Таковы, в общих чертах, положения немецкого права о существе обстоятельств, прерывающих давность. Посмотрим теперь, от какого лица или учреждения должны исходить акты, имеющие подобное значение. По воззрению общегерманского права, акты эти должны быть судебными.
Многие из партикулярных немецких законодательств уклонились от этого принципа, значительно расширив понятие об обстоятельствах, нарушающих давность. Это же замечание можно сделать и некоторым из ныне действующих кодексов.
Так, независимо от актов судебных, они признают прерывающими давность все действия прокуратуры и все меры, принимаемые полициею. Из новейших уложений к этой категории принадлежат уложения Саксонское 1868 года (ст. 114) и Тюрингенское 1849 г. (ст. 71[1]). Акты судебные и действия прокурора прерывают давность в кодексах Баварском 1861 года[2] (ст. 96) и прежнем Прусском 1851 г.[3]) (§ 48).
Во всех остальных немецких законодательствах, начиная с северо-германского, давность нарушается только актом судебным[4] (durch eine gerichtliche Handlung). Последнее обстоятельство показывает, что новейшее немецкое законодательство возвратилось к системе общегерманского права.
При обсуждении Северо-германского уложения в рейхстаге возник весьма оживленный спор о том, следует ли придавать действиям прокурора значение обстоятельств, прерывающих давность. Министр юстиции Леонгардт и депутат Ласкер высказались против этого положения; саксонский генерал-прокурор Шварце – за него.
Мнение свое Ласкер мотивировал тем, что заключения и предложения прокурора остаются в большинстве случаев неизвестными подсудимому; не подозревая о их существовании, он обыкновенно нисколько не заботится о сохранении тех доказательств, которые свидетельствуют в его пользу.
“Для прервания давности, говорил Ласкер, необходимо, чтобы воспоследовало действие, более определенное по своим результатам,-действие, ставящее подсудимого в возможность позаботиться о своей защите. Но подобное значение имеет только судебное определение, а потому оно лишь одно и может быть признано обстоятельством, прерывающим давность”.
Права прокуратуры, на которую Ласкер смотрел исключительно как на участвующую в деле сторону, лишенную всякого судейского значения, через это, по мнению его, нисколько не будут стеснены. Всякое заключение и определение прокурора будет препровождаться в суд, который по своему усмотрению примет против подсудимого ту или другую меру.
Шварце возразил на это, что преследование виновного составляет право и вместе с тем обязанность, возложенную законом, на судей и прокуров и что всякая деятельность этих лиц должна прерывать течение давности.
Непризнание этого значения за действиями общественного обвинителя повлечет за собою ограничение числа обстоятельств, прерывающих течение давности[5]. Рейхстаг высказался в пользу мнения Ласкера, и § 68 Северо-германского уложения придает только судейским определениям значение перерыва.
Весьма разнообразно был решаем в Германии вопрос о том, должно ли действие, прерывающее давность, истекать от компетентного лица или учреждения. Так, Мартин[6], Стюбель[7], Грольман[8] и § 132 вюртембергского уложения[9], требуют акта компетентного суда. Геффтер[10], напротив того, считает необходимым, чтобы по крайней мере первые меры были предприняты судом, к кругу ведения которого относится известное деяние.
И наконец, Шварце (стр. 92) и большинство немецких криминалистов утверждают, что некомпетентность суда или прокурора не имеет никакого отношения к вопросу о существе обстоятельств, прерывающих давность[11].
По их мнению, здесь речь идет не о процессуальной годности этих актов, а скорее, весь вопрос сводится на то, что органы уголовного правосудия самым несомненным образом выразили намерение привлечь виновного к ответственности. Немецкие уложения, за исключением Вюртембергского, не выставляют компетентности суда условием для перерыва давности[12].
Прусский обертрибунал высказался по этому поводу следующим образом: погашающее влияние давности сказывается не по отношению к одному какому-либо компетентному суду или чиновнику, а вообще по отношению к карательной власти государства[13].
С формальной стороны акты, прерывающие давность, могут, по господствующему в Германии воззрению, даже и не удовлетворять всем предписаниям закона; необходимо только, чтобы несоблюдение подобной формальности не влекло за собою полной ничтожности самого акта[14].
[1] Heinze, Neue Jahrbucher fur Sachsisches Strafrecht, Neunten Bandes 2-tes Heft, стр. 162 и след. Ueber Gegenstand und Unterbrechungsweise der sogenannten Verjahrung der Untersuchung nach thuringischem Rechte. См. особенно стр. 181 и след. Статья эта содержит много интересных сведений о значении давности в Тюрингенском уложении. Автор по отношению ко многим вопросам полемизирует с Кестлином.
[2] Weis, Strafgesetzbuch, I. Band, стр. 272. Stenglein, Commentar I Band стр. 614, п. 2.
[3] Если законодательство признает всякую деятельность лиц прокурорского надзора обстоятельством, прерывающим давность, то весьма спорен вопрос о том, наступает ли этот перерыв с момента составления или отсылки известного акта прокурором или со времени получения его судом.
Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 146, примеч. 7 к § 48, говорит, что давность прерывается составлением или, выражаясь точнее, подписанием известного акта, Schwarze, Bemerkungen, стр. 99 и 100, напротив того, не считает достаточным ни составление, ни отсылку акта, а только получение его судом.
И потому предложение прокурора, затерявшееся на почте, не оказывает, по его мнению, никакого влияния на давность. Goltdammer, Materialien, Band I, стр. 439, п. 4, неосновательно причисляет сюда и некоторые действия органов судебной полиции. См. Temme, Glossen zum Slrafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten.
[4] Новое Цюрихское Уложение, § 55 относится также к этой категории. Benz, Das Strafgesetzbuch, стр. 71. Проект Прусского кодекса 1843 года, § 99, придавал судебным действиям значение перерыва. Abegg, Kritische Betrachtungen, стр. 219, примеч. 205. Вrеidenbach, Commentar, B. I. Abth 2, стр. 687 и 688. Herbst, Handbuch, стр. 455, – акты, составленные иностранными судами, не прерывают давности.
[5] С мнением Ласкера о значении перерыва в уголовном праве Шварце не согласен. Он говорит, что на прокурора никак нельзя смотреть только как на сторону, в том значении, которое она имеет в гражданском процессе.
Прокурор имеет в виду один только закон. Признание за прокурором значения стороны, заинтересованной в деле, пошло бы вразрез с тою нравственной задачею государства, во имя которой оно только и преследует преступников. – 16 заседание северогерманского рейхстага 8 марта 1870 года Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes. I. Legislatur-Periode, Sitzungs-Periode 1870 г., стр. 237.
[6] Martin, Lehrbuch, стр. 66.
[7] Stubel, Das Criminalverfahren, Band. III, стр. 194 § 1466, руководствуется исключительно принципами права гражданского.
Он говорит, что вызов подсудимого в суд может истекать только от компетентного судьи, потому что только этот, а не какой-либо иной судья может представлять государство как юридическое лицо, имеющее право преследования (исключение из правила составляет случай, предусмотренный в § 1490, стр. 203). Компетентности суда требовал также Грюндлер, Archiv des Criminalrechts. 1841 г., стр. 525.
[8] Rollmann, Grundsatze des Criminalrechts § 524.
[9] Hufnagel, Commentar, I. Band, стр.301.
[10] Hefter, Lehrbuch, стр. 151.
[11] К этому воззрению приближается и Temme, Glossen zum Strafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten., стр. 123 п. 3. Взгляд его страдает некоторою неопределенностью.
[12] См. Австрийское уложение, § 227 и 531, Северогерманское уложение, § 68. См. прежнее прусское и саксонское § 114, в силу которого некомпетентность суда, насколько он вообще ведает уголовные дела, не мешает постановлению его прерывать течение давности. См. также Гессенское уложение, § 126. Breidenhach, Commentar B. I. Abth. 2 Стр. 688 и след.
[13] Oppenhoff, Strafgesetzbuch, ст. 146 и 147, примеч. 12 к § 48. Abegg, Allgemeine Zeitung fur das Konigreich Sachsen, стр. 171 и след. Само собою разумеется, что давность не будет ни в каком случае прервана действиями чиновника, к кругу деятельности которого не относится принятие какихлибо процессуальных мер (например, вмешательство в процесс какого-либо административного или полицейского чиновника).
[14] Oppenhoff, loc. cil. примеч. 13.
