Как мы видели выше, наследование по завещанию появляется в истории позже наследования по закону. Но с тех пор как оно появилось, оно очень скоро заняло в Риме первенствующее значение: уже законы XII таблиц начинают свои положения о наследовании по закону условием: “si intestato moritur”[1], предполагая, очевидно, завещание как нечто нормальное.
В более позднем праве это первенствующее значение завещания еще более возросло, и если известная характеристика Фердинанда Лассаля – “для римлянина завещание было тем же, чем для египтянина его надгробный памятник”[2], – представляется некоторым преувеличением, то во всяком случае не подлежит сомнению, что с точки зрения общего духа римского права наследование по завещанию стоит на первом месте.
Однако характер древнейшего римского завещания является в высокой степени спорным.
По свидетельству Гая (II. 101), древнейшее римское право знало два вида завещаний: testamentum calatis comitiis и testamentum in procinctu.
Testamentum calatis comitiis – это завещание, совершаемое в народных собраниях по куриям, созванных и происходящих под председательством pontifex maximus. По свидетельству Гая, comitia создавались с этой целью два раза в году – вероятно, 24 марта и 24 мая.
В присутствии всего народа завещатель устно изъявлял свою волю, то есть прежде всего назначал себе наследника, к чему затем мог присоединить и разные другие распоряжения, и обращался к народу с просьбой, которая, вероятно, гласила приблизительно так: “ita do ita lego ita testor itaquevos, Quirites, testimonium mihi perhibetote”[3].
В несколько более позднее время это обращение к народу и самое участие народа было только простою формальностью, но несомненно, что в древности это было не так. Но каково реальное историческое значение всего этого акта перед народным собранием, это и есть вопрос, вызывающий разногласия.
Значительная группа ученых[4], обращая внимание на то, что как testamentum, так и усыновление (arrogatio) совершались одинаково в comitia calata, и опираясь на аналогичные явления в греческом праве, думает, что древнейшее римское завещание есть не что иное, как arrogatio будущего наследника, введение его в семью наследодателя и превращение его таким путем в наследника законного.
Такая arrogatio допускалась, вероятно, первоначально только в случае бездетности завещателя и представляла искусственное восполнение недостающих sui heredes. С точки зрения этой теории наследование по завещанию органически примыкало к наследованию по закону, являлось только его продолжением.
Но эта теория наталкивается на целый ряд возражений с точки зрения несходств arrogatio и testamentum в вызываемых ими последствиях. Главнейшее несходство заключается в том, что arrogatio вызывает capitis deminutio усыновляемого и разрыв агнатических связей с прежней семьей, меж тем как для лица, назначенного наследником, подобные последствия не наступают.
Представители теории arrogatio, впрочем, пытаются парализовать это возражение тем, что testamentum представляет уже arrogatio в ослабленной форме.
Нельзя отрицать того, что в форме arrogatio потребность иметь избранного наследника могла удовлетворяться и удовлетворялась часто; быть может, даже это был исторически древнейший суррогат testamentum; весьма вероятно, далее, значительное влияние arrogatio на некоторые стороны в положении наследника, назначенного завещанием.
Но во всяком случае arrogatio не есть testamentum, и, пока римское право знало только такой способ назначения преемника, оно не знало завещания в собственном смысле.
Testamentum calatis comitiis является, однако, подлинным завещанием, отличным от arrogatio, уже в эпоху законов XII таблиц: если бы завещание было усыновлением, законы XII таблиц не могли бы отличать наследника по завещанию от sui heredes, как они это делают в своем известном положении о наследовании по закону: “si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto”[5].
Очевидно, таким образом, уже к этому времени testamentum представляет совершенно особый акт, имеющий своею целью поставить назначенного наследника после смерти завещателя в положение его универсального преемника.
Но для этого, так как такое назначение врывается в общий строй семейных, родовых и даже общегосударственных отношений, так как оно затрагивает сакральные интересы, необходима санкция всего народа в comitia calata.
Testamentum calatis comitiis есть, таким образом, по своему древнейшему существу не что иное, как особый сепаратный закон, подобный arrogatio, cooptatio in patriciis и т.д. Возникнув исторически позже arrogatio, testamentum calatis comitiis явилось прямым средством для удовлетворения той потребности, которой arrogatio ранее служила только косвенно.
На первых порах участие народа в завещаниях было реальностью и в том смысле, что народ мог и отклонить rogatio завещателя; лишь с течением времени testamentum calatis comitiis превратилось в простой, только публичный, акт частной воли. С этим превращением также связан спорный вопрос о том, достиг ли этого пункта римский тестамент уже в эпоху XII таблиц или нет.
Законы XII таблиц говорят: “Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto”. Между тем как сами римские юристы относили полную свободу завещательных распоряжений уже к этому положению законов XII таблиц (fr. 120. D. 50. 16: “Verbis legis XII tabularum his “uti legassit suae rei ita jus esto” latissima potestas tributa videtur”[6]), целый ряд современных ученых[7] думает, что это положение имело более узкое содержание.
Оно обозначало только, что лишь распоряжение завещателя относительно опеки над своими детьми и относительно отдельных выдач из “pecunia” должны быть непременно утверждены народным собранием: самое же назначение наследника и распоряжение относительно “familia” подлежат еще обсуждению и решению народа, причем народ может их и отвергнуть.
Как бы то ни было, но если не в законах XII таблиц, то несомненно довольно скоро после них участие народа превратилось в простую формальную санкцию.
Вторую форму древнейшего завещания представляет testamentum in procinctu, то есть завещание перед тем же народом, но только на поход, перед сражением. Procinctus, военный строй, представляет естественную замену мирных comitia calata, когда они невозможны.
Как видим, обе формы староримского завещания представляют завещание публичное и гласное: воля завещателя должна быть изъявлена во всеуслышание перед народом и потому будет известна каждому. Это обстоятельство представляет, конечно, известное неудобство для завещателей, которые часто желали бы не предавать заранее гласности свои посмертные распоряжения.
Кроме того, каждая форма имела свои специальные неудобства: “testamentum calatis comitiis – то, что оно могло быть совершено только в известные сроки (и именно всего два раза в году), a testamentum in procinctu было недоступно для стариков, уже не участвующих в войске. Между тем именно для стариков и для лиц, впавших в болезнь, потребность в завещании была особенно сильна.
Ввиду этого скоро после законов XII таблиц в эпоху interpretatio, для удовлетворения этой потребности было создано testamentum per aes et libram или testamentum per mancipationem (Gai. II. 102 и сл.). Здесь мы имеем искусственное приспособление mancipatio для целей завещательных распоряжений.
Завещатель передавал посредством mancipatio все свое имущество какому-либо доверенному лицу – familiae emptor’y, причем этот последний брал на себя обязанность выполнить те распоряжения, которые будут сообщены тут же завещателем.
В присутствии, как обыкновенно, пяти свидетелей и libripens’a familiae emptor, держа в руках кусочек меди, произносил формулу mancipatio, приспособленную для данного случая: “Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam hoc aere aeneaque libra esto mihi empta”[8].
Произнеся формулу, он ударял медью по весам и передавал завещателю. Вслед за тем выступал завещатель и излагал свои распоряжения, заканчивая их таким же обращением к свидетелям, с каким завещатели обыкновенно обращались к народу: “ita do ita lego ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote”.
Эти устные распоряжения составляли muncupatio, присоединенную к mancipatio и действительную в силу известного правила XII таблиц: “Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto”.
Устное изложение посмертных распоряжений могло быть заменено письмом, то есть начертанием на навощенных табличках (tabulae testamenti). Завещатель после совершения mancipatio предъявлял душеприказчику (familiae emptor) и свидетелям заранее приготовленные tabulae и говорил: “Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor”[9] и т.д.
Вслед за тем tabulae завязывались шнурком и припечатывались печатями как завещателя, так и всех присутствующих семи лиц (пять свидетелей, libripens и familiae emptor), причем возле этих печатей каждый ставил свою надпись (obsignatio и superscriptio). Эта письменная форма nuncupatio давала то преимущество, что содержание завещания могло быть теперь неизвестно даже свидетелям и участникам акта.
На первых порах завещательная nuncupatio была только привеском mancipatio, которая имела полное юридическое значение. Вследствие акта продажи все имущество завещателя тотчас же делалось собственностью душеприказчика, но собственностью для известной цели; в этом отношении testamentum per mancipationem имеет тот же характер, что и fiducia.
После смерти завещателя familiae emptor оказывался в положении heres – heredis loco – и должен был выполнить все его распоряжения. При этом, в отличие от обыкновенной fiducia, выполнение этих распоряжений находилось не под защитой только fides, а под защитой jus strictum – в силу правила: “cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto”.
Вследствие этого все те лица, которым в завещании было что-либо отказано (legatum) – так же, как при testamentum calatis comitiis, – имели непосредственное требование против душеприказчика.
С течением времени положение дел меняется. Роль акта mancipatio все более и более падает до степени простой формальности: теперь уже она является формальным привеском nuncupatio.
Вместе с тем изменяется и положение душеприказчика; наследником обыкновенно назначается в завещании другое лицо, он же превращается в простого фигуранта или, как говорит Гай (II. 103), “dicis gratia propter veteris juris imitationem adhibetur”[10].
В таком виде и существует манципационное завещание еще в эпоху Гая, меж тем как старые формы – testamentum calatis comitiis и in procinctu – вышли из употребления уже в конце республики.
Хотя манципационное завещание могло быть по-прежнему изъявлено и устно, тем не менее во второй половине республики оно обыкновенно выражается в письменной форме tabulae.
Эта письменная форма делается настолько общераспространенной, что претор в своем эдикте нашел возможным объявить, что он даст bonorum possessio secundum tabulas testamenti тому, кто представит письменное завещание, запечатанное столькими печатями, сколько требует закон:
“Si de hereditate ambigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo”[11].
Но сначала полученная на основании tabulae bonorum possessio имела только условный характер: если эти tabulae не были укреплены актом mancipatio, то есть не были выполнены формальности цивильного завещания, и если цивильный наследник (обыкновенно наследник по закону) предъявит иск о наследстве, то bonorum possessio окажется sine re[12]: наследство должно быть возвращено.
В период принципата, однако, манципационные формальности настолько уже утратили свой смысл, что рескриптом Антонина Пия было предписано давать bonorum possessor’y против hereditatis petitio цивильного наследника exceptio doli; bonorum possessio стало, таким образом, cum re[13].
Вместе с этим приобрело в качестве преторского тестамента полную юридическую силу простое письменное завещание, предъявленное семи свидетелям (Gai. II. 119-120).
Этот письменный тестамент был подтвержден затем (и вместе с тем превращен в цивильный) указом императора Феодосия II и Валентиниана III (439 г.), причем в связи с изменением писчего материала (вместо tabulae – пергамент или папирус) центр тяжести был перенесен с печатей на подпись: для действительности завещания необходимо теперь, чтобы документ был подписан самим завещателем и семью свидетелями (c. 21 С. 6. 23). Это и есть нормальное частное завещание позднейшего римского права.
Но и устное завещание не исчезло. Пока не вышла из употребления mancipatio, завещание могло по-прежнему совершаться в форме устной nuncupatio после мнимой продажи наследства. В период абсолютной монархии, когда mancipatio отпала, было в целом ряде указов (с. 21. 4 С. 6. 23. § 14 In. 2. 10) признано, что имеет полную силу завещание, объявленное устно в присутствии тех же семи свидетелей.
Таким образом, обыкновенное частное завещание в праве Юстиниана может быть совершаемо и устно, и письменно, но при непременном участии семи свидетелей, причем в обоих случаях требуется, чтобы участие это было одновременным (так называемый unitas actus), чтобы все совершение акта протекло без перерывов.
В некоторых случаях формальности, необходимые для совершения завещания, несколько модифицируются. Так, если завещатель слеп, то необходимо участие нотариуса (tabularius). Если завещание совершается во время эпидемии (testamentum tempore pestis conditum), когда одновременное присутствие многих может быть опасно, unitas actus не требуется.
Если завещание содержит только раздел наследства между законными детьми (divisio inter liberos), то достаточно собственноручного письма завещателя без всяких свидетельских подписей. Наибольшее отступление представляет завещание солдат (testamentum militis), которые “propter nimiam imperitiam”[14] (Gai. II. 109) освобождены от соблюдения всяких формальностей.
Рядом с описанными формами частного завещания в период абсолютной монархии появляются и формы публичного завещания, то есть совершаемого при участии органов государственной власти.
Таковы: testamentum apud acta conditum, то есть завещание, изъявленное перед судом и занесенное в протокол, и testamentum principi oblatum, то есть врученное на хранение императору.
Но, кроме соблюдения формы, римское завещание должно было удовлетворять целому ряду других – материальных – условий. Некоторые из этих условий на протяжении истории менялись; другие оставались неизменными от начала до конца.
Неизменным оставалось прежде всего требование особой завещательной правоспособности – так называемой testamentifactio – как для завещателя (testamentifactio activa), так и для назначаемого наследника (testamentifactio passiva). Но условия этой testamentifactio менялись. Упомянем лишь о некоторых из них.
Так, например, женщины, даже sui juris и даже tutore auctore, долгое время вовсе не могли совершать завещания – вероятно, потому, что в древнее время для них была недоступна ни форма calatis comitiis, ни форма in procinctu.
Но и после того, как появилась форма per mancipationem, женщины, находящиеся под опекой, долго еще не могли совершать завещания даже tutore auctore, и лишь император Адриан дал им эту возможность. С исчезновение опеки над ними они приобрели полную testamentifactio activa.
С другой стороны, один из республиканских законов – lex Voconia 169 г. до Р. Х. – запретил гражданам первого класса (то есть с цензом выше 100 тысяч сестерциев) назначать женщин наследницами, чем в этих пределах (то есть только по отношению к гражданам первого класса) лишил их testamentifactio passiva.
Но этот закон в период империи вышел из употребления, и таким образом женщина в праве Юстиниана по отношению к завещаниям уравнялись с мужчиной.
Далее, старое право требовало, чтобы личность назначаемого наследника была persona certa для завещателя: завещание в пользу persona incerta было недействительно. Вследствие этого долгое время было невозможно назначение наследником лица, еще имеющего родиться, – так называемого postumus.
Но затем такое назначение было допущено – сначала для собственных имеющих родиться детей завещателя (postumi sui), а потом и для всех вообще (postumi alieni). На том же основании было невозможно назначение юридических лиц, и лишь позднейшее право допустило здесь ряд исключений.
Неизменную историческую особенность римского тестамента составляет также требование, чтобы он заключал в себе непременно institutio heredis, то есть назначение наследника. Это последнее есть “caput et fundamentum testamenti”. (Gai. II. 229)[15]: без него все завещание будет недействительно[16].
Если, поэтому, завещатель желал, предоставив наследство законному наследнику, только установить известные отдельные выдачи тем или другим лицам, он должен был для этого все же назначить в завещании законного наследника, иначе и отдельные выдачи были бы недействительны.
Но мало того, не только в старом праве, но еще в эпоху классических юристов institutio heredis должна была быть выражена “solemni more”, то есть известными торжественными словами, ведущими свое начало, вероятно, еще от эпохи testamentum comitiis calatis: “Titius heres mihi esto”[17].
Кроме этой формулы, по свидетельству Гая (II. 116-117), в его эпоху признавалось еще только: “Titium heredem esse jubeo”[18]; всякие же другие выражения – например: “Titium heredem instituo” или “heredem facio”[19] – считались недостаточными и вели за собой ничтожность всего завещания. Лишь указ 339 г. и отменил “solemnium sermonum necessitas”, и предоставил завещателям назначать наследников “quibus-cumque verbis”[20] (с. 15 С. 6. 23).
Рядом с простой institutio уже, по-видимому, исстари допускалась и substitutio, то есть назначение второго наследника на случай, если первый наследником почему-либо не станет (например, умрет раньше завещателя), например: “Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seius heres esto”[21].
Кроме этой обыкновенной субституции (substitutio vulgaris), родители могли назначить наследника своему малолетнему или безумному нисходящему даже на тот случай, если он станет наследником (переживет завещателя), но умрет, не достигнув совершеннолетия или выздоровления (substitutio pupillaris и quasi-pupillaris).
Хотя завещание даже в позднейшем праве сохранило значительные черты формализма, тем не менее должно быть отмечено, что начиная с эпохи классических юристов обнаруживается тенденция путем разных благоприятных толкований, насколько возможно, способствовать сохранению силы за завещаниями – так называемое favor testamentorum.
Так, например, если кто-либо был назначен наследником под невозможным условием, не все завещание объявлялось недействительным, а лишь невозможное условие считалось как бы не написанным (pro non scripto habetur).
Каких-либо особых предписаний относительно хранения завещаний не существовало. Равным образом не существовало их первоначально и относительно вскрытия завещаний.
Но закон Августа 6 г. по Р. Х., введший 5%-ную пошлину с наследства (vicesima hereditatum), в целях фискального контроля предписал под угрозой штрафа в течение известного срока после смерти завещателя (пять дней) предъявлять завещание магистратам, в присутствии которых и происходила затем торжественная процедура вскрытия завещания.
Tabulae testamenti предъявлялись лицам, которые были свидетелями, для опознания своих печатей и подписей. По удостоверении ими подлинности печатей, шнур разрезывался, завещание раскрывалось и прочитывалось. (Pauli sent. 4. 6). Любопытный протокол такого вскрытия дошел до нас от 474 г. по Р. Х. (Girard P. Textes. p. 775).
[1] Si intestato moritur – “если умирает без завещания”.
[2] Lassale F. System der erworbenen Rechte. Bd II. S. 21.
[3] Ita do ita lego ita testor itaquevos, Quirites, testimonium mihi perhibetote – “так предоставляю, так говорю, так свидетельствую, поэтому, Квириты, дозвольте мне такое завещание”.
[4] Sohm R. Institutionen. S. 721 и цитированные у него.
[5] Si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto – “если умирает без завещания тот, у кого нет своего наследника, пусть его имущество возьмет ближайший агнат”.
[6] Uti legassit suae rei ita jus esto” latissima potestas tributa videtur – “представляется, что полнейшая сила была предоставлена словам законов XII таблиц “как распорядится [наследодатель] своим имуществом, то путь будет правом””.
[7] Ihering R. v. Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts. S. 88; Mitteis L. Römisches Privatrecht I. S. 82; Sohm R. Institutionen. S. 722 и др. Против П. Жирар (Manuel. P. 804. N. 3).
[8] Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam hoc aere aeneaque libra esto mihi empta – “я утверждаю, что твоя семья и имущество по квиритскому праву находятся под моей охраной и опекой и в соответствии и с тем правом, по которому ты можешь составить завещание по закону нашего государства, все это да будет куплено мной медью и весами. – Гай. II. 104”.
[9] Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor – “это так, как на таблицах и воске начертано: так даю, так говорю, так удостоверено”.
[10] Dicis gratia propter veteris juris imitationem adhibetur – “для виду ради имитации древнего правового установления присоединяется”.
[11] Si de hereditate ambigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo – “если возникает спор о наследовании и таблички с завещанием, скрепленные положенным по закону количеством печатей, приносятся ко мне, в соответствии с завещанием на табличках преимущественное владение дам”.
[12] Sine re – “без имущества”.
[13] Cum re – “с имуществом”.
[14] Propter nimiam imperitiam – “вследствие чрезмерного невежества”.
[15] Caput et fundamentum testamenti – “голова и основание завещания”.
[16] Иначе Kniep F. Gai Institutiones. Вып. II. 1912. S. 191 и сл.; Вып. III. 1913. S. 368. и сл. По его мнению, institutio heredis вообще была чужда древнейшему манципационному завещанию, которое знало только отдельные выдачи из наследства – legata.
Необходимость institutio установилась лишь мало-помалу в связи со старанием древнего права связать с наследованием переход долгов: в отличие от легатаров instituto heredis должна была дать плательщика этих долгов – Schuldenzahler.
[17] Titius heres mihi esto – “да будет Тиций моим наследником”.
[18] Titium heredem esse jubeo – “приказываю, чтобы наследником был Тиций”.
[19] Titium heredem instituo – “устанавливаю наследником Тиция”, heredem facio – “делаю наследником”.
[20] Quibuscumque verbis – “отменил “необходимость торжественной речи”, предоставил назначить наследников “любыми словами””.
[21] Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seius heres esto – “Тиций да будет наследником. Если Тиций не будет наследником, пусть им будет Сей”.
