Ознакомившись с постановлениями французского права, приступим к изучению того значения, которое вопрос о перерыве давности имеет в немецком законодательстве и теории.
В начале нынешнего столетия в Германии на давность нередко смотрели как на институт, существование которого возможно только при обвинительном, но отнюдь не при инквизиционном процессе. Ошибочность этого воззрения обусловливалась тем, что наукою еще не было достаточно выяснено различие между этими процессами.
Но с течением времени стало мало-помалу вырабатываться сознание того, что оба процесса, придерживаясь диаметрально противоположных способов исследования истины, имеют дело с совершенно одинаковыми явлениями общественной жизни, и что если вообще интерес правосудия допускает давность при одной форме процесса, то нет никакого основания утверждать, чтобы при другой форме тот же интерес отрицал ее.
Одним словом, на давность стали смотреть как на институт, нисколько не идущий вразрез с господствовавшим в то время инквизиционным процессом[1].
Разрешив вопрос в принципе, теории оставалось установить в частности отношение давности к различным стадиям процесса. Много затруднений представлял вопрос о том, какие процессуальные действия имеют способность прерывать течение давности. В римском обвинительном процессе течение давности нарушалось предъявлением в надлежащий суд обвинения[2].
Приискание в процессе инквизиционном момента, соответствующего этой postulatio, вызвало в литературе весьма продолжительный и оживленный спор. Процесс инквизиционный, как известно, распадался на две части.
Первая из них, носившая название общего, или генерального, следствия (Generalinquisition), имела целью открыть следы преступления и указать лицо настолько подозрительное, что его можно было подвергнуть, дальнейшему преследованию, т. е. так называемому специальному следствию (Special-inquisition).
Так как акты, входящие в состав этой второй части процесса, направлялись против известного, определенного лица, то им исключительно и стали придавать значение обстоятельств, прерывающих течение давности[3].
Подобное разрешение этого вопроса не могло быть признано удовлетворительным, потому что самое разграничение, на котором оно построено, было лишено всякой твердой основы. Так, в науке шли неокончаемые споры о том, какие акты должны быть отнесены к общему и какие к специальному следствию[4].
И наконец, неопределенность самого понятия о следствии специальном имела своим последствием, что в теории мы встречаем целый ряд попыток, имеющих целью приискать процессуальный момент, совмещающий в себе все элементы, необходимые для прервания давности.
Как ни разнообразно был разрешаем этот вопрос, но для нас важно то, что в Германии, и в науке и в законодательстве, проглядывает стремление признать обстоятельствами, прерывающими давность, только акты, направленные против определенного лица, как подсудимого по поводу известного, им совершенного преступления[5].
Сопоставляя это определение с воззрением, господствующим во Франции, мы приходим к тому заключению, что во французском праве круг обстоятельств, прерывающих давность, несравненно шире, чем в законодательствах немецких.
Во Франции от актов, имеющих значение перерыва, нисколько не требуется, чтобы они были направлены против какого-либо определенного лица; достаточно, если они восстановляют объективный состав преступления.
В основе этого положения лежит та мысль, что подобные акты, поддерживая воспоминание об известном преступлении, свидетельствуют о том, что органы уголовного правосудия не теряют его из виду, а этого, по мнению французских юристов, совершенно достаточно для прервания давности.
Господствующая в Германии теория и большинство немецких уложений не допускают, как мы видели, такой широкой постановки вопроса[6]. Но, сходясь в воззрениях на существо предмета, они с величайшим разнообразием разрешают все до него относящиеся частные вопросы; и именно вследствие этого обстоятельства учение о перерыве уголовной давности считается в немецкой науке одним из самых трудных и запутанных.
Шварце посвятил ему в своей монографии одну из лучших глав (5-ю), и ему, несомненно, принадлежит честь уяснения многих, особенно туманных, вопросов. Так, прежде было принято не признавать обстоятельствами прерывающими давность, все акты, восстановляющие объективный состав преступления[7]. Шварце на это замечает, что подобное разрешение вопроса, нельзя считать абсолютно правильным.
Руководящее значение, по его мнению, должен иметь при этом момент привлечения известного лица к ответственности. Все акты, предшествующие этому моменту, не прерывают, конечно, давности; но нельзя сказать того же об актах, следующих за ним.
Акты эти хотя и имеют исключительно в виду объективный состав преступления, но они весьма часто проливают яркий свет на виновность подсудимого, а вследствие этого если уже вообще допускать в принципе перерыв давности, то нет причин отрицать его в данном случае.
Мотивирует Шварце свое мнение следующим образом: “Восстановление объективного состава преступления, равно как и собрание доказательств, нельзя отделить от лица виновного, и нельзя рассматривать их, как какую-нибудь отдельную, самостоятельную процедуру.
Все эти акты, как и вообще все следствие, имеют в виду наказуемость виновного (die Strafbarkeit des Thaters); давность же есть один из способов погашения оной, и если ее течение началось, то каждый из подобных актов должен быть рассматриваем, как actum contrarium, т. е. как акт, прерывающий это течение”.
Существенным реквизитом всех действий считается их объективная распознаваемость, их законченность, и поэтому обстоятельствами, нарушающими давность, не могут быть признаны все предшествующие процессу подготовительные действия. Так, сюда относятся: переписка между судебными местами, справки, ими наводимые, изучение актов следователем и т. д.[8]
Акты, прерывающие давность, должны быть, как мы видели, направлены против обвиняемого, как такового, а потому привлечение его к суду, в качестве свидетеля, не будет иметь силы перерыва. Далее, акты, направленные против одного из соучастников, не имеют никакого влияния на давность, погашающую вину других[9].
Точно так же, если виновный совершил несколько преступлений, то давность, прерванная по отношению к одному из них, не влияет на остальные[10]. Наконец, никакого значения не могут также иметь жалоба гражданского истца, или лица потерпевшего, донос всякого третьего лица и даже показание виновного, данное им против самого себя[11].
Из существования всех этих актов еще нельзя вывести заключения о наличности преследования, направленного против виновного. Пока судья на основании их не привлечет обвиняемого к ответственности, до тех пор и давность не может быть сочтена нарушенной[12].
Бегство подсудимого и все меры, предпринятые для его защиты как им самим, так и его поверенным, остаются без всякого влияния на давность.
Течение ее не признается нарушенным; также и в том случае, если к следствию будет привлечен не действительный виновник, а какое-нибудь постороннее лицо[13], подобному следственному действию недостает того личного, непосредственного отношения к виновному, т. е. того свойства, которое составляет внутреннее существо всякого акта, прерывающего давность.
Давность, наконец, не может быть прервана каким-либо новым преступлением виновного. Давность, как мы уже видели, не покоится на презумпции исправления преступника; она не есть вознаграждение за хорошее поведение, а потому новое преступление не может оказывать никакого влияния на давность, погашающую прежнюю вину.
Несмотря на всю ясность и убедительность этого положения, мнение, ему противоположное, нашло отголосок и в науке, и в законодательстве. Результатом занесения его в кодексы всегда оказывался целый ряд трудных и запутанных вопросов о том, например, каково должно быть новое преступление, умышленное или неосторожное, более значительное или менее важное, однородное или подобное и т. д.
Но, независимо даже от всех этих затруднений, мнение это должно быть отброшено, потому что оно идет вразрез с истинными основами давности, и самое существование его служит лучшим доказательством того, насколько законодатели и теоретики неясно сознавали те начала, на которых покоится уголовно-правовая давность[14].
Указав вкратце на акты, не прерывающие давности, нам остается заметить, что господствующая в Германии теория признает ее нарушенною всеми процессуальными действиями, состоявшимися после привлечения виновного к ответственности. Сюда относятся осмотры, выемки, вызов подсудимого, постановление о сыске его (Steckbrief)[15], допрос свидетелей[16] и т. п. акты.
[1] Temme, Archiv fur die strafrechtlichen Entscheidungen 3-ter Band, 1856 стр. 124.
[2] L. 29, § 7, D. ad Leg. Jul. de adult (XLVIII, 5). Quinquennium autem ex eo die accipiendum est, (ex) quo quid admissum est, et ad eum diem, quo quis postulatus postulatave est, et non ad eum diem, quo judicium de adulteriis exercetur. Под cловом postulare Унтергольцнер (примеч. 878, стр. 443 и 444) разумеет заявление в суде обвинения против известного лица.
Для прервания давности была, по его мнению, необходима компетентность суда, Zachariae loc. cit., стр. 202, говорит, что под postulare можно подразумевать заявление и подписание обвинения (inscriptio et in crimen subscriptio), а также и вызов подсудимого в суд. Первое он считает более правильным. См. также Feuerbach’a, Lehrbuch, 14 Ausgabe, § 67, стр. 130, Note I, des Herausgebers.
[3] Обыкновенно эти понятия разграничиваются следующим образом. Генеральным следствием называют ту часть производства, которая имеет целью определить, совершено или нет преступление; специальное же следствие, по мнению наиболее распространенному, разрешает только вопрос о виновности подсудимого.
Но на практике подобное подразделение не может найти общего приложения. При лжеприсяге и некоторых других преступлениях вопрос о виновности лица также тесно связан с вопросом о совершении преступления, что рассмотрение одного немыслимо без рассмотрения другого.
По этому отделу смотри особенно Neues Archiv des Criminalrechls, Band VI, 1824 г. von Wening-Ingenheim.-Ueber die Unterbrechung der Verjahrung im Strafrechte. Ha стр. 254 он говорит: “die General-Untersuchung als solche und alle Verhandlungen derselben unterbrechen die Verjahrung nicht”. См. Geib, Lehrbuch, II. Band стр. 149– Grundler, Beitrage zur Lehre von der Verjahrung der peinlichen Strafe, Archiv des Criminalrechts. 1841, не согласен с мнением, наиболее распространенным.
Он говорит, что придавать одним только актам специального следствия значение обстоятельств, прерывающих давность, нельзя потому, что это расширило бы круг применения давности, а давность, по его словам, есть институт не только крайне вредный, но и идущий вразрез с требованиями правосудия.
По его мнению, течение давности “нарушается всякими действиями компетентного судьи, имеющими целью исследовать и наказать преступление, содеянное виновным”. Как из этого определения, так из всей статьи видно, что Грюндлер, в учении об обстоятельствах, нарушающих течение давности, следовал системе, усвоенной французским правом.
[4] Так, например, при обсуждении Вюртембергского уложения 1839 года возник вопрос о том, следует ли домашний обыск (так назыв. specielle Haussuchung) отнести к общему или специальному следствию.
Hepp, Commentar I. Band, стр. 967 и след. Breiden bach, Commentar I. Bandes 2, Abtheilung, стр. 691. Из ныне действующих уложений одно только Австрийское сохраняет подразделение следствия на генеральное и специальное. -Herbst, Handbuch I. Band, стр. 455.
[5] Halschner, Band II, стр. 538, в примечании к § 155, утверждает, что общегерманское право всегда придерживалось этого мнения. Hafnagel, Commentar, I. Band, стр. 301. Breidenbach, Commentar I. Bandes. 2. Abth. стр. 690 и след. Leonhardt, Commentar, I. Band, говорит, что давность прерывается всяким действием, направленным уголовным судьею против виновного.
Beseler. Kommentar стр. 200 и след. замечает, что воззрения этого придерживалась и прусская Criminalordnung (§ 598). Stubel, Criminalverfahren III. Band, стр. 190 § 1460 и след. – “давность прерывается вызовом подсудимого в суд” (durch die Citation eines Inculpaten zur Vernehmung).
Bce учение об обстоятельствах, прерывающих давность, Стюбель строит на аналогических предписаниях гражданского права. Kostlin, System, стр. 498, высказывается в том смысле, что течение давности прерывается всяким судебным актом, направленным по поводу исследуемого преступления против виновного, как подсудимого.
См. также Heffter, Lehrbuch, cтp. 151. Marezoll, Criminalrecht, стр. 218. Martin, Lehrbuch des Teutschen gemeinen Criminal-Processes, V. Ausgabe. Leipzig, 1857. стр. 66. Abegg, AllgemeineGerichtszeitung fur das Konigreich Sachsen, 5-ter Jahrgang 1861. Стр. 165, признает перерывом только действительное привлечение к ответственности виновного (des Schuldigen).
С этим определением едва ли можно согласиться. Виновным обыкновенно признается лицо, осужденное судом. До момента приговора мы имеем дело только с подсудимым. См. также Abegg’a Kritische Betrachtung, I. Abiheilung, стр. 219, где он с большей точностью говорит, что для наличности перерыва необходимо, dass die Untersuchung eine Richtung gegen die Person als in Anschuldigungszustand versetzt, angenommen habe. Berner, Lehrbuch, стр. 304.
Недостаточно ясное определение дают: Feuerbach, Lehrbuch, § 67 и Paysen § 43, стр. 113. Судебная практика в Пруссии, опираясь на статью 48 Уложения 1851 года, уклонилась от воззрений общегерманского права.
Параграф этот постановляет, что давность прерывается всяким заявлением (Antrag) или иным действием прокурора, а также и всяким решением и иными действиями судьи, имеющими в виду открытие, продолжение или заключение следствия или задержание подсудимого.”
Постановление это было понимаемо и обертрибуналом и Оппенгоффом (Das Strafgesetzbuch, стр. 145 примеч. I.) в том смысле, что и начало предварительного следствия, само по себе взятое, прерывает течение давности.
Конечно, оно еще не может быть признано производством, направленным против известного лица, но значение обстоятельства, нарушающего течение давности, оно должно иметь, так как оно имеет целью обнаружить это лицо.
Halschner, стр. 539, признает это мнение неправильным и подобную интерпретацию ошибочной. Но ввиду ясного смысла § 48 с ним нельзя согласиться. Если практика и уклонилась от более правильного пути, то вся вина падает на самый закон. См. Теmmе, Glossen zum Strafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten. 1853. Стр. 123, п. 4. Параграф 68 нового Северогерманского Уложения сделал весь этот спор излишним.
Параграф этот постановляет: “Давность нарушается всяким действием судьи, направленным против виновного по поводу совершенного им преступления. Перерыв давности имеет значение только для того лица, к которому относятся судебные действия”.
Уложения, Саксонское 1868 г. § 114 и Австрийское 1852 г. §§ 227 и 531, также требуют, чтобы акты были направлены против виновного, как подсудимого (gegen den Thater als Angeschuldigten). Бывший австрийский кассационный суд решением от 4 марта 1852 года высказался в том же смысле Cм. Temme, Archiv fur die Strafrechtlichen Entscheidungen, III. Band, 1856, стр. 136.
В этом томе Темме помещает целый ряд весьма интересных решений. См. стр. 129-160, 183194. § 192 Баденского кодекса говорит, что “давность прерывается действиями, направленным против подсудимого, как такового”.
Воззрения этого придерживаются и все остальные немецкие законодательства, за исключением Баварского уложения 1861 года (§ 96), считающего для перерыва достаточным всякое действие судьи или прокурора, направленное к исследованию деяния или к преследованию виновного.
Определение это составлено в духе французского права и приводит к тому результату, что давность прерывается даже актами предварительного следствия, направленными против неизвестного виновного Weis, Strafgesetzbuch, Band I, стр. 272, Stenglein, Commentar, стр. 614, пункт 2-й.
[6] Temme, Glossen zum Strafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten 1853, стр. 123 п. 4., говорит, что французская теория никогда не могла бы привиться к немецкому правовому сознанию.
Abegg, Gerichtszeitung fur das Konigreich Sachsen, стр. 176, утверждает, что теория общегерманского права, немецкие партикулярные законодательства и судебная практика, как прежняя, так и нынешняя, постоянно требовали для наличности перерыва того, чтобы производство было направлено против самого виновного (gegen den Thater selbst). У него можно найти литературные указания.
[7] Мнения этого придерживаются Кестлин и Бернер.
[8] Так, Schwarze, Bemerkungen, ст. 90, говорит, что постановление суда о производстве обыска не может быть признано за перерыв давности. Только самый обыск, а не судебная резолюция имеет, по его словам, характер законченного факта; на определение суда он смотрит, как на internum, и говорит, что оно во всякое время может быть отменено.
Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 145,1-е примеч. к §48, приводит целый ряд решений прусской судебной практики, весьма точно определяющих, в чем именно должны заключаться акты, прерывающие акты. Так, подобное значение будут иметь те действия прокурора или судьи, которые относятся к кругу возложенных на них обязанностей.
[9] Schwarze, Bemerkungen, стр. 91, придерживается иного мнения; он говорит, что действия направленные против одного из соучастников, прерывают давность по отношению ко всем остальным, если только все они привлечены к ответственности, если же кто-нибудь из них не привлечен к следствию, то течение давности по отношению к нему не прерывается.
С первою частью этого предложения нельзя согласиться, оно противоречит тому основному началу, в силу которого акт, прерывающий давность, должен быть направлен против лица, как обвиняемого. Grundler, Systematische Entwickelung, стр. 52. Krug, Commentar, стр. 226. Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 448, примеч. 26 к § 48.
При обсуждении § 66 проекта Северо-германского уложения депутат Мейер (из Торна) высказался в противоположном смысле. Акты, прерывающие давность, по его мнению, должны быть направлены против виновного или соучастника. В 16-заседании 8 марта 1870 года северо-германского парламента мнение это было принято большинством.
Но при вторичном чтении слова или соучастника были вычеркнуты и потому не вошли в состав § 68 Уложения. См. также Benz, Strafgesetzbuch fur den Canton Zurich 1871 года, стр. 72.
Он говорит, что давность прерывается только по отношению к тем лицам, против которых была направлена судебная мера, и что, следовательно к этой категории не принадлежат соучастники, даже и в тех случаях, когда они были привлечены к судебному следствию.
[10] Stubel Criminalverfahren стр. 206 N 1489.
[11] Martin, Lehrbuch, стр. 66, придерживается противоположного мнения. Он говорит, что сознание виновного прерывает давность. В примеч. 11 “к обстоятельствам, прерывающим давность, он причисляет die Selbstanklage und die Abolitionsgesuche”. С этим согласен и Marezoll. Schwarze, Bemerkungen, стр. 97, примеч. 2-е, указывает еще на некоторых писателей, придерживающихся того же мнения.
[12] Kostlin, System стр.499. Oppenhoff (loc. cit.) примеч. 20, 21, 25.
[13] Abegg, Allgemeine Gerichtszeitung. стр. 165 и след.
[14] Совершение нового преступления признают за перерыв давности кодексы: Австрийский 1852 г. § 229 п. 4, Баварский 1861 г. § 96, Вюртембергский § 132, Баденский §197 п. 2. См. Herbst’a Handbuch стр. 461 п. 7-й Weis, Strafgesetzbuch стр. 272 говорит, что в силу § 96 Баварского уложения неосторожные деяния и проступки не прерывают давности.
См. Stenglein’a Commentar стр. 614, п. 1-й. Нерр, Commentar стр. 957-966 приводит весьма интересные прения вюртембергских палат и указывает на все неудобства, сопряженные с уcвоением этого воззрения.
[15] Hufnagel, Commentar, Band I, стр. 301 и след. и Hepp, Gommentar, Band I, стр. 966 и след., – обсуждают весьма интересный вопрос о том, могут ли прерывать давность ежегодно печатаемые министерством юстиции списки о бежавших преступниках, Гуфнагель дает на этот вопрос отрицательный ответ.
[16] Abegg, Allgemeine Gerichtszeitung fur das Konigreich Sachsen. 1861. стр. 170. Krug, Commentar, стр. 226, говорит, что и допрос свидетеля есть действие, направленное против подсудимого, даже и в том случае, если допрашивается свидетель, вызванный защитою (Defenzionalzeuge).
