Новейшими исследованиями в области социологии неоспоримо доказано, что семья как постоянный, по идее своей, пожизненный, союз между мужчиной и женщиной отнюдь не является и исконным, так сказать, человечеству прирожденным, институтом.
Появлению семьи в его указанном значении предшествовал долгий период иных форм отношений между полами и, по-видимому, первым зародышем семьи было похищение жен из чужого племени.
Симуляция похищения, играющая такую большую роль в брачных обрядах почти всех народов, а также различные легенды служат тому подтверждением. Есть они и в истории римского права – например, известная легенда о похищении сабинянок.
Как бы то ни было, но память римского народа не сохранила никаких следов периода, предшествовавшего установлению семьи.
Правда, некоторые из современных исследователей усматривают историческую противоположность между патрициями и плебеями, между прочим, и в различии их семейного строя: патриции жили уже патриархальным строем, меж тем как плебеи еще оставались в стадии матриархата[1], – но эта гипотеза отнюдь не опирается на сколько-нибудь прочные данные.
С тех пор как мы знаем что-нибудь о римлянах, мы находим у них уже прочно сложившийся патриархальный строй, в основе которого лежит моногамная семья с абсолютным домовладыкой во главе, власть которого (первоначально носящая общее название manus) объединяет все элементы семьи в одно крепкое целое.
Эта патриархальная семья cum manu над женой устанавливалась посредством брака в троякой форме (Gai. 1. 110 и сл.).
Первая из этих форм – confarreatio. Это есть акт религиозный; совершается он в присутствии десяти свидетелей, которых считают за представителей десяти курий, при участии жрецов (pontifex maximus и flamen Dialis) и состоит в целом ряде различных сакральных обрядов, сопровождаемых “certis et solemnibus verbis”[2].
Среди этих обрядов центральное место занимает освящение и вкушение женихом и невестой особого хлеба – panis farreus, откуда и самая форма получила свое название.
Вторая форма – coеmptio, то есть покупка жены у ее paterfamilias или у ее опекуна. Как и всякая покупка в то время, она совершается в форме mancipatio: в присутствии пяти свидетелей и весовщика (libripens) с весами жених произносит соответствующую формулу и затем передает металл домовладыке невесты.
Но, по-видимому, этому акту mancipatio предшествовал обмен вопросов о согласии; сначала жених спрашивал невесту: “an tu mihi materfamilias esse velis”[3] и получал от нее утвердительный ответ; затем такой же вопрос предлагала она.
Вероятно, эти обоюдные ответы о согласии давались также в известных, обрядами санкционированных словах; по-видимому, обычной фразой невесты было: “ubi tu Gajus, ibi ego Gaja”[4].
Но во всяком случае юридический момент акта лежал не в этих брачных обрядах, а в акте mancipatio. Весьма возможно, что в более раннее время coеmptio была подлинной реальной покупкой жены, но уже очень рано она стала простой формой – imaginaria venditio[5].
Историческое соотношение этих двух форм между собой неясно; многие ученые (Жирар, Коста и др.) считают confarreatio формой специально патрицианской, а coеmptio – формой, возникнувшей у плебеев и лишь впоследствии ставшей общей. Думают даже, что confarreatio навсегда осталась для плебеев недоступной.
Помимо этих двух форм, manus над женщиной, а следовательно, и семья, могла быть установлена usu[6], то есть фактическим брачным сожительством в течение года.
Мы имеем здесь применение к семейственным отношениям вещно-правового института давности: подобно тому как владение вещью в течение двух лет для недвижимости и одного года для ceterae res превращалось в собственность, так и здесь сожительство в течение года давало мужу manus над женой.
В древнейшем своем применении usus имел, вероятно, своею целью санкционировать брак, заключенный с каким-нибудь пороком в форме, или брачное сожительство, возникнувшее вовсе бесформально, например, путем похищения.
Брак, возникнувший одним из указанных способов, есть брак cum manu: жена, как в личном, так и имущественном отношении подпадает под власть мужа (или его paterfamilias), занимает место дочери – filiae locum optinet (Gai. I. 111). Она входит всецело в состав его familia, делается агнаткой как его самого, так и всех его родственников.
Вместе с тем она окончательно порывает все агнатические связи со своей прежней семьей, делается для своих родителей, братьев и т.д. юридически чужой со всеми последствиями такого отчуждения (теряет права наследования и т.д.). Как filia, она подлежит власти своего мужа со всеми атрибутами ее абсолютности.
Только такой строго патриархальный брак cum manu был известен римлянам в древнейшее время. Но уже в эпоху XII таблиц стал намечаться брак иного характера. Законы XII таблиц, санкционируя установление manus посредством usus, говорят в то же время, что жена может воспрепятствовать установлению manus, прервать течение давности удалением из дома мужа на три ночи – usurpatio trinoctio.
Законы XII таблиц имеют при этом в виду, очевидно, не полный разрыв сожительства, а только устранение manus: пробыв три ночи вне дома мужа, жена снова возвращается к нему и продолжает совместную жизнь; к концу года снова уйдет на три ночи и т.д.
Таким образом, брачное сожительство будет продолжаться всю жизнь, с тем только отличием от обыкновенного брака, что жена все время будет свободной от власти мужа, будет юридически для него чужой, сохраняя свое прежнее положение в старой семье.
Конечно, с строго юридической точки зрения, такое сожительство не должно было бы считаться в собственном смысле браком; тем не менее римское право уже ранней эпохи признало его за matrimonium justum[7]: дети от такого сожительства считаются не внебрачными детьми, а детьми законными; они подлежат власти (patria potestas) отца, входят как агнаты в его семью и т.д.
Жена, мать этих детей, есть uxor своего мужа, а не наложница, но только она не подлежит manus mariti, стоит в брачном сожительстве рядом с мужем как существо свободное и самостоятельное.
Каким образом произошло признание брака sine manu за matrimonium justum и где реальный корень его в истории, мы не знаем. По мнению некоторых (например, Майр), он возник впервые в браках между патрициями и плебеями до общего признания между ними jus connubii[8] (то есть до lex Canuleia).
Как бы то ни было, но появление этого нового брака знаменует собою в римской истории крупнейший поворотный пункт.
В непроницаемом единстве староримской патриархальной семьи была пробита первая брешь: если прежде paterfamilias закрывал собою всех членов своей семьи, над которыми он властвовал со всею юридической неограниченностью, то теперь в браке sine manu жена вышла из этой патриархальной оболочки и стала рядом с мужем как личность самостоятельная.
Вместе с тем впервые возник вопрос о юридическом определении отношений между этими двумя самостоятельными личностями. Если ранее, в браке cum manu, семейственные отношения представляли лишь разновидность вещных (manus принципиально равна dominium), то только в браке sine manu появились впервые отношения особенного, семейственного характера.
Появление брака sine manu не уничтожило сразу брака cum manu; как мы уже видели много раз в истории римского права, и здесь новая форма сначала стоит только рядом со старой и лишь постепенно выступает на первый план, побеждая старую своей внутренней силой.
Долгое время оба вида брака существуют рядом, но уже во второй половине республики брак sine manu делается преобладающим. Старые формы установления manus постепенно вымирают. Ранее других пришел в забвение usus.
Confarreatio поддерживается в жизни дольше тем, что для занятия некоторых сакральных должностей (например, flamen Dialis) необходимо было рождение в конфарреационном браке. Но уже в начале империи в этом отношении встречаются большие затруднения: круг возможных кандидатов суживается все более и более; очевидно, manus mariti отпугивает жен от этой формы.
Ввиду этого в 23 г. по Р. Х. издан был закон, освобождающий confarreatio от этого цивильного последствия, и в таком виде (без manus) confarreatio продолжала встречаться вплоть до полного исчезновения язычества.
Наконец, coеmptio сохраняется также еще в эпоху классических юристов (Гай говорит о ней как о форме практической), но уже не как способ установления настоящего брака, а как coеmptio fiduciarea в целях приобретения женщиной некоторых льгот – например, для освобождения от законных опекунов и для замены их опекуном по избранию (tutelae evitandae gratia: женщина выходит фиктивно замуж, вследствие чего опека агнатов над ней прекращается; вслед за тем ее фиктивный муж реманципирует ее тому, кого она желала бы иметь своим опекуном; этот последний эманципирует ее, в свою очередь, но, как manumissor, остается ее опекуном – Gai. I. 115). Однако с IV столетия по Р. Х. coеmptio уже и в этом искусственном виде не встречается.
Таким образом, уже в эпоху классических юристов единственным видом настоящего брака является брак sine manu. Его историческое происхождение объясняет и всю его юридическую природу.
Возникнув из простого брачного сожительства для избежания manus, новый брак заключается и в позднейшее время путем простого брачного соглашения (“nuptias consensus facit”[9] – fr. 15. D. 35. 1), за которым следует привод жены в дом мужа – deductio in domum, – сопровождаемый, конечно, различными бытовыми обрядами, но все эти обряды юридического значения не имеют.
Полная бесформальность брака, при формальности целого ряда других, менее важных юридических актов, представляется, конечно, странностью, но эта странность объясняется именно историческим происхождением брака sine manu. Эта бесформальность сохранилась в римском праве до самого конца; лишь уже в Византии была установлена необходимость церковного венчания.
Как сожительство, зиждущееся на свободном соглашении мужа и жены, брак sine manu может быть и прекращен свободным желанием любого из супругов. И в этом отношении должна быть отмечена глубокая разница между двумя видами брака.
Брак cum manu, сущностью которого являлась односторонняя власть мужа, мог быть расторгнут только по одностороннему же решению мужа (но не по желанию жены); единственным ограничением служила только необходимость соблюдения принципа contrarius actus: брак, заключенный посредством confarreatio, мог быть расторгнуть посредством такого же сакрального акта diffarreatio, брак коэмпционный – посредством remancipatio.
Брак sine manu, напротив, мог быть расторгнуть не только по взаимному согласию обоих супругов (divortium mutuo dissensu), но и односторонним заявлением как со стороны мужа, так и со стороны жены (repudium). Каких-либо законных причин для развода совершенно не требовалось.
В конце республики под влиянием общего морального распада семейная жизнь пережила особенно острый кризис. Разврат вне семьи и в семье приобрел ужасающие размеры; отношения брачные стали сплошь и рядом уродливыми; супруги старались избежать детей; свободой разводов стали злоупотреблять, преследуя при этом чисто спекулятивные цели.
Для борьбы со всем этим император Август издал ряд весьма решительных законов. Такова прежде всего lex Julia de adulteriis, закон 18 г. до Р. Х., устанавливающий наказания за прелюбодеяния (relegatio); наказанию подвергаются не только непосредственные виновники, но и попустители; в качестве таковых подлежат наказанию муж и отец виновной жены, если они не возбуждают преследования.
В связи с этим находится другой закон либо того же 18 г. до Р. Х., либо 4 г. по Р. Х. (спорно[10]) – lex Julia de maritandis ordinibus, внесший целый ряд весьма существенных положений в область брачного права.
Этот закон был дополнен затем в 9 г. по Р. Х. по предложению консулов Папия и Поппея, причем эти дополнения у позднейших юристов объединяются с предыдущим законом под общим именем lex Julia et Papia Poppaea.
Вся совокупность брачного законодательства Августа наложила свой отпечаток на всю дальнейшую историю римских семейственных отношений и вызвала к жизни целый ряд весьма существенных юридических явлений.
Карая adulterium и stuprum, Август изъял от наказания тот случай, когда сожительство имеет внебрачный характер вследствие препятствий, полагаемых самим законом, – например, вследствие запрещения браков между лицами сенаторского сословия и вольноотпущенницами.
Сожительство при таких условиях, если оно сопряжено с брачными намерениями обеих сторон и если ни одна из них не состоит в законном браке, не подлежит наказанию – extra poenam legis est[11].
Такое сожительство называется конкубинатом и отличается от всех прочих случайных связей; дети, рожденные от конкубината, хотя и не являются законными, но зато отличаются и от незаконных (spurii или vulgo concepti); они – liberi naturales.
С течением времени им предоставляются даже известные ограниченные права наследования, право быть известным образом узаконенными и т.д. Вследствие этого на конкубинат начинают смотреть как на некоторый суррогат брака, и Павел в своих sententiae (II. 20. 1) говорит даже, что “concubina ab uxore solo dilectu separatur”[12] (хотя это и далеко не точно).
Так рядом с браком в истинном смысле слова возникло брачное сожительство, так сказать, низшего порядка – некоторые inaequale conjugium. Но оно является, конечно, только редким исключением.
Борясь, далее, с наклонностью к безбрачию и бездетности, Август прибег к следующей чрезвычайной мере. Lex Julia et Papia Poppaea устанавливает прямую обязанность для всех мужчин в возрасте от 25 до 60 лет и для всех женщин в возрасте от 20 до 50 лет состоять в браке и иметь детей.
Лица, не выполняющие этой обязанности, подвергаются известным и весьма существенным ограничениям: не состоящие в браке (coelibes) не могут вовсе ничего получать по завещаниям, а состоящие в браке, но не имеющие детей (orbi), могут получать только половину.
Все то, что они получить не могут (incapaces), является caducum и идет или в пользу других лиц, назначенных в том же завещании, или же в казну. При этом Август определяет даже количество детей, которое необходимо иметь, чтобы не считаться за бездетных: для мужчин достаточно одного ребенка, а для женщин нужно три (для вольноотпущенниц даже четыре).
Женщины, удовлетворяющие этому требованию, имеющие так называемое jus trium liberorum[13], помимо неограниченного права получать по завещаниям, пользуются и другими преимуществами.
Но этот столь решительный закон, разумеется, своей цели достигнуть не мог, и если впоследствии положение дела в этом отношении улучшилось, то в зависимости от некоторого общего улучшения в состоянии римского общества, а не от кар закона.
Своими постановлениями о caduca lex Julia et Papia Poppaea вызвал только разнообразные средства для своего обхода и большую путаницу. Тем не менее правила эти существовали в течение всего классического периода и были отменены только Константином.
Наконец, законодательство Августа обратило внимание и на отношения между супругами во время брака, и на вопрос о его расторжении. Ниже мы познакомимся с некоторыми реформами в области отношений по поводу приданого (dos), которые имели целью гарантировать жену от произвольных распоряжений со стороны мужа.
В вопросе о разводе Август, не затрагивая самого принципа свободы разводов, в lex Julia de adulteriis предписал, чтобы расторжение брака было объявляемо в присутствии семи свидетелей, причем обыкновенно это делалось в виде вручения разводного письма – libellus repudii. За этим чисто формальным ограничением, свобода разводов сохранилась в римском праве до самого конца.
Правда, вопрос о причинах развода не остается вовсе безразличным; развод без основательной причины (sine justa causa) влечет за собой для стороны виновной известные имущественные штрафы: если жена подала повод к разводу своим поведением или если она дала развод без всякого повода со стороны мужа, она теряет в пользу последнего свое приданое; если в том же повинен муж, он теряет в пользу жены так называемое donatio propter nuptias.
Но этим исчерпывается все: брак даже при полном отсутствии причин будет расторгнут; какой-либо проверки основательности причин со стороны суда или какого-нибудь иного учреждения римское право до конца не знало.
“Libera matrimonia esse”[14] (с. 1 С. 8. 38) – такова общая основная идея римского свободного брака от первого момента его появления в истории до законодательства Юстиниана, и даже христианская религия в Риме этого принципа не уничтожила.
Таким последовательным проведением принципа равенства и свободы обеих сторон в браке римское право явило чрезвычайно любопытный пример разрешения трудной и острой проблемы.
Вступление во второй брак по прекращении первого (хотя бы путем развода) в течение всего республиканского и классического периода не встречало никаких препятствий со стороны закона и не навлекало на вступившего в новый брак супруга никаких ограничений.
Даже напротив, lex Julia et Papia Poppaea лиц, не вступивших в новый брак по прошествии известного времени после прекращения первого, подвергал правилам об incapacitas[15].
В послеклассическом праве, однако, появляются уже известные ограничения, имеющие своей целью оградить интересы детей от первого брака: parens binubus[16] лишается права распорядиться всем тем, что он получил от первого брака (так называемым lucra nuptialia); он может только этим имуществом пользоваться; после же его смерти оно должно во всяком случае перейти к его детям от первого брака.
Кроме того, своему новому супругу он не может ни подарить, ни завещать более того, что он оставляет каждому из своих детей от первого брака.
Вдова, вступающая во второй брак, должна сверх того соблюсти так называемый траурный год, то есть промежуток в 10 месяцев со времени прекращения первого.
Целью этого ограничения является, с одной стороны, соблюдение известного пиетета к покойному мужу, а с другой стороны, устранение так называемых turbatio sanguinis, то есть затруднений в определении того, кто должен считаться отцом ребенка, если таковой родится в течение 10 месяцев по прекращении первого брака.
Но предписание о траурном годе не создает препятствия абсолютного: брак, заключенный вопреки ему, не будет ничтожным; только вдова, нарушившая траурный год, подвергается известным карам, – infamia, потере lucra nuptialia, ограничениям в сфере наследования.
Таковы основные явления в общей истории римского брака. В ряду других народов не только старого, но и нового мира Рим занимает в этом отношении совершенно исключительное место.
Везде развитие брачных отношений начиналось с патриархальной семьи, в которой муж имеет неограниченную власть над женой, и везде это историческое развитие сводилось к постепенному ослаблению этой власти: идея права мужа над личностью жены сменяется идеей опеки над нею; а эта последняя – идеей главенства мужа в общесемейных делах.
Везде права жены постепенно вырастали, но старые, пережитые стадии власти и опеки мужа долго оставляли и до сих пор оставляют свои следы в юридическом положении замужней женщины.
Римское право, знавшее вначале также только патриархальный брак с manus mariti, созданием брака без manus совершило сразу огромный исторический прыжок и надолго опередило другие народы в развитии брачных отношений: оно сразу создало брак, в котором ни о каких правах мужа над личностью жены, даже ни о какой опеке над нею нет речи; оба супруга равны друг другу и независимы один от другого.
С другой стороны, римское право смотрит на этот брак как на союз совершенно свободный, зиждущийся только на продолжающемся согласии супругов; по желанию каждого он может быть расторгнут.
Всякий контроль государства, приводящий по необходимости – то в большем, то в меньшем количестве случаев (при отсутствии законных причин развода) – к принудительному продолжению брака, римскому праву был противен.
Как бы ни относиться к этой трудной проблеме, во всяком случае и здесь римское право далеко оставляет за собою все, даже самые современные, законодательства и свидетельствует о том, что признание полной свободы разводов отнюдь не ведет ни к разрушению семьи, ни к гибели общества.
[1] См.: Binder J. Die Plebs.
[2] Certis et solemnibus verbis – “ясными и торжественными словами”.
[3] An tu mihi materfamilias esse velis – “желаешь ли ты быть у меня матерью семейства?”
[4] Ubi tu Gajus, ibi ego Gaja – “где ты, Гай, там я, Гая”.
[5] Imaginaria venditio – воображаемая продажа.
[6] Usu – “пользованием”.
[7] Matrimonium justum – законный брак.
[8] Jus connubii – права законного брака.
[9] Nuptias consensus facit – “взаимное согласие создает брак”.
[10] См.: Kniep F. Gai Institutiones. Вып. III. 1913. S. 424 и сл.
[11] Extra poenam legis est – “не подпадает под кару закона”.
[12] Concubina ab uxore solo dilectu separatur – “конкубина отличается от жены единственно выбором”.
[13] Jus trium liberorum – “право трех детей”.
[14] Libera matrimonia esse – “браки свободны”.
[15] Incapacitas – неспособность наследовать по завещанию.
[16] Parens binubus – супруг, вступивший в брак во второй раз.
