Пол не оказывает теперь, в противоположность праву Востока, Древнего Рима и Средних веков, существенного влияния на правоспособность и не обусловливает, в принципе, различий ни в правоспособности, ни в дееспособности мужчины и женщины.
В древнеримском и средневековом праве один мужчина пользовался полнотой правоспособности отчасти потому, что гражданская правоспособность обусловливалась политической и за женщиной не признавали политических прав: она стояла вне communio comitiorum и была не способна носить оружие; – отчасти же потому, что ее предполагали не способной к самостоятельному управлению и владению, особенно – поземельным имуществом, этой главной частью народного достояния в начальные стадии развития, если не всех, то, по крайней мере, европейских обществ.
Отсюда возникла и так наз. “вечная опека” над женщиной в случаях, когда она не состояла под властью отца или мужа, и неравенство в наследовании, от которого сохранились до сих пор и в современном праве следы в порядке наследования как всем имуществом вообще у нас, так и особыми видами имущества, напр., ленными, крестьянскими и так наз. фидеикомиссами на Западе.
Когда имущественная правоспособность перестала зависеть от политических условий и гражданское право обособилось от публичного, равноправность полов в гражданском праве начала делать быстрые успехи, и уже римляне принимали, в виде общего правила, равенство полов в гражданском праве, если те или другие исключения не были прямо указаны в законе (1. 195 D. 50, 16).
Этот принцип усвоен и новыми законодательствами, как, напр., прусским, утверждающим равенство прав обоих полов и применение к женщинам норм, определяющих права мужчин, во всех тех случаях, в которых противное не установлено, в виде исключения, самим законом (Landr. I, § 24).
Но как древние римляне, так и новые народы, принявшие впоследствии римское право, проводили долго в отношении к правоспособности мужчин и женщин следующее различие, основанное как будто на психической природе женщины.
Она считалась склонной не сознавать и умалять угрожающие ей в отдаленном будущем опасности, принимая в расчет, наравне с мужчинами, одни лишь ближайшие опасности. Поэтому она могла дать мужу согласие на продажу, но не на залог приданого, вступать в долги для себя, но не поручаться за других.
Это были меры, которые римское право хотело защитить женщину от угрожавших ей опасностей гражданской самостоятельности, так что ограничения правоспособности получали здесь характер особых привилегий.
Сюда относится, главным образом, реципированный в Западной Европе senatus consultum Vellejanum, которым женщинам запрещалась сначала всякого рода интерцессия, т. е. вступление в чужие долги; и лишь впоследствии это запрещение приняло на европейской почве смягченную форму предупреждения, делаемого судом о грозившей им от интерцессии опасности.
Но во Франции этот сенатус-консульт отменен уже в 1606, в Пруссии – в 1869 г., а в Австрии он не нашел себе признания и в кодексе 1811 г.[1] Долго держались и отчасти держатся до сих пор ограничения правоспособности, коренящиеся в публичном праве, как, напр., запрещение свидетельствовать при таких торжественных актах, как завещание и брак, наследовать ленам и фидеикомиссам, отправлять, вне некоторых исключительных случаев, родительскую власть, опеку и т. д.
Теперь и эти ограничения почти всюду, и тенденция к полному уравнению идут все дальше и дальше, хотя до сих пор она осуществлена вполне только относительно женщин, занимающихся промыслами и торговлей: за ними признано еще в Средние века положение, равное – по крайней мере, в отношениях гражданского права – с положением купцов.
Новое Немецкое уложение содержит в себе по настоящему вопросу следующие поправки к “общему праву” и партикулярным законодательствам:
а) отменены так наз. “женские привилегии”, основанные на Веллеиановом сенатус-консульте, и запреты свидетельствовать при различных юридических актах, в том числе – совершения браков и завещаний;
б) за матерью признана родительская власть совместно с мужем, при его жизни, и нераздельно, после его смерти (удержано, однако, ограничение в форме прекращения этой власти со вступлением в другой брак);
в) женщина призывается, с одним лишь ограничением, указанным в § 1783, к опеке, от которой она может отказаться, – что, конечно, не составляет ограничения ее правоспособности, – и признается вообще так же дееспособной, как и мужчина.
Дань старым воззрениям платится тем, что во-первых, замужняя женщина остается подчиненной, в качестве жены, власти мужа, а в качестве матери – власти отца, и, во-вторых, удержаны в силе ограничения правоспособности, основанные на “особенных правах” дворянских родов и партикулярных законодательствах о ленах, фидеикомиссах и крестьянских имуществах.
Положение женщины в публичном праве оставлено без изменения, т. е. она остается в этом отношении так же бесправной, как и прежде, если не считать некоторым прогрессом предоставления ей участия в семейном совете, который отправляет судебную власть, в качестве опекунского суда, и тем самым приобщает женщин к одной из функций публичного права[2].
Во Франции юридическое положение женщины представляется еще менее благоприятным, так как, в отличие от незамужней женщины и вдовы, ничем не ограниченных в их гражданской право- и дееспособности, замужняя француженка не может совершить без согласия мужа ни одного сколько-нибудь важного юридического акта.
Кроме того, она разделяет всегда национальность (подданство) и место жительство своего мужа и подчинена ему даже в выборе своих знакомых[3]. Но эта приниженная дееспособность есть последствие не пола – иначе незамужняя женщина и вдова не были бы сравнены в своей дееспособности с мужчинами, – а последствие супружеской власти.
Поэтому П. Жид вполне прав, когда он говорит, что юридическое положение замужней женщины во Франции следует характеризовать не понятием неправоспособности, а понятием зависимости, и что она неправоспособна не потому, что она женщина, а потому, что она замужем[4].
И только с конца XIX в. французское законодательство стало переходить на другую, более соответствующую современным нравам точку зрения, разрешив жене, сначала законом 1881 г., обходиться без согласия мужа при взносах в национальные сберегательные кассы и обратном получении этих взносов и распространив потом, законом 1886 г., это разрешение и на взносы в национальные пенсионные кассы на случай старости[5].
Еще важнее реформа, произведенная законом 1893 г. и давшая жене, не только разведенной, но и разлученной с мужем (separation de corps), всю полноту дееспособности. Наконец, во французские законодательные палаты давно уже внесены и ждут разрешения проекты законов, предоставляющих замужней женщине свободное распоряжение ее заработком, которое, при современном состоянии законодательства, может оспариваться мужем.
Что касается публичных прав женщины во Франции, то можно упомянуть о снятии с нее законом 1897 г. запрета свидетельствовать при совершении юридических актов о присутствии ее в семейном совете в качестве матери и вообще родственницы в восходящих линиях, об участии женщины-коммерсантки в выборах судей в коммерческие суды (закон 1898 г.) и о предоставленном женщинам законом 1900 г. праве присяжной адвокатуры[6].
В некоторых штатах Северной Америки и во многих австралийских колониях Англии женщины до известной степени уравнены с мужчинами и в политическом отношении: за ними признано активное избирательное право, т. е. право голоса на выборах депутатов, посылаемых в законодательные собрания; в одной из этих колоний и в нашей Финляндии они пользуются и пассивным избирательным правом, т. е. правом быть избранными в высшие законодательные учреждения.
В нашем праве принижение имущественной правоспособности женщин выступает рельефно только при встрече мужчин и женщин в правах общего наследования. В линиях нисходящих ближайшее право наследования принадлежит детям мужского пола (ст. 1127 т. Х ч. I).
Указная часть дочерей – 1/14 в недвижимости и 1/8 в движимом имуществе (ст. 1130); в боковых линиях сестры при родных братьях и их потомстве обоего пола не имеют права наследования (ст. 1135).
Основание различия в наследовании движимым и недвижимым имуществом лежит, естественно, в связи последнего с государственной службой и выступает особенно ярко в заимствованном из Литовского Статута порядке наследования для губерний Полтавской и Черниговской.
Этот порядок исключает совсем дочерей от наследования отцу при наличности мужского потомства и ограничивает их притязания одним приданым (ст. 1133). Еще далее идут ограничения наследственного права женщины в некоторых местностях Закавказья, где братья могут удерживать указанную часть сестер из недвижимости, удовлетворяя их деньгами (ст. 1130, прим.).
Другие ограничения относятся к праву торговому, вексельному и т. д. и не имеют общего значения, так что, вне наследственного права, наше законодательство не знает собственно настоящих ограничений гражданской правоспособности женщин: у нас не было никогда ни половой опеки, ни Веллеианова сенатус-консульта, ни препятствий женщине (матери) нести обязанности опекуна (ст. 229).
Существуют, однако, ограничения, основанные на брачном союзе, в который вступает женщина: замужняя женщина лишена свободы передвижения, ее местожительство определяется местожительством мужа, ей запрещено без согласия мужа поступать в услужение, открывать торговые заведения, обязываться векселями и т. д. Рассмотрение этих ограничений относится к семейному праву.
В редких случаях принадлежность к тому или другому полу не может быть определена точно и несомненно. Сюда принадлежит понятие так наз. гермафродитизма, не признаваемое, однако, современными законодательствами в виде постоянного состояния. В конце концов, преобладают всегда признаки того или другого пола, и эти признаки решают спор.
По прусскому Landrecht’у определение пола гермафродита есть, прежде всего, дело его родителей, затем – самого гермафродита по достижении им 18 лет и, наконец, экспертизы, если третьи лица требуют ее (Landr. I, § 19-23). Во Франции этот вопрос решается, в случае его сомнительности, той же экспертизой или заявлением родителей.
Установление пола считается при этом возможным и так наз. конклюдентными действиями, т. е. действиями, которые, не давая прямого указания на спорный случай, позволяют, однако, умозаключать к нему: таким конклюдентным действием в данном случае может быть, напр., употребление мужского или женского платья.
Новые кодексы, как, напр., Немецкое и Швейцарское гражданские уложения, обходят принципиально вопрос о гермафродитах и тем самым отрицают их существование. Случайно сходится с ними на этот раз и наше законодательство.
[1] О судьбе этого сенатус-консульта в европейском праве и обо всем касающемся юридического положения женщины у различных народов, в связи со всей историей семьи, можно найти обстоятельные сведения в превосходной книге П. Жида, переведенной на русский язык под заглавием Гражданское положение женщины. 1902.
[2] Dernburg. Burgerl. Recht. I. С. 150-151; Leonhard. Der Allgem. Theil des BGB. С. 89; Biermann. Burgerl. Recht. I. С. 445.
[3] Planiol. Указ. соч. С. 307-316.
[4] P. Gide. Etude sur la condition privee de la femme. 1885. 2-e ed. Р. 371.
[5] Capitant. Указ. соч. С. 143.
[6] Planiol. Указ. соч. С. 319-320, 520-521. Доступ к адвокатуре был закрыт для женщин во Франции, если не de jure, то de facto вследствие постоянного отказа сословия адвокатов принимать их в свой состав. Этот вопрос горячо обсуждался французской прессой в 1897 г., когда девица Chauvin, получившая степень доктора прав, вошла в совет парижской адвокатуры с просьбой о зачислении ее в списки сословия.
Совет отказал ей в этой просьбе, но в палату депутатов было внесено предложение о допущении женщин к адвокатуре, и это предложение стало законом 1 дек. 1900 г. На другой день по вступлении этого закона в силу г-жа Пети, наша соотечественница, присягала перед парижским судом как первый адвокат-женщина, внесенная в списки парижской адвокатуры.
