Лежащее в основе права общественное правосознание для того, чтобы создать право, должно перейти в общественное признание, т.е. должно выразиться вовне в определенных, удобораспознаваемых формах. Эти формы общественного признания и есть то, что обыкновенно называют не вполне удачным термином “источники права”.
Древнейшей формой образования права является обычай. Особенность этой формы общественного признания заключается в том, что здесь: 1) юридическая норма находит себе первоначальное выражение не в словах, а в действиях людей, 2) внешняя форма выражения общественного правосознания по времени предшествует самому правосознанию.
Известные действия совершаются членами общежития первоначально не в силу того, что они признаются обязательными, а по другим, более непосредственным психическим мотивам.
С течением времени силой привычки и взаимного психического влияния людей создается общественное сознание обязательности этих действий, которое становится независимым от первоначальных мотивов. Таким образом, общественное правосознание, составляющее содержание юридической нормы, вливается в готовые, сложившиеся ранее его формы.
Повиновение детей родителям, с одной стороны, и забота родителей о детях, с другой, вытекают прежде всего из непосредственных чувств, вырастающих на почве известных биологических явлений и внешних условий жизни, но продолжительное, массовое повторение соответствующих этим чувствам действий создает общественно признанные нормы, определяющие взаимные права и обязанности родителей и детей; известное поведение тех и других признается обязательным независимо от того, существуют ли в действительности в каждом отдельном случае первоначально вызывающие такое поведение мотивы.
Но образование права может идти и чаще всего идет в современном обществе и путем, противоположным обычаю, а именно, сначала складывается сознание обязательности известного поведения, а затем уже оно претворяется в положительное право (позитируется в определенных внешних формах).
Наиболее простой и естественной формой такого сознательного образования права является соглашение всех членов известной общественной группы соблюдать в своих взаимных отношениях определенные нормы.
Мы употребляем здесь слово “соглашение”, а не “договор”, чтобы оттенить различие между таким соглашением, которое создает известную абстрактную норму – объективное право, и таким, которое на основании уже существующей абстрактной нормы устанавливает конкретные права и обязанности между определенными лицами, иными словами, создает право не в объективном, а в субъективном смысле.
В современном юридическом словоупотреблении эти два значения слов “соглашение” и “договор” недостаточно различаются, но термин “договор” чаще всего прилагается к акту воли нескольких лиц, которым устанавливается субъективное право, а потому общественный акт, создающий объективное право, лучше, в отличие от первого, называть соглашением.
Согласно договорной теории всеобщее соглашение всех членов общежития является первоначальником всего положительного права. Выше, говоря об основании государственной власти, мы уже выяснили несостоятельность этой теории.
Но, отвергая всеобщее соглашение в качестве основного источника права, мы не можем отрицать, что при известных условиях он может служить формой выражения общественного правосознания.
В образовании современного международного права играют весьма важную роль международные трактаты так назыв. декларативного характера, т.е. договоры, в которых участвуют все члены международного общения или значительная их часть и которые устанавливают не конкретные юридические отношения между отдельными государствами, а общеобязательные нормы международного права.
Такова, напр., известная Женевская конвенция о помощи раненым во время войны. Установление объективного права путем соглашения возможно и в общественных группах, состоящих из отдельных индивидов, что иногда и имеет место в различных частных обществах.
Но эта форма образования права фактически осуществима только в тех случаях, когда общественная группа, для членов которой образуется право, немногочисленна и состоит исключительно из дееспособных, т.е. взрослых и психически нормальных лиц.
В союзах территориальных и в особенности в современных государствах, включающих в свой состав десятки миллионов людей, в высшей степени разнородных по своему физическому и психическому складу, привычкам, убеждениям и стремлениям (и, притом в числе их детей и душевнобольных), позитивация права путем всеобщего соглашения немыслима.
Поэтому в современной государственной жизни первенствующей формой образования права является закон, т.е. веление государственной власти, устанавливающее юридическую норму.
Подобно соглашению и в отличие от обычая закон есть сознательная форма правообразования, но от обеих вышеупомянутых форм она резко отличается тем, что общественное признание создает здесь нормы права не непосредственно, а через посредство государственных органов.
Нормы, созданные обычаем или соглашением, исходят непосредственно из общественного признания. Нормы же, установленные путем закона, могут быть даже фактически неизвестны огромному большинству членов общежития.
Но последним источником их является также общественное признание, ибо на нем основана сама законодательная власть, право известных органов государства издавать общеобязательные правила и соответствующая этому праву обязанность повиновения власти.
Юридическая норма, устанавливающая эту обязанность и создаваемая непосредственным общественным признанием (в форме обычая, а иногда также в другой форме, о которой мы будем говорить ниже), является во всяком государстве первичной и основной, законы же, черпающие в ней свою обязательную силу – производными нормами, или нормами второго порядка.
Иными словами, общество, признавая прямо (непосредственно) законодательную власть, тем самым косвенно (посредственно) признает и устанавливаемые ею нормы.
Заметим при этом, что законодательная власть, составляющая, таким образом, промежуточное звено между непосредственным общественным признанием и нормами положительного права, может, в свою очередь, создавать дальнейшие звенья того же рода, давая другим (не законодательным) органам государства власть устанавливать в известных пределах юридические нормы, которые по отношению к первичной норме, лежащей в основе государственного порядка, являются уже нормами третьего порядка.
Это так назыв. правительственные распоряжения или указы, которые вместе с законами в тесном смысле слова подводятся под общее понятие закона в обширном смысле слова.
Как уже было сказано, в современном государстве закон является господствующей формой правообразования. Обычай играет сравнительно с ним второстепенную роль, хотя иногда парализует и изменяет закон. Но наряду с этими двумя нормальными формами общественного признания нужно отметить еще третью, выступающую в сравнительно редких случаях, так сказать, экстраординарную форму образования права.
Она не упоминается обыкновенно в учении об источниках права и не имеет в современной науке права определенного названия, но существование ее несомненно и, в сущности, признается и теми юристами, которые, следуя традиции, отказываются поставить ее наряду с законом и обычаем.
Наличность такой формы правообразования, отличной от всех перечисленных выше форм, можно наблюдать прежде всего в ту раннюю эпоху государственной жизни, когда главным источником права является обычай, и государство обладает лишь судебной, но не законодательной властью.
Так как обычай не может урегулировать всех общественных отношений, то при судебном разбирательстве споров встречаются случаи, не разрешаемые обычным правом. В таких случаях лицо или лица, творящие правосудие, обращаются к своему внутреннему правосознанию и, руководясь им, провозглашают известное правило.
Если это правило встречает общественное одобрение (которое в эту первобытную эпоху выражается непосредственно живым голосом присутствующего при решении дела народа), то оно становится нормой положительного права. Здесь мы имеем перед собой сознательное образование права, в отличие от обычая, и вместе с тем непосредственное выражение общественного признания, в отличие от закона.
Образование права помимо закона и обычая происходит, хотя в сравнительно редких случаях, и в современной государственной жизни. Нормальным органом общественного правосознания в настоящее время является законодательная власть. Между прочим, одна из главных задач конституционного строя заключается в такой организации законодательства, при которой оно могло бы соответствовать этому назначению.
Но тем не менее законодательство и в конституционных государствах нередко расходится с общественным правосознанием. Подобного рода конфликты до известной степени сглаживаются силой обычая и давлением общественного мнения на законодательство.
Но иногда они обостряются настолько, что неудовлетворенное общественное правосознание ищет себе иного выхода помимо существующей законодательной власти и создает новое право через посредство иных органов или существовавших ранее, но не обладавших законодательной властью, или совершенно новых, созданных общественным движением.
Эти органы провозглашают новые юридические нормы, которые санкционируются в той или иной форме общественным мнением и этим путем превращаются из выражения правосознания отдельных лиц в положительное право. Образование права таким экстраординарным путем имеет иногда характер совершенно мирного, не встречающего сопротивления и, на первый взгляд, кажущегося легальным, процесса.
Так, например, в Англии некоторые нормы конституционного права были установлены односторонними резолюциями палаты общин, хотя эта палата сама по себе не обладает законодательной властью и без согласия палаты лордов и санкции короля не может издавать законов.
При этом, однако, нужно заметить, что такой способ установления юридических норм применялся палатой общин лишь в тех случаях, когда она была уверена, что выражает вполне назревшее общественное правосознание, не могущее найти себе выхода в обычном порядке законодательства, и, что, по свойственному английскому народу уважению к сложившимся институтам, новое право создавалось под видом истолкования существующего права.
Аналогичный процесс, но в более резкой форме имел место во многих странах при государственных переворотах и революциях. Провозглашение новых норм, назревших в общественном правосознании, исходило при этом или от одного из существующих органов государства, или от группы лиц, обладающих общественным авторитетом, или даже от лиц, до того времени неизвестных и являющихся случайными выразителями общественного мнения.
Подобными переворотами наполнена история Франции, начиная с конца XVIII в., и одному из них, совершившемуся в 1870 г., обязан своим происхождением современный государственный строй Франции.
Временное правительство, образовавшееся во Франции после поражения и взятия в плен Наполеона III, конечно, не обладало законодательной властью, но оно провозгласило республику, издало ряд декретов, сохранивших отчасти до настоящего времени обязательную силу, и созвало, на основании установленной им избирательной системы, национальное собрание, которое дало Франции существующую до сих пор государственную организацию.
Таким образом, в некоторых (в современной государственной жизни – исключительных) случаях новое объективное право устанавливается помимо закона и обычая. Указанные нами различные формы такого правообразования имеют общие признаки, благодаря которым их можно объединить в одно понятие под именем общественного провозглашения.
За неимением более подходящего термина мы выбираем это название потому, что оно указывает на два существенных момента рассматриваемого нами явления. Новые нормы права в подобных случаях не издаются законодательной властью, а провозглашаются органом, не имеющим законодательной власти, но это провозглашение создает действительно новое право лишь тогда, когда оно соответствует вполне назревшему общественному правосознанию.
Внешним признаком такого соответствия является одобрение большинства населения, причем это одобрение может быть выражено или в совершенно определенной форме плебисцита (к которой прибегали после переворота многие французские правительства и прибегло недавно норвежское правительство, разорвавшее унию Норвегии и Швеции), или в менее определенной форме проявления общественного мнения через посредство печати и общественных собраний.
Конечно, иногда, например, при борьбе в обществе различных убеждений, из которых ни одно не имеет за собой явного преобладания, установить признаки общественного одобрения трудно. Но при таких условиях и невозможно образование права в форме общественного провозглашения.
Оно по самой природе своей требует единодушия если не всего населения, принимающего участие в политической жизни, то, по крайней мере, подавляющего большинства его, как это и имело место, например, в Норвегии при отделении ее от Швеции. Само собой разумеется также, что общественное одобрение в той или иной форме может быть констатировано лишь при условии свободы выражения общественного мнения.
