Право в смысле объективном есть совокупность норм, определяющих отношения людей (т. е. отдельных лиц и человеческих групп, обществ) между собою. Обязательная сила этих норм покоится на общем сознании необходимости или полезности их соблюдения.
Создаются они различным путем, и источниками их создания, или формами, в которых они существуют, являются: народный обычай, закон и наука правоведения, которая проявляется двояко: в виде судебной практики и в виде ученой юридической литературы. Обычай – это норма права, постоянно соблюдаемая в обороте и соответствующая народному убеждению.
Известное правило соблюдается всеми в известных одинаковых случаях и, так как все убеждены в необходимости и справедливости его соблюдения, то оно и становится общим правилом поведения, нормою обычного права – inveterata consuetudo, jus moribus constitutum. Между юристами прошлого века долго велись споры о том, как образуется обычное право, и каковы условия его обязательной силы.
В этих спорах пытались прибегать и к авторитету римских юристов, которые определяют обычай, как молчаливое соглашение граждан, tacita civium conventio, и на этом соглашении всех граждан они основывали обязательную силу обычая, приравнивая последний к закону – lех, т. е. к явному соглашению граждан, выразившемуся в постановлении народного собрания.
Таким образом по учению римских юристов закон ест прямое и явное изъявление народной воли о праве, a обычай – молчаливое, косвенное выражение такой же воли.
Это подало повод некоторым юристам утверждать, что в современных европейских государствах, где законодательная власть принадлежит монарху и законодательным собраниям народных представителей, нормы права обычного для своей обязательной силы нуждаются в прямом и явном или по крайней мере в молчаливом одобрении органов законодательной власти, a также хотя бы и молчаливое одобрение возможно только при условии, что законодательные органы, т. е. монарх или законодательное собрание могут знать о существовании данного обычая.
Словом, эти юристы стали требовать от случаев соблюдения обычая некоторой публичности и лишь при наличности таковой признавать его обязательность.
Но ни приведенное определение нормы обычного права римскими юристами, ни самое существо нормы обычного права, как таковой, обязательная сила которой основана на общем убеждении в необходимости ее соблюдения, вовсе не обосновывают указанного требования, и ныне оно более не выставляется, но доселе остается спорным вопрос о самом процессе образования норм обычного права.
До возникновения исторической школы смотрели на дело так, что юридический обычай создается из отдельных случаев соблюдения его. В фактическом, хотя бы и случайном, соблюдении того или другого правила видели причину возникновения юридического обычая и признавали, что соблюдение обычая предшествует образованию y народа правового убеждения.
Историческая школа отвергла эту так называемую механическую теорию образования права, и один из важнейших представителей этой школы Пухта изложил другую теорию, принятую последователями этой школы и долго господствовавшую в юриспруденции, a именно, что акты соблюдения обычая суть лишь внешнее выражение, обнаружение нормы обычного права, которая существует ранее и коренится в правовом убеждении народа.
Но против этой теории уже при самом ее возникновении возражали, что многие нормы обычного права вовсе не имеют своим основанием народное убеждение и установились просто в силу привычки, вследствие соблюдения их, т. е. просто в силу свойственной всем людям склонности руководствоваться прежними примерами.
Таковы, например, правила о сроках, о форме сделок и т. п. Затем позднее было выставлено такое замечание, что до соблюдения известного обычного правила не существует еще никакого правового убеждения, a есть только неясное чувство справедливости и разумности данного правила. Путем повторяющегося соблюдения это чувство превращается в правовое убеждение.
Словом, стали утверждать, что соблюдение не есть только обнаружение норм обычного права, но есть именно и способ их возникновения. Спор опять-таки свелся к вопросам: акты ли соблюдения влекут за собой образование народного убеждения о праве и предшествуют созданию нормы обычного права, или же эта норма существует ранее, коренясь в правовом убеждении и только обнаруживаясь в актах соблюдения?
После продолжительных споров ныне верх взяло третье мнение, признавшее вовсе излишним вопрос о том, что существует ранее: народное ли убеждение о праве, или факты соблюдения обычая? – излишним потому, что о преемственном их появлении не может быть речи, так как они появляются, развиваются и существуют одновременно.
«В развитом обычном порядке» учит, например, Муромцев, – существует убеждение, как психическое состояние людей, соблюдающих этот порядок, и – соответствующий этому убеждению обычай, т. е. акты соблюдения, как внешний образ действий тех же людей.
Пока же обычный порядок еще не развит окончательно, до тех пор одинаково неразвиты и убеждение и обычай. Их развитие идет параллельно, в каждый данный момент они обусловливаются взаимно».
В этих словах почтенный ученый правильно формулировал господствующее теперь мнение, против которого трудно спорить, ибо нет ничего проще и естественнее представления, что нормы обычного права возникают следующим путем: случайная сделка или судебное решение, раз данное, получают значение и силу примера; одновременно с ними является и неясное вначале представление о разумности и правильности известного поведения, соблюдения известного правила.
Случаи сделок и решений повторяются, a вместе с этим и по мере этого повторения крепнет и развивается в народном сознании убеждение в необходимости соблюдения данной нормы.
Чем чаще случаи или акты соблюдения обычая, тем яснее обрисовывается в народном сознании норма обычного права, a по мере выяснения этой нормы случаи соблюдения в свою очередь все возрастают, и уклонения от нее становятся все менее возможными. Итак, народное убеждение о праве и факты соблюдения обычая создаются и развиваются одновременно и взаимно обусловливают друг друга в ходе своего развития.
Другой, практически более важный, вопрос касающийся юридических обычаев есть вопрос об отношении норм обычного права к закону с точки зрения их обязательной силы. По этому вопросу в науке и доселе не состоялось полного соглашения. В частности спор возник именно в применении к правилам римского права.
В источниках последнего имеются места (напр. § 11 Inst. I, 2. § 7. Inst ІV, 4. fr. 1. D. XI, 1. l. un. pr. Cod. VI. 51 и Nov. 89 cap. 15), где обычному праву приписывается сила даже отменять существующие законы, т. е. утверждается, что закон путем desuetudo, иначе говоря, путем обычного несоблюдения его, отступления от него может потерять свою силу.
Казалось бы, что это общее мнение римских юристов и, следовательно, правило римского права; но в 1. 2 Cod.,quae sit longa consuetudo VIII, 53, содержится. указ Константина, по которому нормы обычного права признаются имеющими силу лишь для пополнения пробелов в законах и не должны противоречить существующим законам.
Опираясь на это, многие из юристов выставили правило, что нормы обычного права могут иметь применение лишь praeter legem, за неимением закона, a не contra legem, т. е. не против закона. Другие, вслед за главами исторической школы, опираясь на вышеуказанные места источников, допускают возможность отмены закона путем desuetudo и пытаются согласовать с этим указ Константина путем более или менее натянутых толкований.
Многие новые юристы считают, напротив, вполне разумным и справедливым правило, выраженное в упомянутом указе. Так, Барон в своем учебнике (стр. 12 и 13 по новому изданию русского перевода) так пишет по этому поводу:
«Насколько это правило оказывается разумным и справедливым, это можно видеть из того обстоятельства, что новые законодательства повторяют его или в том же, или в еще более резком виде, совсем отказывая обычному праву в признании.
Дело в том, что обычай является нормальным источником права лишь на известных первоначальных ступенях развития народа, достигнув же высших ступеней развития, государство освобождается от действия обычного права вполне или в большей части.
И в самом деле, если с одной стороны материал права развит до подробностей, так что почти для каждого отношения существует в законе готовая норма, и, с другой стороны, государственная власть всегда чутко следит за состоянием права, так что законодательная деятельность течет непрерывно, – в таком случае, допустить силу обычного права против существующих законов, это значило бы то же, что добровольно вызывать препятствия достижению целей законодателя.
Таково было положение дел при Константине, таковым является оно и в наше время. При таких обстоятельствах образование обычного права только тогда может быть оправдано, когда законодатель оставляет невыполненными пробелы в законе. Итак, заключает Барон, разноречие источников должно быть решено в пользу указа Константина.»
Против этого, по-видимому, убедительного рассуждения можно однако прежде всего возразить, что нормы права, хотя и устанавливаются по правилу навечно, однако уже в самом понятии своем заключают признание возможности и даже необходимости изменения или отмены их.
Поэтому правовая норма, выраженная в законе, не может также непременно притязать на вечное существование, и это соображение говорит таким образом против мнения Барона, несмотря на все заявления и статьи положительных законодательств, приводимые им. Указывая на это, мы не отрицаем применения в действительной жизни, на практике положения, что обычаи не должен идти против закона.
Мы только указываем, что это положение следует понимать вовсе не в том смысле, будто нормы обычного права могут лишь пополнять пробелы закона и не должны ему противоречить, a в том, что не могут иметь применения, признаваться в судах обычаи, прямо законом запрещенные.
При отсутствии же прямого запрещения всегда возможно, что норма, выраженная в законе перестанет соблюдаться с молчаливого, так сказать, согласия органов государственной власти, a взамен ее будет соблюдаться другая, обычная норма, и закон, per desuetudinem, потеряет свою силу.
Если же государственная власть, через свои органы строго следит за исполнением закона, то никакой противный этому закону обычай не может, конечно, сохранить обязательной силы. Таким образом, правильнее сказать, что непротиворечие обычая не с законом, a с действительной волею законодательной власти есть существенное условие его применения.
Кроме этого требования для действительности норм обычного права требуются еще следующие условия, на которые указывали уже римские юристы.
1) Продолжительное и непрерывное соблюдение. Consuetudo inveterata, diuturna, tenaciter servata.
2) Требуется убеждение соблюдающего в необходимости и разумности соблюдения обычая, в необходимости подчиняться ему. – Opinio necessitatis.
3) Требуется, чтобы обычай не противоречил требованиям нравственности и общественному порядку, например, не может быть допускаемо соблюдение обычая известного под именем берегового права. Все подобные consuetudines contra rationem, non rationabiles не могут иметь силы.
4) He может быть признано правилом обычного права обычное соблюдение актов щедрости (например обычай дарить в праздники прислуге).
5) Прежде еще выставляли некоторые требование, что обычай должен быть известен, т. е. что ссылающийся на обычай должен доказать его существование на суде, и применяли при этом правила о бремени и силе доказательств, установленные старыми процессуальными правилами.
Ныне об этом не говорят и держатся положения, что суд сам знает право. Средством познания обычного права для судьи служат: 1) его собственный опыт (всякий судья по обязанности должен стараться ознакомиться с обычным правом), 2) указания сведущих людей, 3) данные, почерпнутые из судебных решений и научных работ.
