Участие в судебной деятельности может принадлежать только лицам, представляющим надлежащие гарантии правильного и нелицеприятного суда. Лица, их не представляющие, неспособны к судебной деятельности.
Такая неспособность может быть или общая, для всех вообще дел, зависящая от отсутствия условий и качеств, которые закон требует для доступа к судебной деятельности, или относительная, в применении к данному делу, обусловливаясь наличностью особых к нему отношений, которые возбуждают подозрения в нелицеприятии судьи.
Каждый суд должен сам заботиться о том, чтобы входящие в него лица удовлетворяли общим условиям, требуемым для участия в судебной деятельности. Отсутствие их на стороне любого судьи фатально для всего производства; нельзя придавать значение и авторитет судебного акта бумаге, которую в качестве судьи подписал лишенный всех прав состояния, душевнобольной и т.п.
Но даже лица, удовлетворяющие общим условиям для отправления судебной деятельности, по отношению к данному делу могут представляться судьями подозрительными. Это может иметь место:
1) вследствие того, что данное лицо само принимает участие в деле в качестве стороны. Никто не может быть судьей своего дела, будь то потерпевший или обидчик, истец или ответчик. Трудно ожидать полного беспристрастия и от родственников участвующих в деле или вообще от лиц, им близких, связанных с ними общими интересами;
2) всякое вообще лицо, заинтересованное в определенном исходе процесса – в пользу или во вред обвиняемому, возбуждает сомнение в судебном беспристрастии; трудно потому же ожидать нелицеприятного приговора от судьи, состоящего в личной вражде с подсудимым, имеющего с ним тяжбу или, наоборот, ожидающего выгодных для себя последствий при его оправдании; причем, конечно, интерес этот может быть не только материальный, но и моральный.
Всякий заинтересованный в определенном исходе дела есть как бы сторона в нем, для него данное дело становится его делом, и потому лучше не допускать его быть судьей по нему;
3) в процессе, особенно при состязательном типе его, кроме функций сторон есть и другие, несовместимые с функциями судейскими, и невозможность соединения их основывается на том, что в противном случае ослаблялась бы вероятность судебного беспристрастия; таковы функции свидетеля, эксперта, переводчика, а тем более представителя потерпевшего или подсудимого;
наконец, 4) для обеспечения судебного беспристрастия важно, чтобы всякий судья приступал к рассмотрению и суждению дела без предвзятого на него взгляда; лицо, у которого имеется уже готовый на дело взгляд или которое уже высказало о нем свое мнение досудебным в нем участием, возбуждает в этом смысле значительное подозрение; нельзя допустить участия в деле в качестве судьи того, кто выступал по тому же делу как прокурор, производил по нему предварительное следствие или принимал уже участие в постановлении по нему приговора в другом суде.
Таковы разнообразные группы отношений к делу и к лицам, в нем участвующим, могущие порождать опасность пристрастия или предвзятости, а следовательно, и неспособность к выполнению по нему судейских функций. Значение их весьма различно.
Одни таковы, что должны вести к устранению от суда даже без указания их в законе, по самому существу вещей: никто не может судить своего собственного дела, хотя бы закон не содержал особого об этом постановления. Это, так сказать, естественные причины неспособности быть судьей, которые сами собой подразумеваются.
Другие не разумеются сами собой, но могут быть наперед для всех однородных случаев определены законом; это легальные причины относительной неспособности. Значение третьих обусловливается тем, чтобы сама сторона ввиду их заявила недоверие к беспристрастию данного лица и чтобы суд признал их в данном случае оправдывающими такое недоверие; их можно назвать факультативными причинами неспособности.
Наконец, четвертая группа причин такова, что при всем недоверии к данному лицу, порождаемом ими у стороны, последней крайне трудно доказать или даже формулировать их; в отличие от внешних причин первых трех групп эти причины представляются как бы внутренними, не подлежащими проверке третьими лицами, хотя и не оставляющими никакого сомнения в подозрительности судьи для самой стороны.
Надлежащее отправление правосудия может быть почитаемо обеспеченным только при устранении от него всех этих четырех групп подозрительных лиц, и судебный авторитет в полной мере имеет только тот суд, в составе которого не остается ни одного лица, к которому ни одна сторона не относится с недоверием.
Но осуществление этой мысли в полном ее объеме возможно лишь при таких формах судебной организации, которые открывают легкую возможность заменить лиц подозрительных другими, подозрения не возбуждающими; таков институт присяжных, и мы в дальнейшем изложении будем иметь случай отметить, что при нем наиболее широко обеспечено устранение от участия в деле лиц, возбуждающих сомнение в лицеприятии своими отношениями к делу и сторонам.
Но в применении к судьям коронным, число которых невелико и замена которых другими не столь легка, мысль эта должна была заключиться в более узкие пределы.
Ни одно государство не могло дать здесь места четвертой группе причин, устанавливающих неспособность быть судьей по одному лишь опасению стороны, не проверяемому судом, которая повсюду признается относительно присяжных заседателей (немотивированный отвод). И чем малочисленнее судебный персонал данного государства, тем в меньших размерах и менее охотно признаются и прочие группы указанных причин.
В Англии, где замещение одного судьи другим почти невозможно, против судей подозрительных допускается только два способа судебной защиты – импичмент, т.е. обвинение их после приговора в лицеприятии, и приказ об истребовании дела (writ of certiorari), т.е. перевод дела из суда мирового или графского в Вестминстерский, что составляет, собственно, единственный способ устранения судей, со стороны которых можно опасаться лицеприятия.
Германия и Австрия знают как легальные, так и факультативные причины неспособности; наличность первых ведет к непременному устранению судьи силой самого закона, наличность вторых дает сторонам право отвода, который подлежит оценке суда.
Законодательство французское, притом совершенно в одинаковом объеме для процессов уголовного и гражданского, знает только законные причины неспособности, частью предоставляя указание их сторонам посредством отвода, частью возлагая на самих судей обязанность отводить себя при наличности их.
Наше прежнее законодательство помимо легальных причин неспособности позволяло участвующим в деле лицам приводить и другие, “о которых разумный судья сам рассудить может, ибо законами всех оных определить в подробности невозможно” (ст. 300 ч. 2 т. XV Свода законов изд. 1857 г.).
Судебные уставы, напротив, примкнули к французской системе, допуская лишь легальные причины неспособности (ст. 85, 600, 818, 929 УУС; 146, 147 УСУ). Составители уставов избегали расширения их для того, чтобы предупредить сутяжничество и затруднения в составлении присутствия из наличных судей. Такие известные нашему уставу причины суть:
1) наличность собственного участия в деле, т.е. процессуальная прикосновенность судьи к делу в качестве участвующего в нем лица, по началу: никто не может быть судьей в своем собственном деле; причем безразлично, принимал ли судья такое участие как частное или как должностное лицо, например возбуждением преследования[1];
2) наличность особых отношений судьи к участвующим в деле лицам, т.е. или к обвинителю, гражданскому истцу и подсудимому, или же, как толкует практика, и к их поверенным[2]; но лица прокурорского надзора относятся к составу присутствия (ст. 595 УУС), а не к числу участвующих в деле, и особые отношения к ним судьи не считаются причиной неспособности последнего[3]; равным образом под это понятие не подходят взаимные отношения между судьями.
Причинами неспособности признаются:
а) отношения супружества, родства по прямой линии без ограничения степеней, родства по боковой линии до четвертой степени включительно (двоюродные), свойства первых трех степеней и по усыновлению;
б) отношения по опеке или по управлению имуществом на каком-нибудь формальном titulus;
в) отношения по законному наследованию, именно когда судья или жена его состоят по закону ближайшими наследниками одного из участвующих в деле лиц;
наконец, г) когда судья или жена его имеют с одним из них тяжбу.
Здесь имеются в виду не только отношения имущественного свойства, но отношения вражды, порождаемые судебным спором, происходит ли он в суде гражданском или уголовном (1867/494; общ. собр. 1881/27);
3) исполнение по тому же делу процессуальных обязанностей, несовместимых с обязанностью судьи; если первые незаменимы или если данное лицо предпочитает выполнять их перед судейскими, то он не может быть судьей по тому же делу. Таковы, например, обязанности свидетеля, эксперта или поверенного одного из участвующих в деле лиц.
И не только одновременное, а даже последовательное выполнение таких обязанностей не может быть допускаемо, возбуждая сомнение в беспристрастии; например, выступавший ранее поверенным одного из участвующих в деле лиц даже после прекращения доверенности не может быть по тому же делу судьей.
Из этой группы причин закон называет только состояние по тому же делу свидетелем, хотя сюда может быть отнесена и другая указываемая им причина – отправление по тому же делу обязанностей поверенного одной из сторон; кроме того, и другие случаи совмещения посторонних процессуальных функций с судейскими не могут быть допускаемы, что вытекает из духа законодательства, из строя всего процесса;
наконец, 4) участие судьи в производстве по тому же делу равным образом может быть причиной неспособности к исполнению судейских обязанностей.
Конечно, не всякое предыдущее участие в производстве создает позднейшую неспособность: судьям сплошь и рядом приходится принимать участие в последовательных актах производства – например, окружной суд наблюдает за предварительным производством, рассматривает приносимые на следователя жалобы и затем разрешает дело по существу, причем закон вовсе не требует, чтобы в этих последовательных моментах судьями были различные члены окружного суда.
Только такое предыдущее участие в производстве, которое создает опасность пристрастия и предвзятости для участия позднейшего, и только для такого позднейшего участия, где эта опасность возможна, является причиной неспособности быть судьей[4].
К этим случаям закон относит производство по тому же делу предварительного следствия; участие в производстве по тому же делу в качестве прокурора (п. 2 ст. 600 УУС, ст. 147 УСУ); участие в постановлении приговора первой инстанции, порождающее неспособность быть судьей во второй инстанции (ст. 106 УСУ); участие в постановлении отмененного в кассационном порядке приговора, порождающее неспособность быть судьей при вторичном разбирательстве (ст. 929 УУС); участие в составе суда, устранившего решение присяжных заседателей, порождающее неспособность участвовать в судебном заседании при рассмотрении дела с новым составом присяжных (ст. 818 УУС)[5].
Практика относит сюда также участие в предании суду, хотя бы последнее было разрешено по начальству (1870/434, Евстифеева; 1870/1326, Сафонова), и предыдущее разрешение того же дела в административном порядке с наложением взыскания (1873/32, Алимова).
Но ею не признается препятствием к судебно-уголовной деятельности предыдущее участие в составе гражданского суда, обратившего данное дело к уголовному производству (1872/1006, Головина; 1880/14, Берендтса), равно как участие в расширении вопроса об обращении дела к уголовному производству вместо дисциплинарного (1872/1400, Погодина) или в наложении взысканий, допускаемых в процессуальном порядке (1867/116, Кулакова; 1868/455, Преображенского).
Эти причины относятся ко всем судьям, как местным, так и общих судебных установлений, к приглашаемым к составу их сословным представителям, к сенаторам кассационных департаментов (ст. 253 Учреждения Правительствующего сената) и к судебным следователям (ст. 273 УУС).
Суд вообще и председатель его в частности до разбора дела обязаны привести в известность, не имеется ли таких причин, и устранить судей, требованиям закона не отвечающих.
Каждому судье вменяется в обязанность заявить суду о существовании на его стороне таких причин, и суд, а при единоличном составе – сам судья решает вопрос о существовании их и при утвердительном ответе устраняет неспособного.
Но если судом обязанность эта не исполняется, то сторонам принадлежит право напомнить о ней. Такое напоминание называется отводом, составляя представляемое суду возражение против участия в решении дела на правах судьи данного члена суда, возражение, которое должно быть разрешено судом.
Право отвода, как и обязанность устранения и самоустранения, имеет место только при общих или легальных причинах относительной неспособности; наше право не знает причин факультативных.
Для того чтобы предоставить сторонам действительную возможность к отводу, они ставятся в известность о лицах, которые предназначаются к участию в судебном заседании. В этих именно видах “за три дня до открытия судебного заседания[6] каждому подсудимому сообщается именной список как судей и прокурора, так и присяжных заседателей” (ст. 589 УУС).
Он не сообщается прокурору, так как это должностное лицо, состоя при суде, имеет полную возможность ознакомиться с предполагаемым составом суда иными мерами; не сообщается список мировых судей, ибо закон предполагает, что они известны всем местным жителям; то же предположение существует относительно судебного следователя.
Отвод предъявляется суду, член которого отводится, а при единоличном составе – отводимому судье; он может быть изложен устно или письменно и должен быть предъявлен в мировых установлениях до открытия заседания по делу, в общих судебных местах – за день до заседания, а судебным палатам, заседающим с участием временных членов, отвод последних предъявляется в трехдневный срок после вручения подсудимому списка их (ст. 1053 УУС). Судебному следователю он может быть предъявлен во всякое время, даже после того как он приступил к следствию.
Право отвода судей, подозрительных по закону, принадлежит всем участвующим в деле лицам (ст. 85, 600 УУС), т.е. прокурору, частному обвинителю, подсудимому и даже гражданскому истцу.
Отвод судебного следователя предоставляется только обвиняемому, частному обвинителю и гражданскому истцу (ст. 273 УУС), но прокурор может представить суду об устранении следователя в тех случаях, которые предусмотрены ст. 600 УУС, если следователь сам себя не устранил (ст. 274 УУС).
Право отвода временных членов судебных палат принадлежит только подсудимому (ст. 1053 УУС). Отвод может быть предъявлен против одного или многих членов суда, даже всех, но разрешается последовательно и порознь для каждого.
Лицо, предъявляющее отвод, обязано подтвердить его надлежащими доказательствами, оценка которых принадлежит суду (ст. 602 УУС). При разрешении ходатайств об отводе члена коллегии выслушивается прокурор.
Суждение по предъявленному отводу принадлежит судье или суду, которому он предъявлен. Судья единоличный (мировой, городской, уездный член или судебный следователь) сам решает вопрос об отводе. Суд коллегиальный решает его в отсутствие члена, против которого он предъявлен[7].
Жалобы на неправильное признание или непризнание отвода допускаются не иначе как совместно с обжалованием приговора по существу, в порядке апелляционном или кассационном[8]; только постановления следователей по ходатайствам об отводе их могут быть обжалованы отдельно в окружной суд.
Последствие участия в заседании такого судьи, который признается абсолютно неспособным по закону, – недействительность судебных действий, им или совместно с ним коллегией предпринятых. Участие же относительно неспособных покрывается отсутствием отвода, если же отвод был предъявлен и не уважен, то оно имеет ту же силу, что и участие лица абсолютно неспособного.
Устранение всего суда есть мера чрезвычайная, к ней можно прибегать только в исключительных случаях в порядке переноса уголовных дел[9].
[1] На этом основании незаконным признавалось участие в составе окружного суда такого почетного мирового судьи, который в качестве председателя или члена земской управы принимал участие в возбуждении преследования по судимому делу или в постановлении о предъявлении по нему гражданского иска на уголовном суде (1882/37, Теселька).
[2] 1872/635, Розенфельда и Любарского (относительно поверенного гражданского истца); 1871/763, Гусева и 1874/715, Заведского (относительно защитника).
[3] 1877/94, Манафа Гаджи-оглы; но в таком случае, в силу ст. 148 УСУ, следовало бы признать воспрещенным участие в том же присутствии состоящих между собой в родстве судьи и прокурора, в чем, однако, то же решение отказывает.
[4] Сенат разъясняет, что прежняя деятельность должна относиться к существу дела или по крайней мере к таким вводным вопросам, неправильное разрешение которых в распорядительном заседании признается поводом кассации (гр. 1868/468, Федорова; уг. 1869/412, Морозова; 1875/399, Сабакарева).
[5] Закон этот, впрочем, говорит только о составе присутствия присяжных заседателей, умалчивая про состав судей; практика распространяет то же правило и на последний (1876/278, Брезовского).
[6] Так в общих судебных местах; при рассмотрении дела с участием сословных представителей подсудимому дается трехдневный срок для отвода их (ст. 1053 УУС).
[7] Значит, вопрос этот может быть разрешаем коллегией, состоящей менее чем из трех судей.
[8] На том же основании подлежат обжалованию и распоряжения мировых судей по этому предмету.
[9] Сенат забывает эти случаи, когда говорит (1868/454), что предъявление отвода против целого присутствия не допускается; оно возможно, но в особом порядке.
