Для дальнейшего учения о недействительности юридической сделки мы будем брать, в результате сделанного нами анализа, только тот круг сделок, который является законченным по своему составу и коих стороны не осложнили заранее сами эвентуальной потерей их юридического эффекта при наступлении известных событий, хотя нет сомнений, что и условная сделка может оказаться недействительной независимо от этого осложнения; но в таком случае к сделке условной имеют быть применены общие основы инвалидации сделок.
В этих границах мы имеем в общей части рассмотреть только общие, для любых сделок, не связанных с особенностями того или другого цивильного института, пригодные основы учения о недействительности юридической сделки. Это составляет то, что французские цивилисты называют la theorie des nullites.
Такое общее учение о недействительности юридической сделки далеко не исчерпывает трудностей, прикладных к тому или другому институту проблем того же учения. Собственно только в связи с живыми образами конкретного института учение о ничтожестве сделки само является живой чертой его строения и дает законченность самому институту как целому.
Стоит вспомнить особенность строения институтов права брачного и связанных с ними вопросов о гражданском состоянии детей, чтоб представить себе неисчерпаемое богатство содержания одного учения о недействительности брака.
Со своеобразной окраской то же учение о недействительности, ничтожестве, инвалидации сделки для участников ее совершения, для 3-х лиц, для вещного эффекта сделки, для личных расчетов между ближайшими ее субъектами, является в составе институтов ипотечной системы.
Всего этого богатства содержания учения о недействительности сделки в особом его приложении к этой области нельзя вырвать из целого состава института и изложить абстрактно в одной общей Theorie de la nullite.
Наконец, такова же область явлений инвалидации тестамента в целом и в отдельных его частях, с бесчисленными нюансами условий, последствий, способов противодействия окончательной инвалидации, полному разгрому актов последней воли в целом их составе или в частностях.
Несомненно, правильным в смысле научного метода было бы, исходя от обильных частностей, искать основ для построения цельного общего учения[1]. Такие опыты с этим учением делались в литературе французской еще в 18-м в., делаются и теперь; но один неудачнее другого.
Обыкновенно подавляющая масса деталей, вырванных из живого состава разных институтов, производит безжизненное впечатление и не дает в результате ничего внутренне цельного для всего учения. Одну из позднейших попыток этого рода сделал в обширном двухтомном трактате Solon – La theorie sur la nullite des actes et des conventions de tout genre en matiere civile (не раз изд. после 1835 г.[2]).
Общую основу для группировки различных видов недействительности сделок берут из латинской традиции и сводят все их разнообразие к двум главным типам, которые определились собственно в позднейшую эпоху развития римского права, в эпоху строения систем институтов цивильного и преторского права.
Первоначально, в условиях квиритского формализма, господства в процессе и в сделках legis actionum и к ним приноровленных verba legitima, эффект сделки или был весь налицо, или его, по свойству формальных реквизитов закономерной речи, ipso jure вовсе не было и быть не могло.
Разнообразие методов и способов аннуляции сделки стало на очередь в практике лишь в условиях развития формулярного процесса и нового способа формулировать требования и сделки при помощи более свободных, чем verba legitima, формул, так называемых verba concepta.
Ничтожество сделки, наступавшее силой легальной нормы, ipso jure, могло в новых условиях преторской юрисдикции быть вызвано содействием претора, сначала путем экстраординарным (cognitio extraordinaria) через in integrum restitutio, или со временем при помощи введения в формулу таких возражений, exceptiones, ответчика, которые, не уничтожая в основе цивильного иска, исключали лишь возможность кондемнации ответчика.
В этих новых условиях юридическая сделка и основанное на ней притязание могла утрачивать свой эффект, стать недействительной не ipso jure только, но наряду с этим еще и по инициативе заинтересованного, при содействии претора, ope exceptionis. Таким образом, наряду с двумя способами укреплять силу сделок, определились в классической системе и два способа их инвалидировать, цивильный и преторский.
Уже у некоторых французских цивилистов XVIII века достаточно ясно сознается общий смысл этой двойственности в учении о недействительности юридической сделки. Если непосредственно латинская традиция не могла найти себе применения в условиях иного исторического процесса образования наших систем, чем в истории римского права, к нашим учениям о недействительности сделок, то все же и у нас наблюдается та же принципиальная двойственность основ этого учения.
Для латинского права эта двойственность давала вполне живую историческую основу в составе целого учения о недействительности, составлявшего абстракцию, если не от детального изучения отдельных институтов, то, во всяком случае, абстракцию от вполне жизненного противоположения двух исторически развившихся систем.
В современной практике эта же двойственность определялась частью под прямым влиянием латинских преданий. Но и для наших систем она не представлялась чем-либо произвольным, не соответствующим строению наших сделок, наших институтов гражданского права и наших процессуальных способов ограждать неприкосновенность цивильных норм и интересов соучастников совершения юридических сделок.
Как в понятии права гражданского вообще, так и в строении отдельных его институтов легко различать наряду с интересами индивидуализма и интересы социальные, общие, которые находят согласование или примирение в юридических нормах наших цивильных систем[3].
При этой двойственности состава норм легко уяснить себе и определить общую основу и для той двойственности, которая обнаруживается в этом учении и в нашей цивилистике, совсем не чуждой дуализма, связанного и у нас прямо с теми же необходимыми элементами, которыми определяется, в тех или иных сочетаниях, жизненная природа любого гражданского института.
У d’Argentre легко различить ту идею, что не все причины или основания (causae) порождают одинаковое действие в вопросе о ничтожестве сделок. Существуют между ними такие, которые поражают сделку сами по себе (ipsum actum per se afficiunt), ex publicis causis.
Для них не требуется особого действия, направленного на уничтожение (rescissio), ибо самое несоблюдение закона, нормы делает их ничтожными. Но есть и другого рода ничтожества, которые рассчитаны на причины и интересы приватные, quae privatas causas et interesse respiciant[4].
Трудно не узнать в этом противопоставлении двух видов недействительности аналогии с указанным выше различием ничтожества сделки ipso jure и ope exceptionis, из коих одно наступает действием самой нормы, ipso jure, автоматически, как выразился образно французский цивилист, другое требует инициативы со стороны заинтересованного[5].
D’Argentre сводит это противоположение к различию интересов и прав публичных и частных; мы сейчас вернемся к этому вопросу.
Как у французских, так у немецких цивилистов в основу группировки видов недействительности сделок полагают и ныне одно понятие ничтожества или недействительности сделки, Nichtigkeit или Unwirsamkeit, которому дают общий смысл результата противодействия юридическому эффекту сделки, с расчленением его, однако, по методу, которым такой эффект может быть достигаем на два вида ничтожества, которые вполне соответствуют французскому делению nullite на nullite de plein droit и nullite, вызываемой иском, action en nullite или en rescission, т.е. собственно annulabilite.
Савиньи в IV т. своей System (§ 202, 203), поставил в основу деления видов недействительности тоже вполне жизненное противоположение понятий сделки ничтожной, ein nichtiges Rechtsgeschaft, Nichtigkeit, и недействительной в силу предъявленного против нее спора или опровержения, Anfechtung, откуда, по почину Савиньи, вполне привившийся ныне термин Anfechtbarkeit, оспариваемость сделки, em anfechtbares Rechtsgeschaft, опровержимая сделка.
Чутье жизненности этого понятия и этих видов ничтожества сделки для современного права, как и для латинского, воздержало Савиньи от детальной разработки учения, оторванного от состава отдельных живых институтов в общей части системы; и его общее учение о недействительности юридической сделки вышло из-под его пера хотя кратким, но выражающим характерные и приложимые к любым сделкам юридически существенные различения видов возможной их недействительности (Unwirksamkeit, Ungultigkeit).
Виндшейд держится, собственно, тех же начал, сообщая целому учению несколько более схоластическое общее обоснование[6].
Если в основу различия методов инвалидации сделки положено различие интересов и прав публичных и частных (см. выше), то нет сомнения, что предоставить a priori постоянную разграничительную линию для любой системы права – дело невозможное. Это вопросы исторической жизни и положительных систем[7].
К интересам первой категории, несомненно, имеют быть отнесены не только интересы, касающиеся государства, но наряду с ними многое из области интересов социальных, исповедных, чистоты нравов.
Строение норм, направленных к ограждению этих интересов, есть обыкновенно императивное или прогибитивное. Они ограждаются независимо от инициативы частного лица, заинтересованного, ex officio, хотя нет ничего принципиально невозможного и для частной инициативы.
Нормы, ограждающие приватные интересы, имеют в массе случаев диспозитивный характер, присваивают заинтересованному инициативу противодействия эффекту сделки, угрожающей его интересам, с целью ее инвалидации. Об интенсивности этой инвалидации мы будем иметь случай говорить впоследствии.
Всему учению суждено было очень оживиться в последнее десятилетие ввиду выработки проекта немецкого гражданского Уложения и затем критической разработки его для второго чтения, получившего законодательную санкцию в 1896 г.
В этом литературном и законодательном движении определилась настоятельная важность более точной терминологии, о чем мы говорили выше, и с другой стороны, необходимость сообщить способам инвалидации сделок, в практических целях, больше легкости и применительности в смысле метода осуществления, чего именно ищет достигнуть новое германское Уложение.
Это оживление учения о недействительности сделки отразилось очень выгодно не только в немецкой, но и во французской литературе, где особенно проф. Saleilles с большой тщательностью проследил в указанном выше сочинении (Declaration) все движение вопроса и частью даже сопоставил результаты немецкой и французской доктрины в применении к практике.
Что касается отечественного законодательства и литературы, то техническая разработка общего учения о недействительности сделки гораздо скуднее частного приложения разных способов инвалидации к отдельным видам сделок.
В литературе мы имеем журнальные статьи, несомненно, практически ценные, и краткие указания на виды недействительности сделок то в общей части учебников и курсов, то в связи с общим учением, об обязательствах из договоров[8], все с тем же противоположением сделок недействительных ipso jure и только оспариваемых, которое было указано выше.
Нас не удивит, конечно, что эти основы классификации слабо согласованы с действующим законодательством, которое, в свою очередь, не знает постоянных научных традиций и представляет терминологию еще менее выдержанную, чем западные кодексы. Выше мы видели, что недействительными называются сделки несостоявшиеся, которые по-латыни будут составлять negotium inexistens, inane, у немцев unfertige Rechtsgeschafte.
Хотя местами ясно различение смысла ничтожества и недействительности сделки, но в общем тот и другой термин употребляются довольно безразлично. Итак, ст. 1529 т. X, ч. I признает в ряде случаев (подлоги, лихоимство, вред государственной казне, расторжение брака, присвоение прав состояния) договор недействительным и обязательство ничтожным в виде общего положения для всех сделок (договорного характера).
Но, засим, для отдельных договоров: заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет, что он безденежный, подложный во вред конкурса, произошел по игре и сделан для игры с ведома о том заимодавца (ст. 2014). Однако ст. 2019 о том же займе по игре говорит уже как о недействительном, повторяя то же условие с ведома о том со стороны заимодавца.
Завещание, не представленное к явке или утверждению, признается недействительным (ст. 1063) и ничтожным (1066), причем ничтожество завещания в этом случае исцеляется, если заинтересованный докажет наличность оснований, экскульпирующих просрочку. Этих образцов достаточно, чтобы убедиться в ненадежности нашей терминологии[9].
Проект Гражданского уложения, книга I, Положения общие, публикованная в 1903 году, восполняет почти полный недостаток общих положений по этому предмету в действующем законодательстве. Мы находим их в главе VI разд. III (приобретение и прекращение прав), под общим титулом “Законная сила сделок” (ст. 86-91) и в гл. III того же раздела, в связи с общими положениями о принуждении, ошибке, обмане.
Все эти трудные вопросы разработаны в книге первой в таких бледных очертаниях, что ими весьма трудно заменить ту обстоятельную обработку этого общего учения, какую мы находим в составе титула второго 3-го разд. кн. I немецкого гражданского Уложения (ст. 116-144).
Ни этой развитой терминологии, ни этой гибкости руководящих норм, ни, наконец, сокращения и упрощения пути к инвалидации сделки, на которое мы укажем позже, наш проект не воспроизвел в бедном количественно и скудном по содержанию цикле сейчас указанных его статей.
Однако и в этом бедном составе легко различить те два вида недействительности сделки, которые определились в западной практике учения. Недействительность и здесь связана или с противозаконностью сделки, когда достижение цели сделки воспрещено легальной нормой, или когда сделка противна добрым нравам и общественному порядку (ст. 88).
Очевидно, в этих условиях нет необходимости противодействовать эффекту сделки исковыми средствами. Это соответствует понятию ничтожества сделки, наступающего ipso jure. Другой вид недействительности имеет место тогда, когда сила сделки может быть именно оспорена заинтересованными в ее инвалидации лицами, коим это право и присваивается (91).
Это будет недействительность, соответствующая по своему строению противодействию силе цивильной сделки преторскими способами, спорность, опровержимость сделки, недействительность относительная в смысле лиц, существующая лишь эвентуально ope exceptionis[10].
Хотя это весьма скудные основы для учения о недействительности сделки, но все же они много удобнее как исходные моменты для уяснения общего юридического строения обоих главных видов недействительности, чем совершенная неразработанность законодательства и опасное колебание терминологии, которое наблюдается в настоящее время.
В дальнейшем мы и попытаемся дать общему учению ничтожества сделки и ее последствиях то развитие, какое оно получило ввиду этой двойственности способов инвалидации сделки в западных системах.
I. Мы начнем с учения о недействительности сделки ipso jure, абсолютной.
Проект Гражданского уложения дает в ст. 88 Общ. полож. такую тезу: недействительны сделки, противные закону, добрым нравам и общественному порядку. Сделка признается противозаконной, когда клонится к достижению воспрещенной законом цели.
Мы выше сказали, что эпоха строгой подзаконности всего состава сделки есть обыкновенно ранняя в истории права (verba legitima, legis actiones). В отношении к некоторым видам сделок, actus legitimi, этот строгий характер их подзаконности удерживается и в позднейшие эпохи.
Читая первый абзац ст. 88, мы невольно возвращаемся к этой поре строгой подзаконности сделок. Выраженное в общей руководящей норме, это положение не соответствует теперешнему строению сделок.
В истории французской кодификации известна попытка Порталиса дать известной латинской поромии “qvi contra legem agit nihilagit” общее применение, соответствующее ст. 88 абз. 1-й в titre preliminaire. Но там этому положению думали дать общее применение только к нормам законозапретительным[11]. Оно было отвергнуто как излишнее и даже в этих пределах допускающее изъятия.
Рядом с запретительными нормами закон знает нормы повелительные (императивные), коих несоблюдение хотя бы составляло акт несомненно противозаконный, отнюдь не влечет за собой необходимо ничтожество сделки и в массе случаев ограничивается теми или другими неудобными для лиц, действовавших вопреки легальной нормы, последствиями, кроме ее инвалидации.
Нужно ли приводить массы примеров, в коих невыполнение легальной нормы ведет за собой штрафы (напр., ст. 1684 т. X, ч. I), эвентуальные невыгоды иного рода (напр., ст. 6, там же), обязательство вознаградить вред и убытки (ст. 569, 570) и проч.? Французский кодекс не содержит в себе общей нормы, подобной ст. 88 проекта. Мы полагали бы устранить указанную общую тезу ст. 88-й вовсе из состава проекта.
Те или другие последствия нарушения легальной императивной или прогибитивной нормы (кроме уголовной) могут явствовать из существа сделки, быть связаны со специфическими признаками (как, напр., в ст. 1529 т. X, ч. I, а также сделки, противные добрым нравам и общественному порядку, по ст. 88 Проекта) или, наконец, всякий раз именно указываем в связи с данной нормой (напр., ст. 1023 т. X, ч. I).
Вопрос о недействительности сделок, противных добрым нравам, общественному порядку (ст. 88 Пр.), а также клонящихся к эксплуатации (извлечению для себя выгод) крайности, легкомыслия, неопытности другого в пользу свою или третьего лица (ср. ст. 64 Проекта[12]), принадлежит в западных литературах (особенно французской и немецкой) к числу трудных и сложных проблем современной юриспруденции.
Уже те признаки сделки, которые более или менее общи для наших статей 64 и 88 и приведенной статьи 138 герм. Уложения (противны добрым нравам, общественному порядку, ведут к эксплуатации нужды, несчастья, слабости воли), возбуждают некоторые сомнения насчет компетенции суда гражданского по этим материям.
Задача критики и толкования этих положений направляется в литературе немецкой и французской к тому, чтоб разграничить вопрос о недействительности сделки с указанными признаками, насколько это возможно, от исследования злой воли, преступных побуждений, которыми руководился субъект сделки.
Если и там это не всегда легко и требует ясного сознания пределов, далее которых не может идти суд гражданский, то при осложнении переработанной с немецкого подлинника ст. 64 Пр. признаками злоупотребления, со стороны вовлекшего в сделку, принадлежащей ему властью или оказываемым ему доверием, мы уже совершенно входим в область вменимых виновнику законом преступных деяний.
Немудрено поэтому, что наши редакторы не нашли для своей формулы ссылок под статью 64 ни в одном европейском кодексе гражданского права, указав ст. 138 нем. Улож., в которой подчеркнутых осложнений вовсе не имеется, и вынуждены были для этой будущей[13] нашей практики искать образцов для рецепции в уголовных кодексах, чтобы внести признаки преступных деяний в кодекс гражданского права.
Если сделки, противные добрым нравам и общественному порядку, и наряду с ними, по существу вовсе им не противоположные, а лишь конкретно воплощающие те же черты противообщественности, сделки ростовщические, направленные на эксплуатацию нужды, несчастья[14], слабости воли, будут подлежать, по данному законодательству, уголовному преследованию, то, нормально, наряду с карательными последствиями они будут признаваемы и ничтожными.
Но и совершенно независимо от наличности данных, которые предполагают применение закона уголовного[15], сделка, если это потребуется, подлежит инвалидации как ничтожная.
Это ничтожество будет и в этом последнем случае d’ordre public, в том смысле, что оно вовсе не требует необходимо иска со стороны заинтересованного и отнюдь не будет исцелена, если заинтересованный такую сделку одобрит впоследствии или пропустит давностный срок для ее оспаривания.
Германская ст. 138 эту идею ничтожества, Nichtigkeit, nullite, а не опровержимости только, не Anfechtbarkeit, и выражает именно, объявляя все сделки, противные добрым нравам, общественному порядку, предоставляющие непомерные выгоды за вовсе не соответствующие им услуги, выговоренные в свою пользу или в пользу третьего эксплуататором крайности, легкомыслия или неопытности обязавшегося, ничтожными.
Когда мы берем статью 138 немецк. Улож. во всем ее составе, она дает законченное впечатление действительного ограждения социальных интересов против покушений своекорыстия и алчности людей, для коих институты гражданского права служат лишь маской для прикрытия вожделений совершенно антисоциального характера.
Надо знать, какой борьбы, какого труда стоила надлежащая формулировка и проведение этого положения в состав кодекса, чтоб отнестись к этому делу с должным уважением и не позволять себе, по усмотрению, уродовать ее содержание и искажать весь его смысл произвольными манипуляциями.
Мы указали выше на смешение в ст. 64 Общ. полож. признаков состава преступления и сделки, на произвольное внесение одной из возможных причин[16] нужды наряду с самой нуждой в состав условий инвалидации сделки. Но главнейший и наиболее серьезный упрек вовсе не в этом. Содержание статьи 138[17] разбито надвое и обе части этого целого попали под разные титулы.
Если статья 88 Общ. пол. дает основание признать ничтожество сделки, противной добрым нравам и общественному порядку, ничтожеством d’ordre public, то все операции ростовщиков, им же несть числа, по силе ст. 64 подходят под тип сделок, вовсе не отвергаемым правом, как ничтожные, а лишь допускающим опровержение со стороны потерпевшего, подобно опровержению силы сделки вынужденной или основанной на ошибке.
Весь указанный состав признаков ростовщических сделок приравнивается в Проекте к волеизъявлению ошибочному, вызванному обманом (ст. 63), когда признание недействительности сделки происходит по требованию потерпевшего (там же). Статья 64 занесена под рубрику “Принуждение, ошибка и обман”.
Если бы немецкие кодификаторы вместо ничтожества d’ordre public, наступающего ipso jure[18], приняли смягченную форму недействительности, какую дает подобным сделкам ст. 64 Проекта Общ. положений, немецкие ростовщики, без всякого сомнения, воздвигли бы во славу их торжественный памятник.
Если возможно раз опутать человека, попавшего в беду по легкомыслию, неопытности, то что же хитрого отвести ему глаза и еще раз обещанием ничтожных выгод, ценой которых он откажется от иска, признает силу сделки и никогда не выйдет из расставленных ему его благодетелями сетей[19].
Итак все содержание статей 64 и 88 опять должно быть введено в ту органическую целость, какую оно имеет в составе art. 138 герм. гр. Уложения; или указанные в них положения теряют всю свою цену.
Но эта статья, объявляющая ничтожными сделки, противные добрым нравам или выговаривающие несуразные барыши эксплуататору за сравнительно мелкие услуги, в расчете на крайность, легкомыслие, неопытность жертвы хищника, сама по себе служит источником ряда затруднений и недоразумений практики.
Впереди всего идет вопрос о пределах противодействия неправильной наживе в указанных условиях. Следует ли ограничить применение ст. 138 одним денежным ростовщичеством?
На это немецкая цивилистическая литература и практика отвечает расширением действия указанной нормы не только на денежное ростовщичество, но и на так назыв. Sachwucher, вещные сделки, дающие при тех же условиях тот же результат несуразной наживы непомерным угнетением и таким же подъемом действительной цены операции купли-продажи вещей.
Такими же ростовщическими будут, по этому воззрению, чрезмерный гонорар врачу, адвокату, посреднику не только по имущественным операциям, но и в особенности по делам матримониальным.
Но не одними этими пороками сделки определяется, согласно art. 138 и нашим ст. 64 и 88, ничтожество сделки. Здесь условие порочности ее лежит в некотором субъективном моменте ее состава, в крайности, легкомыслии, неумелости субъекта.
Наряду с этим немецкое, французское и отечественное действующее и проектированное право ставят, в том или ином сочетании, объективные моменты, при наличности коих сделка станет также недействительной и тоже не в смысле ее спорности, а в смысле ничтожества ipso jure.
Это главным образом тогда, когда она противна добрым нравам (gegen die guten Sirten, contra bonos mores, contraire aux bonnes moeurs[20], или общественному порядку, ou a l’ordre public[21]).
Вот здесь именно самый трудный, боевой пункт законодательства. Спрашивают, да разве нашему судье принадлежит не судебная только функция, а наряду с этим и цензура нравов? Где же свобода обмена, где личная автономия в области правоотношений, свободно установляемых гражданами в своих интересах? Где предел вмешательства внешнего в наши приватные интересы и расчеты?..
Эти вопросы и недоумения должны бы действительно возбуждать опасения и тревогу в общественном сознании, и именно за неприкосновенность гражданской свободы, вызывать протест против бесконтрольного вмешательства публичной власти в дела частные, если бы такие полномочия были предоставлены на личное усмотрение органов судебной власти без всякого постоянного руководящего отправления этой функции начала.
Ничего подобного, натурально, не представляет собой, в территориях применение ст. 138 и 1133, полномочие суда аннулировать юридический эффект сделки, противной добрым нравам и общественному порядку.
Нет никакого сомнения, что с этой задачей противодействия эффекту сделки не только прямо и под страхом ничтожества запрещенной законом, но и такой, которая противна добрым нравам и общественному порядку, компетенция гражданского правосудия заметно расширяется.
Закон установляет только принцип, который распространяет влияние суда за пределы легальных норм. Те нормы, которые должны служить руководящими для судьи в этой новой широкой сфере его влияния, не составляют необходимо чего-либо нового, не существовавшего до этой минуты к общественном сознании.
Если бы мы действительно открыли судье в этой области весь простор для применения его личных воззрений в вопросах, где сталкивается приватная автономия с требованиями общественного порядка или уважения добрых нравов, мы этим, конечно, поставили бы интересы гражданского правопорядка в полную зависимость от совершенно случайного и крайне непостоянного критерия.
Существуют не только отдельные лица, но целые доктрины, которые требуют такой меры преобладания интереса социального над индивидуализмом, которую практически вовсе нельзя примирить с гражданской свободой. Также высоко считают иногда возможным поднимать и уровень требований чистоты нравов.
И здесь, натурально, так же как в задачах социального совершенствования, суд не вправе руководствоваться одними личными или партийными программами того или другого органа гражданского правосудия.
Таким образом поставленные задачи и давали пищу опасениям, обнаружившимся в литературе, в борьбе мнений, в дебатах, вызванных законодательной промоцией ст. 138 гражд. Уложения Германской империи в особенности[22].
Нет сомнения, что в сфере этих вопросов деятельность суда перестает быть только подзаконной, ибо закон установляет лишь принцип, коим предотвращается облечение в образ юридической сделки интересов антисоциальных или угрожающих чистоте нравов.
Детальная разработка этого принципа принадлежит всецело судебной практике, и объективную основу суд находит не в нормах закона, а в правилах общежития, источник коих лежит в общественном сознании тех кругов лиц, коих ближайшим образом касается дело.
Такая практика, черпающая руководство из надежного, постоянного и притом живого источника, способна вместе со временем сама приобрести вполне устойчивый характер, составить таким путем предшествующую стадию для образования юридических норм и стать в этом смысле поистине творческой для правообразования силой.
В таком виде вмешательство суда в область приватной автономии вовсе не угрожает свободе обмена, не ведет к стеснению гражданской свободы, а лишь направляет ее на надлежащий путь удовлетворения того круга индивидуальных интересов высшего порядка, социальных и чистоты нравов.
Совершенно так же, как разнообразны круги лиц[23], сознание коих служит для суда руководящим источником в этой практике, так же и свойство огражденных интересов может быть весьма различно.
При этом содействие суда в ограждении интересов высшего порядка будет в практике проявляться не как положительный реквизит состава сделки, а именно только как противодействие вторжению в эту область влияний, противных чистоте нравов и общественному порядку, стало быть, отрицательным путем.
Для освещения вопроса мы возьмем некоторые образцы установившейся таким путем практики сделок недействительных, ничтожных ipso jure, по этому признаку опасности, которой они угрожают добрым нравам и общественным интересам, как их разумеет культурное общество нашего времени.
Итак, из области семейных отношений ничтожной будет сделка, по силе коей супруг обязывается за деньги содействовать разводу посредством отречения, напр., от права обжаловать неправильное решение суда, посредством отказа заранее от преследования виновной стороны. В этом же смысле ничтожны будут перед судебным органом соглашения супругов об отказе от супружеской верности.
Ничтожным почитается соглашение об уступке за деньги детей для их усыновления.
Не подлежит, под страхом ничтожества сделки, ограничению и отказу свобода гражданской личности в самых разнообразных ее проявлениях. Нельзя отречься за деньги от свободы выбрать или изменить религиозное исповедание в пределах, допустимых действующим законом, принять обет безбрачия или пребывание на продолжительное время во вдовстве.
Недопустимо соглашение о подчинении себя опекунской власти другого лица, об отказе от свободы договорных сделок, от принадлежности к частным товариществам, от свободы выбора места жительства, от свободы экономической деятельности, напр., в виде заранее обещанного обязательного самоустранения от конкуренции в вопросах столкновения или борьбы за экономические интересы.
Ничтожными почитаются соглашения об обязательности лечения у данного врача или в данном лечебном заведении, так же как о подчинении себя производству операции под страхом имущественной ответственности за невыполнение такого обязательства.
Признаются ничтожными многообразные операции, направленные на монополизацию производств, предпринимательской или торговой деятельности в известной отрасли под страхом штрафов, с видами эксплуатировать публику насильственным повышением цен.
Ничтожными почитаются уговоры о передаче адвокатской клиентели за вознаграждение.
Вознаграждение, выговариваемое в свою пользу агентами по делам брачным, когда для успеха операции пускают в ход обманы, ложь, чувственное возбуждение, признаются тоже ничтожными.
Ничтожными признают суды условия, подчиняющие сценических деятелей произволу антрепренера.
Нередко мотивы сделки, сулящей крупные барыши за операции скандального свойства, угрожающие чистоте нравов, возбуждают деятельность суда и ведут к ничтожеству сделки. Тут есть, натурально, много незаконченного, спорного в деятельности судов, направленной к ограждению общества от укрепления силы сделок, опасных для чистоты нравов и интересов общественного порядка.
Нередко эксплуатация самая недостойная вредных промыслов не встречает надлежащей реакции, когда эксплуатируется публика иноземная, когда опасности подвергаются интересы, особенно экономические, иностранного государства[24].
Нам надлежит обозначить характерные юридические черты ничтожества сделки. Их сводят к четырем главным:
а) действие этого вида инвалидации есть по существу непосредственное, в принципе не требующее никакого особого соучастия суда. Если бы, однако, простого отрицательного отношения к сделке в данных условиях не было достаточно, так что вопрос о ничтожестве возбуждал бы сомнение, то все содействие суда должно будет ограничиться признанием сделки ничтожной силой закона, констатированием ее ничтожества, nullite de plein droit, совершенно независимого от интересов стороны и ее иска об аннулировании сделки (Feststellungsklage), ибо в сделке ничтожной ipso jure нечего аннулировать;
b) эффект ничтожества не есть ограниченный стороной, искавшей его констатирования. Будучи в основе своей ничтожеством d’ordre public, оно в принципе действует не по отношению к определенному кругу лиц, а безотносительно, с абсолютной силой не только на самый акт, на сделку, но и на все возможные ее консеквенции[25];
c) сделка ничтожная не может стать действительной посредством последующего ее утверждения, и это опять простая консеквенция того свойства ничтожества, что оно, по эффекту, абсолютно, существует для всех, а не для известного только круга лиц[26]. В силу этого никакое отдельно взятое лицо не способно восстановить ее эффект своим одиноким последующим утверждением;
d) наконец, к ничтожеству сделки не применяется как исцеляющее его средство истечение срока, который установлен для предъявления иска, как способа восстановить нарушенное право, т.е. к этому виду недействительности не может иметь приложения исковая давность. И это вполне понятно, ибо ничтожество сделки вовсе не зависит от предъявления спора, направленного против ее силы.
Это ничтожество наступает само собой, находит себе применение при всякой попытке дать сделке эффект (при содействии суда, органов бесспорной юрисдикции, нотариата), прежде всякого иска. Стало быть, истечение срока исковой давности не может, для сделки изначала ничтожной, служить источником укрепления ее силы в дальнейшем[27].
II. Другую категорию явлений недействительности сделки образуют те случаи пороков или недостатков ее состава, которые более или менее безразличны в смысле ее легальных реквизитов, но в то же время угрожают правам и интересам соучастника сделки.
Если недостатки первого рода и по их природе, и по их эффекту правильно отличать признаком абсолютных, d’ordre public, поражающих весь эффект сделки в целом, а не относительно только определенного круга заинтересованных, то недостатки второго рода составляют и по своему свойству, и по эффекту явление, прямо противоположное первому типу ее пороков.
Это категория сделок относительно ничтожных, недействительность коих частноправная, d’ordre prive.
Мы уже не раз имели случай говорить выше, в анализе положительных реквизитов волеизъявления, об этих возможных дефектах сделки, которые не обнаруживаются необходимо, а лишь эвентуально могут быть противопоставлены юридическому эффекту сделки, если заинтересованный найдет это нужным.
Это прежде всего случаи волеизъявления, вызванного ошибкой субъекта сделки, принуждением, под влиянием которого он находился. Сюда же идут частью случаи обмана, симуляции, скрытой оговорки (reservatio mentalis).
Нам надлежит здесь, в общем учении о недействительности сделок, точнее установить юридическую природу этого вида недействительности сделки и соответствующие ей особые способы ее инвалидации.
Главнейшие признаки этой категории пороков сделки, эвентуально поражающих ее эффект, заключаются в том:
a) что они не вызывают непосредственного эффекта обессиления сделки одной своей наличностью. Эту черту и обозначают в науке термином annulabilite, оспариваемость, в отличие от nullite в тесном смысле недействительности сделки ipso jure. Сейчас сделка действительна. Ее существование уподобляют, однако, больному, ненадежному организму, для которого всякое потрясение может быть опасно.
Выход из этого состояния двоякий. Если заинтересованный предъявит спор против сделки, она легко может после этого утратить весь свой юридический эффект. Возможен, однако, и такой выход.
Никто не пользуется своим правом инвалидировать силу сделки, истекает срок, указанный для этой цели; тогда сделка крепнет, и из состояния выжидательного, ненадежного переходит в состояние бесспорно действительное, при том так, как бы в ней изначала не было никаких дефектов, никаких пороков, угрожавших ее существованию.
И эта альтернатива наступает не ipso jure, а непременно при посредстве заинтересованного, его выраженным или молчаливым последующим воздействием на укрепление или инвалидацию силы сделки;
b) наряду с этим другая характерная черта для этого вида недействительности сделки заключается в том, что не любой третий и отнюдь не тот или другой орган юрисдикции ex officio, а лишь определенный круг заинтересованных в инвалидации сделки может достигнуть этой цели, или непосредственно отвергая силу сделки, о чем сейчас скажем, или оспаривая ее перед той или другой инстанцией; это ограничение круга лиц, способных инвалидировать сделку, дает основание отличать этот вид недействительности признаком относительной недействительности, тогда как первый род недействительности есть абсолютный.
Будучи недействительной для одного, двух заинтересованных, сделка, пока ими не оспорена, сохраняет всю свою силу для любого третьего и воздействием третьего отнюдь не может быть инвалидирована;
c) в тесной связи с этими двумя характерными чертами этого вида недействительности стоит возможность устранить порок сделки отказом со стороны заинтересованного от принадлежащего ему права инвалидировать силу сделки.
Эта устранимость угрожающего силе сделки порока есть одна из наиболее ярких отличительных черт так называемой оспариваемости сделки, annulabilite, Anfechtbarkeit, от ничтожества, nullite в тесном смысле, Nichtigkeit;
d) та же цель достигается молчаливым путем, когда заинтересованный, как указано в пункте а, пропускает срок, в который сделка может быть инвалидирована, или допускает истечение исковой давности, погашающей право иска. Эту черту можно обозначить признаком недействительности сделки преходящей, в отличие от недействительности постоянной или ничтожества в точном смысле.
Это наиболее простое противоположение двух видов недействительности сделки, которое в достаточной мере исчерпывает общие характерные юридические признаки[28] явления ясно определившейся как в латинской, так и в современных системах двойственности типов бессилия сделки.
В этом учении нам остается сказать о методах инвализации сделки, т.е. о путях, которые ведут к этой цели, простейших и более сложных. Наряду с этим важен вопрос об объеме инвалидации, т.е. главным образом о двух ее видах, об инвалидации сделки во всем ее составе, или об инвалидации только частичной, т.е. объемлющей лишь отдельные моменты целого состава сделки (Пр. кн. I. Ст. 89).
Этот вопрос ставит нашу задачу в очень тесную связь с общим учением о толковании юридической сделки. Насколько возможно, мы в дальнейшем коснемся этой трудной цивилистической проблемы, отмечая при этом прежде всего, что учение о толковании сделки только одной своей стороной касается задачи ее инвалидации. Общая цель и направление учения о толковании рассчитано на сохранение ее силы если не в целом, то хотя в частях.
Независимо от этого юридическая техника располагает многочисленными ресурсами, направленными к тому, чтобы сделка, которой нельзя удержать в силе, утрачивая то действие, на которое была рассчитана, не давала в результате имущественных ущербов для стороны, не виновной в причинении этого ущерба (Пр. кн. I. Ст. 66).
Каждая из этих сторон учения о толковании сделки, направленная на возможное ограждение ее от грубых приемов и тяжелых последствий инвалидации сделки, найдет себе место или в общих положениях, или в детальном изучении явления. Здесь мы остановимся сначала на вопросе о методах инвалидации сделок вообще.
Мы уже имели случай указать выше, что в первоначальном строении сделки, типическим образцом коих могут служить строго обрядные сделки квиритской эпохи, абсолютизму реквизитов их состава соответствовало и безусловное их ничтожество, когда всех реквизитов для их юридического действия не оказывалось налицо.
Точно так же при наличности их обрядного состава никакие ординарные средства защиты не могли первоначально предотвратить или устранить их эффекта, хотя бы в основе обрядностей лежала ошибка, насилие, обман.
Только путем экстраординарного исследования, с прямым содействием высшего органа правосудия, возможно было, как бы актом помилования, уйти, избавиться от этих тисков неумолимо обрядной юстиции.
Слабые следы экстраординарных способов охранения прав в случаях инвалидации сделки, – когда вслед за признанием сделки (брака) незаконной и недействительной участь потерпевших, в данном случае невиновного супруга, вовлеченного в брак обманом или насилием, и детей, рожденных от недействительного брака и записанных в метрические книги, ограждается от тяжких последствий инвалидации брака, посредством особого всякий раз ходатайства на Высочайшее Имя, в результате коего гражданское состояние этих лиц может быть оставлено неприкосновенным или восстановлено подобно restitutio in integrum преторской системы, – удерживались до последнего времени в нашей практике.
Ныне этот экстраординарный порядок законом 1902 г. (об утвержд. правил об улучшен, положен, незаконнорожд. детей; Собр. узак. за 1902 г. N 62. Отд. 1, 2) удержан для восстановления гражданского состояния невинно потерпевшего супруга (см. указ. закон, III, нов. редакц. ст. 133 Зак. гр. Т. X. Ч. I, по изд. 1900 г.).
Что же касается последствий инвалидации брака для детей, рожденных в оном, то к ним имеет быть применено положение ст. 131 указ. закона (дети от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных). И, следовательно, к ограждению этих прав имеют быть поправлены ординарные гражданско-процессуальные средства[29].
Преторская юрисдикция стала несравненно более чуткой к внутренним порокам юридической сделки, которая, при их наличности, может подлежать инвалидации не одними только экстраординарными средствами.
К этой же цели, наряду с ними, отчасти в замену их, направлены сначала возражения (exceptiones), которые обязавшийся, должник по сделке, ответчик в процессе может противопоставить иску, доказывая принуждение, обман, ошибку, лежащие в основе сделки, а позже к той же цели ведут и прямые исковые притязания потерпевшего.
Эти возражения, а впоследствии и целый ряд исков (actiones, напр., doli, quod metus causa), направленных на ниспровержение силы сделки (Anfechtung, annulation) стали в латинской, а затем и во всех новых системах ординарными способами инвалидировать сделки второго из указанных нами типов, т.е. типа относительно ничтожных, посредственно недействительных, опровержимых сделок.
Эти ординарные процессуальные средства одинаково практиковались и в системе общего права, и на основании Code civ., и по австрийскому гражданскому уложению и по действующему т. X, ч. I (ст. 703), крайне скудному и подлежащему ныне замене статьями проекта, составляющими рецепцию старых западных образцов (Пр. кн. I. Ст. 65).
В тесной связи с пересмотром действовавших в Германии старых систем, с задачей отторжения от латинских образцов и выработки норм, возможно близко отвечающих практическим требованиям юстиции, уже в 1-м чтении Проекта Гражд. уложения для Немецкой империи, старый способ инвалидации сделок посредством исков и возражений со стороны аннулятора заподозрили именно в непрактичности.
Практика опровержения сделок старым методом, особенно в территориях Code civil, заслуживала двоякого упрека. Если стороне, вошедшей в сделку по ошибке, под влиянием принуждения или обмана, приходилось оспаривать ее силу посредством иска, то на нее, как на истца, должна была вместе с этим падать тяжесть доказывания фактов.
Это первое эвентуальное неудобство для лица, сделавшегося жертвой ошибки, обмана, насилия. Но отношения сторон могут принять и такую конфигурацию. Исполнения по сделке еще не последовало, а кредитор его-то именно и требует.
Между тем сделка и, стало быть, самое требование, на ней основанное, может быть опорочено excipiendo, посредством возражения о порочности волеизъявления, вызванного насилием, обманом и проч.
В этом случае неудобство для ответчика будет состоять в том в особенности, что не он, а истец выбирает время, когда предъявить иск, и выбор времени легко может оказаться совершенно подходящим для истца и неподходящим для ответчика.
Недостаток старого метода лежит, очевидно, in modo procedendi, и смелая мысль редакторов первой кодификационной комиссии направлена к его исправлению (1-е чтение. § 114).
Последующий пересмотр вопроса дал действительное обновление и обогащение всего института инвалидации сделок при наличности указанных пороков волеизъявления (см. особ, обширный и очень содержательный art. 143 нем. гр. Улож.[30]).
Чтобы разом парировать и ту и другую опасность, немецкая кодификация выработала простейший способ действия, направленный прямо, без обращения к суду, к инвалидации сделки. Обе редакции указанных статей (§ 114 перв. и art. 143 втор. чт.) в почти тождественном обороте речи предоставляют аннулятору (d. Anfechtimgsberechtigte) сделать свое волеизъявление с целью аннулировать эффект сделки прямо своему противнику.
Это внесудебное волеизъявление, не связанное ни с какими необходимыми реквизитами форм и обрядов. Все, чего требуют положения немецкого кодекса об ошибке, принуждении, обмане, – это безотлагательности.
Заявление, опорочивающее сделку, должно заключать указание повода инвалидации, ошибки, обмана, который обнаружился по совершении сделки, или насилия, под влиянием коего последовало волеизъявление.
Но все это необходимо выполнить imverzuglich, ohne schuldhaftes Zogern, вовремя, и отнюдь не позже одногодичного срока, после коего такое волеизъявление не будет иметь никакого инвалидирующего эффекта (нем. Ул. Art. 119-121, 123, 124). Такой внесудебный акт может сразу парализовать весь эффект сделки, если в руках нападающего есть сейчас налицо все средства для инвалидации.
Инвалидация в этих условиях не составляет, однако, непременного последствия нападения. Противник может допустить наличность оснований для инвалидации сделки. Стороны могут затем найти тот или другой миролюбивый выход из кризиса.
Если нападающий по тем или другим соображениям уступит противнику, придя к тому или другому соглашению насчет спорной сделки, то сделка становится уже раз навсегда бесспорной и действительной (art. 144). Но это не исключает возможности и другого исхода.
Сторона, которой заявлена в указанный краткий срок инвалидация, может оставить ее без последствий, и это не мешает ей защищать судебным порядком свои притязания, основанные на сделке, в течение общего тридцатилетнего давностного срока, погашающего исковые притязания (см. только что приведенные статьи и art. 195 нем. гражд. Уложения).
Нет никакого сомнения, что новый метод инвалидации юридической сделки относительно недействительной (anfechtbares Rechtsgeschaft) не составляет института реципированной системы.
Его не знали ни система общего права, ни Code civil. Это своеобразный и в этом применении введенный новым немецким Уложением в практику способ инвалидации относительно бессильной сделки.
Нельзя, однако, не заметить, что как метод он вовсе не нов и хорошо известен, хотя в другом приложении, именно латинскому праву. В чем, точнее говоря, заключается особенность, своеобразная черта этого прямого заявления противнику в кратчайший срок своего опровержения?
Своеобразие все в том, что здесь процесс начинается с конца, с исполнительной стадии, причем эвентуально он может тут же достигнуть цели. Но возможно, что сторона пойдет на судебное состязание, если она уверена в своих шансах.
В латинской, притом старой системе, в числе пяти легисакционных форм процедирования есть две, per manus injectionem и per pignoris capionem, которые отличаются от других тем же оригинальным способом начинать процесс с исполнительной стадии. Этим суммарным способом спор может быть эвентуально разрешен так же, как внесудебным опровержением сделки, в известном отношении порочной.
Но совершенно так же допустима и другая альтернатива, когда является возможность отстоять свое право, несмотря на захват залога или наложение рук, или когда в вопросе об инвалидации сделки противник рассчитывает восторжествовать против нападения при помощи ординарных судебно-процессуальных способов защиты права.
Вот двоякий путь инвалидации сделки относительно недействительной. Что касается возможного, смотря по особенностям сделки, выбора того или другого способа действия, то нет сомнения, что метода инвалидации, принятая нем. гр. Уложением, имеет за себя все преимущества.
В вопросах, так близко касающихся практической стороны дела, общие соображения не должны, однако, иметь решающего значения. Легко может оказаться на практике, что предоставление сторонам выбора вместо ускорения поведет на деле к замедлению в достижении цели.
Эти опасения мотивировали различие мнений, обнаружившееся особенно при выработке второго чтения. Наиболее спорную и трудную проблему предоставлял вопрос, к кому имеет быть обращено заявление об инвалидации.
В некоторых случаях это совершенно просто, напр., в контракте, когда ясно видны обе заинтересованные стороны и особенно противник, который подвергается нападению. И тут могут встретиться трудности в вопросе о том, кому адресовать заявление о нападении, в иных случаях особенно, где не один участник контракта с той и с другой стороны.
Такие же осложнения являются и там, где в связи с двусторонней сделкой есть еще 3-й, заинтересованные в непоколебимости сделки (договоры или обещания в пользу 3-го). Но во всей силе трудность применения внесудебной инвалидации чувствуется там, где сделка есть односторонне обязывающая (публичное обещание награды) с этими разновидностями, на коих мы остановили уже внимание выше (С. 86-90).
Вот на этих-то осложнениях и должны были сосредоточить все внимание редакторы 2-го чтения. Следовало предусмотреть в общих положениях хотя бы главнейшие разновидности разнообразных типов одностороннего волеизъявления.
Если оно принадлежало к категории empfangsbedurftige, то нападение имело быть заявлено тому, чье восприятие необходимо для юридической силы односторонней сделки. Если для перфекции сделки нужно восприятие публичного установления, суда, опеки, ипотечного учреждения, то и Anfechtung имеет быть сделана перед этими установлениями, ибо сделка есть amtsempfangsbedurftig.
Натурально, опять иначе решается вопрос об адресате инвалидации, когда юридическая силы сделки не связана с восприятием с чьей-либо стороны волеизъявления (einseitige nichtempfangsbedurftige Rechtsgeschafte); таковы некоторые волеизъявления тестаментарные, принятие, отказ от наследства, некоторые ипотечные сделки, публичное обещание награды, для инвалидации коих достаточно той формы ее оглашения перед инстанцией судебной, административной, перед публикой, посредством которой была перфицирована сделка в положительном ее смысле.
При их посредстве происходят сношения и с самим заинтересованным. Натурально, эффект такой инвалидации может получить распространение не по отношению к определенному только противнику, а безотносительно, erga omnes.
Поводы к сомнениям в практичности нового метода были устранены детальной разработкой трудной задачи указать, при всевозможных комбинациях, адресата вне судебной инвалидации сделки. Указанные сейчас руководящие правила были занесены в одну общего содержания статью 143 кодекса.
Некоторые частности указаны в связи с отдельными институтами (права брачного, наследования), в состав коих входит инвалидируемая сделка[31]. Новая метода была одобрена при голосовании в последующих инстанциях, разрабатывавших вопрос, превозмогающим большинством.
[1] На этом методе особенно настаивает талантливый Шлоссман в учении о представительстве, и он выполняет бесспорно превосходно разработку частностей. Но это не исключает необходимости и важности общих построений.
[2] По-русски на эту тему обширное сочин. г. Растеряева.
[3] См. выше.
[4] См.: Planiol. Traite. I. 331, где читатель найдет ряд интересных литературных данных и указан, текст d’Argentre в пр. 1 к указ. номеру.
[5] Французские историки раскрывают основу этого противоположения не в римском только праве, но и в droit coutumier, хотя нет сомнения, что разработка этого источника не была свободна от влияния латинской техники.
[6] Философски настроенная немецкая мысль пыталась дать этому противоположению постоянную основу, отрешаясь от явлений исторического порядка. Тогда термину ipso jure находили соответствующий в Unwirksamkeit an sich, абсолютной, которой противополагалась недействительность относительная (nullite relative у французов), условленная требованием инвалидации сделки со стороны заинтересованного.
В этой идее ничтожества сделки an sich скрывается признание некоторых вечно неизменных основ права, отрешенных от какой бы то ни было исторической системы.
Не принимая, однако, гипотезы существования такой неизменно разумной основы права, в духе права естественного, господствующая доктрина не находила практического применения для этой категории видов ничтожества сделки an sich, и с этим вместе кредит конструкции оказался подорванным (Leonhard. Der Irrthum. С. 303. Виндшейд-Кипп. I. С. 275 (§ 70), там же. С. 360-368 и примечай.).
[7] Montesquieu. Lettres persanes. Т. I. Lettre XII говорит: “… l’interet des particuliers se trouve toujours dans l’interet commun” и т. II. Lettre XCIV “on dirait qu’il у a deux justices differentes, Tune qui regie les affaires des particuliers, qui regne dans le droit civil, Pautre… qui tyrannise dans le droit public: comme si le droit public n’etait pas lui meme un droit civil”.
[8] Вербловский, Исаченко (см.: Никонов. Гражданское право. Указатель литературы. С. 21), обширное, с деталями, сочин. г. Растеряева. Недействительность юридических сделок по русскому праву. 1901.
[9] Мы не касаемся здесь пока разнообразия, весьма обильного, которое дает наше законодательство в смысле ресурсов противодействия сделке, в том или другом смысле недействительной, также и вопроса о силе и общем эффекте инвалидации сделок. Очень многих сторон дела нельзя касаться иначе, как в связи с цельным учением о том или другом виде сделок.
Достаточно представить себе, сколько своеобразного и в смысле способов инвалидации и в смысле последствий ее для самих агентов сделки и для 3-х представляет собой, напр., вопрос о недействительности брака, где наряду с прекращением союза супругов идет необходимо дело о положении детей, рожденных в браке недействительном, хотя бы, напр., путативном.
Наше законодательство в последнее время невольно привлекает внимание к этой стороне дела, как по крайней отсталости наших норм в этой проблеме для насущнейших интересов общества до самого последнего времени, так и ввиду неожиданного порыва вперед в новом законе 1902 г. об улучшении положения незаконнорожденных (термин отменен) детей (Собр. узак. этого года. N 62. Отд. I), которое во всем его составе, еще не исчерпанном в указанном положении, следует отнести к несомненным заслугам Комиссии по составлению нового Уложения.
Мы здесь останавливаемся дольше, чем следует, на этом законе, так как в предшествующих выпусках Чтений нам не раз приходилось касаться этой стороны дела в отрицательном смысле.
Взамен ст. 132 т. X, ч. I, которая объявляла всех детей, родившихся в браке, признанном по суду недействительным, незаконными, допуская лишь по отношению к записанным в метрики, всякий раз отдельно повергать судьбу таких детей на Милостивое воззрение Императорского Величества (133).
Под влиянием германских учений, не вполне выразившемся ввиду исповедного характера нашего брака, удержанного и в проекте, весь ряд этих статей т. X, ч. I, переработан существенно. Ходатайство суда на Высочайшее Имя устранено статьей 1311-6, 132 и 1321-15 нов. редакц., по коей дети от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных.
Нем. Улож. 1896 г., по коему брак есть установление гражданское, идет много далее, где и самый брак, совершенный вопреки формальным реквизитам для выражения матримониального согласия сторон и в силу этого ничтожный (ст. 1317), если он, однако, занесен в акты гражданского состояния, и супруги, до смерти одного из них или в течение 3-х лет, находились в брачном сожитии, почитается действительным (1324: ср. наш проект.
Ст. 216 и след., где иски о признании недействительным брака повсюду введены в возможно тесные границы времени и круга лиц, способных требовать кассацию). Ввиду этого примера легко сделать себе совершенно очевидным, какое решающее значение для всего строения института имеет применяемый к сделке метод поверки ее действительности и последствий пороков в составе сделки (corpus negotii, Thatbestand des Rechtsgeschafts).
Весь институт брака, вся конституция семьи, под влиянием этой только отрицательной стороны его строения, будет утрачивать свой формальный характер, станет ближе, жизненнее, интимнее для членов этого союза и дороже для общества.
Немцы ушли много дальше нашего в признании силы формально-ничтожного брачного союза (ср. ст. 1325, 1326). Итак, multa fieri prohibentur quae, si facta fuerint, obtinent firmitatem.
[10] Трудно взять на себя разъяснение причин этой скудости. Выше было замечено то же по отношению ко всей 1-й книге, ко всему содержанию положений общих. В рассматриваемом учении скудость могла иметь еще особое основание в расчетах Комиссии, не оправдавшихся позже, провести вперед в законодательном порядке обязательства и ввести туда некоторые общие положения о недействительности главнейшего вида сделок, договорных именно.
Теперь эта скудость тем менее оправдывается, что Проект заключает в себе не одно общее гражданское, но и торговое право. Для институтов, таким образом связанных в одну систему, в интересах ограничения количества частных положений о недействительности, связанных с тем или другим отдельным институтом, следовало дать больше содержания общим положениям.
[11] Les lois prohibitives emportent peine de nullite, quoique cette peine n’y soit pas formellement exprimee (см.: Planiol. I. n. 337). To же говорит ст. 134 нем. Улож.: ничтожна юридическая сделка, которая идет против запрещения со стороны закона (gegen ein gesetzliches Verbot), но и это с оговоркой если из закона не видно иного последствия. Как это далеко от грубой формулы ст. 88, пр. 1.
[12] Эта статья (64) Проекта вместе с 88-й представляют собой разорванную надвое ст. 138 герм. гр. Уложения, при этом в той части немецкой 138-й статьи, которая соответствует 64-й нашего Проекта, переданную по-русски очень неудовлетворительно. Мы здесь не передаем дословно ст. 64-й Пр.
Ее формулируют наши редакторы в заключение так, что при наличности указанных в ней условий сделка будет недействительной, если эксплуататор чужой слабости заключит с эксплуатируемым чрезмерно невыгодную для него сделку, чтобы мотивировать такое заимствование очень важного положения из чужого кодекса, да сверх того, чтоб это чужое положение, очень солидно в его источнике разработанное и мотивированное, переиначить, разорвав на части и поместив в разные титулы, ни для нашей, ни для лучше нас в трудностях цивилистики искушенной практики, не могут быть признаны удовлетворительными те истинно жалкие по скудости “Объяснения”, которыми редакторы сопровождают в общих положениях и в обязательствах свои изделия (кн. V Проекта. Ст. 31), ссылаясь при сем весьма развязно на Equity jurisprudence, действующую в колониях Англии и в Штатах Северной Америки (Общ. пол. Кн. 1-я. С. 196), как будто такие ресурсы познания также доступны нашему судебному сословию, и редакторам Проекта, допуская, что гг. редакторы сами хорошо разумеют практику англо-американской Equity jurisprudence.
[13] Надеемся, что этой ошибки редакторов, очень серьезной, не оставят, в свое время, без должного внимания, натурально, при условии, что не те же лица будут решать окончательно вопрос о наличности ошибки, которые в ней изобличаются.
[14] Едва ли это восполнение состава статьи 138 можно назвать удачным и гармонирующим с другими, с крайностью, легкомыслием, неопытностью, на коих лежит общая окраска субъективного момента, определяющего данное состояние эксплуатируемого и не возбуждающего вопроса о причине бедственного положения лица, который виден в признаке несчастья, введенном в наш проект. Это осложняет дело.
[15] Известный ростовщик NN мирно почил на 90-м году от рождения, родственники заранее с признательностью отклоняют возложение венков на его гроб, благодаря при сем всех, показавших им свое участие к их невознаградимой утрате.
При действии ст. 138 нем. Ул. такие объявления станут реже, особенно если ростовщик не будет ждать инвалидации сделки со стороны, а сам ее инвалидирует, в чем ему, как думает Дернбург (D. burgerl. R. Т. I. Изд. 1902 г. С. 382, пр. 14), при известных условиях, нельзя отказать.
[16] Статья 64 ставит признак несчастья рядом с нуждой, слабостью воли. Несомненно, большое несчастье для игрока в клубе или для профессионала на бирже прогореть на одной ставке вконец и перехватить тут же, чтоб отыграться, на тяжелых, конечно, условиях, но едва ли сюда следует применять nullite d’ordre public, a не просто ст. 2019. Т. X. Ч. I.
[17] Которая, конечно, не обязательна для кодификаторов, как ни для кого не обязательны и их мнения, но состав которой мог быть или реципирован, или, раз они ее ввели в число источников, по достаточным основаниям устранен; на деле нет ни того, ни другого, и ст. 138 только изуродована, для чего никаких оснований не может быть достаточно.
[18] Сделка с признаками ростовщической не может быть совершена с содействием нотариуса, суд откажет по такой сделке применить меры взыскания, хотя потерпевший вовсе об этом не просил; такая сделка лишена всякого юридического эффекта, даже если бы эксплуатируемый хотел дать ей силу.
[19] Если ничтожество ростовщической сделки признать d’ordre prive, как это делает Проект, то необходимо оговорить, что нельзя заранее отказываться от права оспаривать ростовщическую сделку, ибо иначе эта клаузула будет нормально входить в операции ростовщиков.
Такую оговорку находим в ст. 683. Т. X. Ч. I. П. 3, которая объявляет недействительными частные соглашения пассажиров с железнодорожн. и пароходными управлениями о неответственности их за вред и убытки потерпевших.
Как трактуют нем. цивилисты, положения ст. 138 против ростовщических сделок см.: Cosack. Lehrb. I. § 90 (в изд. 1898 г. С. 312, absolut nichtig), Crome. System. I. § 85 (С. 376, es handelt sich urn ein in offentl. Interesse aufgestelltes Verbot. Die Folge der Zuwiderhandlung ist Nichtigkeit; Endemann. Lehrb. 8-е изд. С. 600, 689; Dernburg. D. burg. R. I пер. и втор. изд. С. 380-383. См. особ. пр. 14 на с. 382; Saleilles. Declaration к art. 138 ВСВ со С. 269. § 3 и след.
[20] Art. 1133 С. с. и нем. Улож. § 138. То же наша ст. 88.
[21] Та же ст. в С. с. и в нашем Проекте. О третьем реквизите недействительности сделок, по ст. 88 Пр., когда они противны закону, было сказано выше; у франц. В той же ст., близко к нашему тексту ст. 88, второй абзац, cause prohibee par la loi. Мы к этому еще вернемся.
[22] Почву, на которой развивалась эта борьба мнений, представляет собой, конечно, состояние экономической и социальной жизни Германии в эпоху кодификационных работ. Здесь трудно было бы обстоятельно изложить эту сторону дела.
Но насколько она отразилась в направлении работ немецких цивилистов, ее очень тщательно в коротких чертах описал проф. R. Saleilles в указ. выше книге De la declaration de volonte, в указанном выше толковании к art. 138, начиная с 251-й с. книги, особенно по 21 и след., для парламентских дебатов по 41 и след.
Тут же некоторые полезные литературные указания по литературе франц. и немецкой. 1-й проект формулировал положение о ничтожной сделке ближе к франц. art. 133 и нашей ст. 88 Пр. (contraire aux bonnes moeurs ou a Pordre public), 2-е чтение устранило ordre public (мотивы у Saleilles), находя, что правильно истолкованные требования неприкосновенности bonnes moeurs устраняют сами собой опасность для ordre public.
[23] Это может быть общее национальное сознание или более тесных общественных групп, исповедных, сословных, профессиональных.
[24] Для дополнения этих данных и дальнейшего развития важной практической стороны дела и множества контроверзных, в немецкой и французской литературе, сторон этого учения могут служить указанная выше работа Saleilles. Lehrbuch Endemann’a, особ. § 103 и 103а, а также Dernburg. D. burger. Recht. I Band (1902 г.) § 125.
Интерес изучения в полной мере вознаграждается натурально только постоянным и пристальным ознакомлением с практикой сделок и суда, обнаруживающейся особенно в судебных решениях по спорным вопросам.
[25] Выше были указаны случаи, где “nichtig” в германск. Улож. и “недействительный” (брак) у нас не имеют этого смысла.
[26] Известно, что применение этого положения было весьма спорным в литературе общего права (Дернбург. Pandekten. Bd. 1. § 122. Anm. 5). Применение § 141 abs. 2. нем. гр. Ул. возбуждает то же различие мнений (см.: Saleilles. Большой экскурс по этому предмету. С. 324-352).
Вообще сделка последующая рассматривается как новая, но есть возможность ее эффект весьма сблизить с настоящим утверждением прежней сделки, напр., в случаях, когда недееспособный подтверждает совершенный им в болезненном состоянии (сумасшествие) акт по выздоровлении.
[27] См. особ.: Дернбург. D. burger. Recht. § 116, примеч. 8 и текст на с. 350. VI. Для брака то же отступление от принципа в указан, выше art. 1324, 1325 нем. гр. Улож.
Возможно, что сделка формально ничтожная не была своевременно оставлена без последствий, а получила исполнение, – тогда наступает процесс возможного в данных условиях устранения этих последствий всеми направленными на это юридическими средствами, напр., виндикационным иском, иском из незаконного обогащения, об убытках из деяния недозволенного.
[28] При особом усердии можно, конечно, и менее существенным признакам дать такое же решающее значение. Леонгард в указанном выше трактате Der Irrthum bei nicht. Vertrag. насчитывает sieben wichtige Begriffe, которые образуют один Collectivbegriff для Anfechtbarkeit и столько же для Nichtigkeit (с. 320-321). Тут есть и те 4 признака, которые имеют общее юридическое значение.
[29] Этот же путь замены экстраординарных способов ординарными в свое время был применяем и к узаконению детей.
[30] Это положение служило и во время кодификационных работ, и после введения в действие нового Уложения предметом очень оживленного обмена мнений не только в Германии, но и во Франции (указания см. в обширных комментариях и учебниках по новому кодексу и в книге Saleilles. De la Declar. de volonte. C. 359 и след., где читатель найдет много ценных данных). В кодификационных трудах у нас эта проблема не оставила никакого следа.
[31] См. большие учебники по нов. Кодексу – Козака, Эндемана, Дернбурга, Leonhard’a, Crome и др.
