еще возможность измениться, вновь определить себя.
До какой минуты сторона, сделавшая предложение, связана своим предложением в ожидании ответа? Очевидно, что от нее самой прежде всего зависит, вместе с предложением, означить, до какого срока будет ожидать ответа.
Если же срока не поставлено, то предполагается, что ответ должен быть прислан благовременно. Это значит, что времени на размышление отсутствующему вообще не полагается; он должен решиться тотчас и послать свой ответ как только можно скоро.
Между отсутствующими в одном и том же городе предполагается, что ответ должен быть прислан не позже, как на другой день; между отсутствующими в разных местностях – с первой отходящей почтой или с возвратом почты. (Телеграф обыкновенно не полагается в счет правильно совершающихся сообщений.)
Но когда ответ уже послан, возникает другой вопрос: с какой минуты изъявленная воля становится безвозвратной и соединяется вполне с противоположной волей? В ту ли самую минуту, когда определяется в уме у отсутствующего корреспондента? когда написано письмо? когда напечатано и сдано на почту? или только в ту минуту, когда посланное письмо доходит до сведения того, к кому адресовано?
Мнения по этому вопросу не вполне согласны, но, по всей справедливости, следует признать, что во взаимном соглашении изъявление воли с одной стороны никак не может считаться за полное и решительно совершившееся, пока не сознает его другая сторона, и в этом сознании обе воли еще не объединятся.
Соглашение между отсутствующими в таком только пункте уравнивается с соглашением между присутствующими, в котором обе воли единовременно соединяются.
До той минуты, когда отзыв или предложение дойдет до сведения другой стороны, сторона, от которой идет отзыв, имеет полное право возвратить его, отказаться от него, если успеет это сделать, посредством телеграфа или посредством второго письма, доходящего в одно время с первым.
Но возможность отказа многие простирают еще и далее. Сделавший предложение вправе взять его назад не только до той минуты, когда предложение его дошло до другой стороны, но и вообще дотоле, пока до него самого не дошел еще отзыв противной стороны, сделанный по его предложению.
До этой минуты единовременное соглашение еще не совершилось, и предлагающий свободен от договора, хотя и несвободен по обстоятельствам дела от ответственности за убытки, которые могла понести другая сторона, положившись на верность и твердость первоначально сделанного предложения. Такой свободы не допускают некоторые законодательства.
В прусском законе предполагается, что одностороннее предложение связывает волю предлагающей стороны с той минуты, как оно доходит до сведения другой стороны, дотоле, пока воля другой стороны не определилась, или до того же срока, который назначен ей для определения этой воли. Того же взгляда держится австрийское законодательство и баварский кодекс.
По прусскому закону, взаимное отношение сторон не изменяется даже от смерти, которая может постигнуть одну из них прежде, чем на посланное предложение получен ответ. Обязательность переговорных действий и в этом случае не устраняется, но переходит на наследников. В том же смысле и еще определительнее выражается общегерманский торговый кодекс[1].
В наших законах вовсе не содержится правил по этому предмету, хотя в судах по делам торговым подобные случаи часто встречаются. По общим гражданским делам их трудно встретить, потому что форма договоров здесь большей частью строгая, и между отсутствующими договоры заключаются посредством представителей.
Но в торговых сделках более свободы, и договоры заключаются посредством письменных поручений. В делах коммерческих, в недостатке закона, дозволяется суду руководствоваться торговым обычаем известной местности, и обычаи эти могут быть неодинаковы. Если же и обычая нет, то для разрешения дела приходится прибегнуть к общим началам, разъяснения коих по этой причине и необходимо.
Положим, что я, занимаясь торговлей, пишу к своему корреспонденту в Одессу, предлагаю ему купить для меня 1000 четвертей пшеницы по такой-то цене, не выше, и отправить в Марсель, застраховав перевоз не выше такой-то суммы за четверть, с тем, чтобы за комиссию он воспользовался разностью указанной цены с подлинной.
Я могу сделать это предложение с оговоркой, что хочу только списаться о согласии. Тогда, в ожидании ответа, равно как и после ответа, я могу отказаться, вступить в условие с другим. Это еще не договор и не начало договора, а переговор, переписка о договоре.
Я посылаю свое письмо, положим, 1 августа с почтой в Одессу. По ходу почты (старого порядка) письмо это должно дойти до Одессы через неделю, 8-го числа. 10-го числа почта идет из Одессы в Москву.
Я ожидаю согласия, не делая отказа до того дня, когда получится в Москве одесская почта от 10-го числа, и, не получив ответа, считаю себя вправе отменить свое предложение или войти в соглашение с другим.
Проходит затем еще несколько дней – со следующей одесской почтой я получаю согласие от своего корреспондента и отвечаю ему, что уже поздно. Он, с своей стороны, почитая договор совершившимся, хочет принудить меня к исполнению. Я вправе возражать ему, что ждал от него известия с возвратом почты.
А если я напишу в своем первом письме, что жду ответа до такого-то числа, то буду вполне обеспечен.
Я отправляю письма 1 августа, а вслед за тем, со следующей почтой, посылаю письмо, что отказываюсь, или даю знать по телеграфу.
Положим, что мой корреспондент
1) получает известие ранее моего первого письма – тогда и сомневаться нечего;
2) получает вслед за моим письмом, прежде чем успел отправить мне ответ; последствие то же, я имею право отказаться;
3) получает, когда ответ, в коем он писал мне согласие, сдан уже на почту и отправлен в Москву; в таком случае я воспользовался только моим правом.
Воля моя не определилась еще окончательно прежде, чем я получил согласие своего корреспондента, и предложение могло быть взято мною назад.
Точно так же и мой корреспондент, с другой стороны, послав согласие на мое предложение, может его отменить еще до той минуты, как я получил ответ: может, напр., вперед послать телеграмму. Но если его отказ пришел уже после отзыва о принятии, то я вправе считать установившимся обязательное отношение между ним и мною. Это может быть для меня очень важно.
Получив его отзыв о принятии, я, рассчитывая на исполнение договора, т.е. на доставку пшеницы в Марсель к указанному мною лицу, выдаю на это лицо вексель с платежом в Марселе. С неисполнением договора о закупке и отправке пшеницы я от выдачи этого векселя терплю убыток и имею основание требовать вознаграждения от своего корреспондента.
Представим теперь, что я, написав и отправив предложение, отправил после этого отказ. Отказ мой приходит в Одессу после того, как мой корреспондент послал мне письма о принятии. Между тем, послав письмо, он приступил к закупке пшеницы, и узнав, что я отказываюсь, приостановил покупку, но потерпел убыток и требует от меня удовлетворения.
Есть основание удовлетворить его, но не потому, что договор можно считать совершившимся прежде, чем получено мною известие о согласии, но потому, что при некоторых обстоятельствах корреспондент мой, судя по смыслу письма моего, имел основание думать, что мое намерение серьезно и воля моя тверда, а потому тотчас и начал действовать по моему поручению.
Где есть правило в законе, что корреспондент отвечающий должен еще ожидать уведомления о получении ответа, или, в недостатке закона, твердый обычай между торговыми людьми, там и вознаграждению в подобных случаях нет места.
Но если ни закона подобного, ни обычая нет, то в недостатке положительного руководства следует принять во внимание, что корреспондент не может считать договор нарушенным, не может понудить меня к исполнению, но имеет право (смотря по выражениям моего письма и по свойству действия, требовавшему поспешности) сказать мне:
“Я действовал не самовольно, а в твое имя и по твоему поручению, приняв его и считая твое намерение серьезным; дело, которое я начал делать, не мое, а твое. Куда я денусь теперь с пшеницей, которую купил для тебя? Цена на нее понизилась: за нее дают рублем менее за четверть”. Такое требование может быть уважено.
Корреспондент, положим, купил пшеницу по 10 руб. за четверть, а я ему назначил не выше 12 руб. Он требует от меня: договор наш совершился, ты должен его исполнить. По договору разница в цене должна принадлежать мне.
Ты должен взять за себя пшеницу по 12 руб. за четверть и дать мне мою прибыль по 2 руб. за четверть, итого за 1000 четвертей – 2000 руб. Это требование едва ли можно назвать законным. Договор не совершился вполне: нельзя требовать исполнения по договору.
Но вот чего можно требовать: “я купил тебе пшеницу по 10 руб., а когда пришлось продавать ее, то нельзя было взять дороже 9 руб. 50 коп. Стало быть, я по твоей милости потерпел убытку по 50 коп. на четверть, всего 500 руб. Этот убыток ты должен по всей справедливости вознаградить мне”.
Шкипер Сандберг из Барселоны письмом в Лондон предложил зафрахтовать его судно по 105 шилл. за тонну. Маклер 5 октября в Лондоне зафрахтовал судно дому Хава на рейс из Одессы в Лондон. Сандберг, получив о сем извещение, 11 октября отвечал отказом от цертерпартии, и отзыв этот получен в Лондоне 17 октября домом Хава.
Одесский же дом Хава, почитая договор состоявшимся, передал цертерпартию дому Горни с надбавкой в свою пользу по 45 шилл. за тонну; но исполнение цертерпартии, за отказом Сандберга, не состоялось. Тогда Хава предъявили на Сандберга иск об убытках, требуя себе вознаграждения за прибыль 45 шилл. за тонну, коей они лишились за отказом Сандберга.
В сем иске им было отказано по следующим соображениям. Право Хава пользоваться выгодами контракта существовало дотоле, пока они могли почитать себя свободными владельцами условия, т.е. пока не дошло до них известие об отказе Сандберга.
14 октября известие дошло до Хава в Лондоне и с 14 октября по 31 октября могло быть в обыкновенном порядке почты сообщено из Лондона в Одессу; следовательно, если они 31 октября не знали о сем, то по вине своей.
Да притом и количество прибыли исчисляется истцами гадательно, ибо неизвестно еще, сколько тонн товару было бы сдано от Горни при погрузке на судно Сандберга (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1857 г.).
[1] Доныне продолжается спор в науке между двумя учениями, из коих одному дано название Erklärungstheorie, другому – Vernehmungstheorie. В смысле первого договор совершается в ту минуту, когда принявший предложение выразил свое согласие; в смысле последнего – в ту минуту, когда этот отзыв дошел до сведения предлагавшей стороны.
Германский закон держится первой теории; но это учение осуждается многими юристами, как неверное и непоследовательное. См. о сем Dahn Handelsrechtliche Vortäge, стр. 58.
