Понятие этических норм дает нам один из необходимых составных элементов определения объективного права, а именно указание на ближайший род. Для установления второй части определения нужно отыскать специфическое отличие юридических норм от других норм, принадлежащих к тому же роду, т.е. от норм нравственных.
Нужно прежде всего заметить, что было бы полезно искать это отличие в содержании юридических и моральных предписаний, т.е. в свойствах, предписываемых теми и другими нормами действий.
В этом смысле содержание юридических норм может вполне совпадать с содержанием норм нравственных и даже технических, т.е. они могут предписывать те же самые действия, которые предписываются названными другими видами норм. Так, напр., воспрещение убийств составляет одинаково содержание и юридической, и нравственной нормы.
Технические правила, напр., правила бухгалтерии, делаются юридическими нормами, когда они включаются в закон в качестве обязательных предписаний для должностных лиц. Нормы права отличаются от норм морали и вообще от всех других видов норм не по содержанию предписываемого, а по форме и характеру самого предписания.
На эту почву и становится большинство теорий, проводящих границу между правом и нравственностью, но при определении самого различия они существенно расходятся между собой. Мы вкратце укажем и разберем лишь главнейшие направления, существующие в современной науке по этому вопросу.
1) Теория, сравнительно недавно господствовавшая в юридической науке и ныне хотя потерявшая свое прежнее положение, но еще имеющая довольно значительное число приверженцев, видит основное отличие юридических норм от нравственных в их принудительном характере, т.е. в том, что они защищаются от нарушений путем принуждения.
При этом под принуждением обыкновенно разумеют весьма разнообразные меры, принимаемые против нарушителей юридических норм (непосредственное принуждение к исполнению нормы, наказания, взыскание убытков).
При оценке этой теории прежде всего нужно точно определить понятие принуждения. Под этим словом можно разуметь, во-первых, непосредственное физическое принуждение к исполнению юридической нормы. Но, очевидно, такого рода принуждение применимо лишь к нормам, воспрещающим известные действия, и, кроме них, разве только к тем, которые требуют выдачи известной вещи.
Можно силой помешать совершению воспрещенного действия или насильно отобрать подлежащую выдаче вещь. Но огромное количество юридических норм предписывает совершение известных положительных действий, к выполнению которых принудить физически невозможно.
Как, например, насильно заставить выполнить норму служащего по личному найму или государственного чиновника, который не хочет осуществлять своих обязанностей. В таких случаях возможно лишь психическое принуждение, т.е. давление на волю путем угрозы наказанием или иными невыгодными последствиями нарушения нормы.
Именно это психическое принуждение и имеют в виду сторонники теории, видящей отличительный признак юридических норм в их принудительном характере. Но здесь теория встречается с новым затруднением. Психическим принуждением защищены не только юридические, но и нравственные нормы, по крайней мере, нормы общественной морали.
Нарушение их вызывает обыкновенно реакцию со стороны общества, весьма часто носящую для нарушителя гораздо более тяжелый характер и оказывающую поэтому на его волю еще более сильное давление, нежели те последствия, которые влечет за собой нарушение права.
Последователи рассматриваемой теории обходят это затруднение тем, что признают специфическим свойством юридических норм не всякое психическое принуждение, а только организованное, т.е. такое, при котором последствия нарушения норм заранее определяются общими правилами, указывающими случаи применения принудительных мер, их формы и органы власти, их осуществляющие.
Таким образом, согласно этому учению отличительное свойство права заключается в том, что за каждой правовой нормой стоит другая, вспомогательная норма, вступающая в действие при нарушении первой и определяющая последствия этого нарушения. Иначе говоря, юридическая норма защищается всегда другой юридической нормой, принуждающей психически к ее выполнению.
Нельзя не указать, однако, что целый ряд норм права таким свойством не обладает. Таковы, напр., основные нормы публичного права, налагающие известные обязанности на высшие органы государства. Если, напр., законодательная власть нарушает конституционные законы, право не выдвигает никаких вспомогательных норм, которые бы действовали против нарушителей.
Точно так же оно не дает организованной защиты против таких правонарушений, как, напр., неправильные решения высшего кассационного суда и т.д. Да и a priori уже можно сказать, что такие нормы, не защищенные организованным принуждением, должны неизбежно существовать в системе права.
В самом деле, если юридическая норма есть норма, защищенная другой нормой, определяющей последствия ее нарушения, то эта вторая норма, чтобы быть юридической, должна быть в свою очередь защищена третьей нормой, третья – четвертой и т.д.
Но такая цепь охраняющих друг друга норм, очевидно, не может быть бесконечной и неизбежно должна привести к таким нормам, которые замыкают ее, т.е., защищая другие нормы, сами не защищены подобным же образом.
2) Одна из наиболее распространенных в настоящее время теорий выводит понятие права из понятия государства, а именно, определяет его как совокупность норм, или установленных государственной властью, или, по крайней мере, признанных ею.
Такому определению, однако, резко противоречит факт существования обычного права, которое, во всяком случае, не устанавливается государственной властью. Можно еще, пожалуй, утверждать, что образующиеся путем обычая нормы признаются государством в тех случаях, когда оно заранее отводит путем закона известную сферу действия для обычая.
Но дело в том, что юридический обычай может возникнуть совершенно помимо такого общего разрешения государства, иногда даже прямо вопреки его воле. Обычай иногда отменяет закон.
Далее нормы международного права обязательны для каждого отдельного государства, хотя бы оно не принимало никакого участия в их установлении и даже не признавало их в том или ином конкретном случае.
Говорить, что эти нормы обязательны для государства лишь постольку, поскольку оно само желает участвовать в международном общении, значит создавать фикцию, ибо не участвовать в этом общении для современного государства невозможно.
Еще яснее обнаруживается независимость права от государства в нормах церковного права, в особенности права католической церкви. Эти нормы, несомненно, установлены не государственной властью; во многих странах, как, например, в современной Франции, они не признаются государством, даже находятся в противоречии с его законами, но, тем не менее, для лиц, принадлежащих к католической церкви, эти нормы представляют действующее право.
Наконец, право нельзя рассматривать как произведение воли государства и потому, что сама государственная власть, как мы уже указывали, говоря о ее происхождении и основании, и как будет подробнее выяснено ниже в главе о праве и государстве, основана на юридических нормах, определяющих состав и устройство высших органов государства. Эти нормы, во всяком случае, не могут быть обязаны своим происхождением и своим обязательным характером тем самым учреждениям, которые они создают.
3) Третья группа теорий, в отличие от предыдущей, видит основание и отличительный признак права не в государственном, а в общественном его происхождении. Старые теории этой группы определяют как право – общую волю.
Очевидно, однако, что выражение “общая воля” в этом определении нельзя понимать буквально, т.е. разуметь под ними волю всех членов общежития, ибо во всяком сколько-нибудь обширном союзе, а тем более в союзе территориальном общая воля в этом смысле есть явление совершенно невозможное.
Сторонникам названной теории приходится поэтому придавать выражению “общая воля” условное значение и подразумевать под ним, в лучшем для них случае, волю большинства взрослых и правоспособных граждан, а во многих случаях идти еще далее в этом направлении и признавать “общей волей” решение законодательного собрания или даже волю абсолютного монарха.
Но так как во всех этих случаях воля одного лица или известной группы лиц считается “общей волей” и имеет обязательное значение лишь при условии существования юридических норм, определяющих, кто, при каких условиях и в каких формах может выражать “общую волю”, то ясно, что такое определение права сводится к бессодержательной тавтологии: право есть общая воля, а общая воля есть та воля, которая считается таковой на основании права.
Из новых теорий, принадлежащих к той же группе, следует отметить учение Бирлинга. Он также видит существо и отличительный признак права в его общественном происхождении, но в основу его кладет не общую волю, а общее признание. Нормы права, по мнению Бирлинга, суть нормы, признаваемые обязательными всеми теми лицами, на которых распространяется действие этих норм.
При этом он строго отличает признание от воли. Признание не предполагает непременно активной психической деятельности со стороны признающего, но может быть пассивным состоянием. Признание может быть, далее, не только добровольным, но и вынужденным, не только прямым, но и косвенным.
Так, всякий, признающий законодательную власть за известным лицом или учреждением, тем самым признает и все изданные им законы, и, наоборот, тот, кто признает обязательность хотя бы одного закона, тем самым признает издавшую его власть, а следовательно, и все другие изданные ею законы.
А так как человек, живущий в современном обществе, неизбежно должен признавать обязательность тех или иных юридических норм, то он не может не признавать и обязательности всего объективного правопорядка.
Вводя вместо понятия общей воли понятие общего признания, Бирлинг желает избежать того явного противоречия с действительностью, в которое впадает предшествующая теория того же общего направления.
Но, однако, противоречие это остается и у него. В самом деле, если даже допустить, что признающий хотя бы одну юридическую норму (напр., обращающийся в суд за защитой) тем самым признает всю систему норм, в состав которой она входит, то все-таки среди членов общежития найдется много лиц, которые не могут или не хотят признавать ни одной нормы.
Таковы, с одной стороны, дети самого раннего возраста, слабоумные, душевнобольные, с другой стороны, быть может, немногочисленные, но все-таки существующие в современном обществе лица, которые по убеждению последовательно отрицают весь действующий правовой и государственный порядок (напр., русские сектанты-бегуны, считающие грехом вступать в какие бы то ни было сношения с существующими властями).
С точки зрения Бирлинга, юридические нормы для этих лиц не имеют никакого значения. Между тем положительное право признает их субъектами прав и обязанностей. Бирлинг ищет выхода в том, что объявляет таких лиц, в частности, детей и душевнобольных, “фиктивными” субъектами права. Но это равносильно признанию, что его теория не в силах объяснить всех явлений юридической жизни.
Как в учении Бирлинга, так и в других теориях той же группы вполне справедлива та мысль, что право создается обществом. Но, во-первых, это общественное происхождение не является исключительным признаком одних только юридических норм. Нормы нравственности точно так же могут приобретать общественное признание.
Наряду с индивидуальной моралью существует мораль общественная. С другой стороны, всякие попытки объяснить процесс происхождения права от общества как совокупность индивидуальных актов (все равно, актов воли или признания), исходящих от всех членов общества, неизбежно обречены на неудачу.
4) В последнее время общее внимание привлекла к себе теория права проф. Петражицкого, который видит специфический признак права, отличающий его от нравственности, в атрибутивном характере юридических норм. Как юридические, так и нравственные нормы – говорит Петражицкий – содержат в себе веления и связывают человеческую волю, налагают на нее обязанности и потому являются нормами императивными.
Но, наблюдая в себе те состояния связанности воли, в которых выражается действие норм, мы видим, что в одних случаях наши обязанности закреплены за другим лицом в виде его права на те или иные наши действия, в других, напротив, такого закрепления их за определенным лицом не существует.
Иными словами, одним обязанностям соответствуют субъективные права других лиц, другим – нет. Есть нормы, только повелевающие, налагающие обязанности – императивные. Это – нормы нравственности. Но есть нормы, повелевающие и вместе с тем присваивающие, не только налагающие обязанности, но и предоставляющие права, императивно-атрибутивные. Это – нормы права.
При этом нужно заметить, что право, по мнению Петражицкого, есть явление, принадлежащее всецело к области индивидуального сознания. Если в душе человека есть сознание связанности его воли по отношению к определенному лицу, то, хотя бы это второе лицо в действительности не существовало, а было лишь плодом воображения первого, мы имеем перед собой юридическое явление. С этой точки зрения, договор душевнобольного с дьяволом есть юридический акт в полном смысле этого слова.
Мы полагаем, что специфическое отличие права от нравственности определено проф. Петражицким совершенно правильно. Субъективное право есть именно то явление, которое кладет границу между юридическими и другими этическими нормами.
Когда говорят о “нравственном праве”, напр., утверждают, что человек, оказавший другому услугу, имеет нравственное право на благодарность, то, в сущности, слово “нравственный” тут неприменимо. Чтобы убедиться в этом, стоит только задать себе вопрос: согласно ли с нравственностью осуществление этого права, т.е. требование благодарности?
Кто выше в нравственном отношении: человек ли, требующий услуги за услугу, или тот, кому не приходит и в голову, что оказанная ближнему помощь дает ему какое-нибудь право по отношению к последнему? Ответ ясен сам собой.
Но, определяя правильно характерную особенность права, теория Петражицкого страдает двумя недостатками.
Во-первых, понятие “атрибутивной функции” права не выяснено в ней до конца. Когда проф. Петражицкий говорит, что юридическая обязанность всегда “закреплена” за известным лицом, он употребляет фигуральное выражение, но чтобы уяснить себе его точный смысл, нужно подвергнуть это понятие дальнейшему анализу.
Возьмем такой пример. К известному лицу приходит судебный пристав и описывает за долги его имущество. Поступая так, он выполняет свою юридическую обязанность. Но за кем “закреплена” эта обязанность? Никто не скажет, что за должником, хотя действия пристава посредственно относятся к нему.
Обязанность пристава в данном случае закреплена за третьим лицом, кредитором, потому что взыскание долга производится в его интересах и поставлено в зависимость от его воли; если он захочет, он может отказаться от взыскания и тем освободить пристава от его обязанности. Именно поэтому мы и приписываем ему субъективное право на действия пристава.
Обязанность закреплена за известным лицом тогда, когда осуществление ее: 1) служит интересу этого лица; 2) поставлено в зависимость от его воли или от воли его представителя, короче говоря, от воли, осуществляющей его интерес.
Следовательно, императивно-атрибутивная или юридическая норма есть такая норма, которая связывает волю одного лица в интересах другого лица и в зависимости от его воли (или воли, ее заменяющей).
Выражая ту же мысль с другой стороны, а именно – с точки зрения не обязанного, а управомоченного лица, можно сказать, что юридическая норма всегда обеспечивает определенному лицу возможность удовлетворения его интереса, подчиняя осуществляющей этот интерес воле волю другого лица.
Второй недостаток теории Петражицкого заключается в том, что у него право есть явление индивидуального, изолированного сознания. С его точки зрения, например, иллюзорное чувство подчинения воображаемой государственной власти создает действительное государственно-правовое отношение. С этим, конечно, согласиться нельзя.
Право есть, действительно, явление психическое; в основе его лежит субъективное сознание обязанности. Но пока это сознание существует лишь в пределах изолированной психической жизни индивида, оно не создает права, ибо здесь нет действительного закрепления обязанности за другим лицом, нет реального интереса, которому бы служила обязанность, и реальной воли, от которой она бы зависела.
Право возникает только тогда, когда одна и та же императивно-атрибутивная норма существует одновременно в сознании нескольких людей. Оно есть явление общественное, т.е. явление не чисто индивидуальной, а коллективной психологии.
При рассмотрении вопроса об основании государственной власти мы видели, как чувства и настроения человека, в силу взаимного психического влияния людей, живущих в обществе, приобретают общественный, массовый характер. Но одного общественного чувства или настроения недостаточно, чтобы создать право.
Юридическая норма как абстрактное правило, предписывающее или запрещающее определенные действия, должна быть определенно формулирована. Для этого правовое чувство общества должно позитироваться, т.е. вылиться в удобораспознаваемую внешнюю форму, должно выразиться вовне в словах или действиях. Когда это происходит, общественное настроение переходит в общественное признание.
Термин “признание”, выдвинутый Бирлингом, нужно признать весьма удобным обозначением того отношения общества к известному императивно-атрибутивному правилу, которое делает это последнее нормой положительного права. Но нельзя согласиться с Бирлингом в том, что это признание слагается из индивидуальных психических состояний всех лиц, на которых распространяется действие права.
Право создается массовым признанием его в данном обществе, но, будучи раз создано, оно распространяет свое действие и на лиц, не участвующих в признании. Живя в обществе, они подчиняются действующим в нем юридическим нормам независимо от своей воли и даже от своего сознания, ибо все остальные члены общежития руководятся этими нормами и в отношениях к ним.
Определить в точности, как велико должно быть число участвующих в признании для того, чтобы оно было действительно общественным признанием, создающим право, конечно, невозможно, совершенно так же, как невозможно определить точно, как долго должны повторяться известные действия, чтобы образовать обычай.
Всегда останутся спорные пункты, где нельзя будет доказать существование нормы положительного права, но наряду с этим в большинстве случаев выяснить наличность или отсутствие общественного признания не представляет затруднения.
Таким образом, прибавляя признак общественного признания к установленным ранее признакам права, мы можем сказать, что юридическая норма есть общественно признанная норма, связывающая волю лица в интересе другого лица и в зависимости от осуществляющей этот интерес воли (или – что то же – обеспечивающая возможность удовлетворения интереса лица посредством подчинения осуществляющей этот интерес воле воли другого лица).
Как вытекает из предыдущего, юридические нормы, с одной стороны, управомочивают, т.е. обеспечивают возможность удовлетворения интереса, с другой стороны, обязывают, т.е. связывают и ограничивают человеческую волю.
При этом, если мы будем рассматривать не каждую норму в отдельности, а все нормы, признаваемые в данном обществе в совокупности, то окажется, что каждое лицо является одновременно управомоченным в одних отношениях и обязанным в других.
Поэтому, рассматривая объективное право как систему юридических норм известной общественной группы, мы можем определить его как совокупность общественно признанных норм, обеспечивающих возможность совместного удовлетворения интересов людей посредством установления взаимодействия их воль.
