Так как наказание есть восстановление нарушенных преступлением прав общества, то основной интерес исторического изложения права наказания есть вопрос об общественном элементе его, об очищении его от личной примеси (начиная почти с животной реакции и самозащиты).
Понятие о наказании. Термины общие для выражения этого понятия в законодательных памятниках не встречаются, кроме слова «казнь», упомянутого выше по договору руских с греками. Но в памятниках бытовых употребляются термины: «наказание» и «месть» (в общем смысле наказания).
«Месть» в обширном смысле означает наказание вообще: волхвы, наказанные Яном на Белоозере, приняли «месть от Бога» (Лавр. лет.); в Законе судном людем (по изд. Руских Достопамятностей, гл. 69) сказано: «Аще кто бьет раба своего жезлом, ти умрет от руку его, — судом да ся мьстит».
В частности, термин «месть» применяется как к каре, налагаемой частным лицом, так и к наказанию, назначаемому судом: «местником» в договоре Олега (ст. 12) названа сторона в процессе. Местником называется также судья: в Законе судном людем (того же изд. 76) говорится, что если низшие судьи отказывают в правосудии, то «взиидут к великому отместнику, его же постави власть наша».
Юридический сборник (изд. во II ч. Русских Достопамятностей) начинается так: «Нищего не помиловати яко месть», что составляет перевод Исхода (XXIII, 3): «…нищего да не помилуеши на суде»; поэтому Дубенский справедливо говорит: «Месть то же, что суд, χρίσκ, lis».
Филологический смысл слова «наказание» есть «научение и исправление»: «наказание — institutio, poena; наказати — instituere («тыи въспита ме и наказа и наоучи), punire» (Речник Даничича). В смысле слова «наказание» (исправление) выражен основной взгляд славян на цель наказаний, взгляд, конечно, указывающий на будущее и мало применимый к самой эпохе Русской Правды.
В эпоху мести целью наказания является возмездие, т. е. воздаяние злом за зло, что впоследствии усвоено и государством. В эпоху денежных выкупов к этой прежней цели присоединяется другая, уже чисто государственная, именно финансовые выгоды: когда Владимир Св. ввел было, по совету епископов, вместо вир, смертную казнь, то дума боярская настояла на восстановлении вир по следующему единственному основанию: «Оже вира, то на оружии и на коних буди», т. е. вира даст средства приобретать оружие и коней.
Нет сомнения, что один из главных видов потока — обращение преступников в рабство князю — возник также из расчетов экономических.
До некоторой степени финансовыми соображениями объясняется долговременное существование общинной (дикой) виры (см. ниже) и возможность для населения откупаться от уплаты виры постоянным (таксированным) налогом (см. Уст. гр. Ростислава Смоленского 1150 г.), а также и то обстоятельство, что государство жалует частным лицам имения «с вирами».
Из этого не следует, чтобы государство за деньги отказалось вовсе от своего карательного права: право наложения наказаний переходит к общинам и, может быть, частным лицам[1], но состоит под надзором государства.
Вообще же право наложения и отмены наказаний в 1-й период определяется понятием о мести и других видах тогдашних наказаний.
Виды наказаний в историческом порядке суть: 1) месть; 2) денежные штрафы; 3) уголовные кары.
Месть в тесном смысле есть возмездие за уголовную неправду, совершенное руками потерпевшего. В том понятии, какое дает о ней Русская Правда, месть совмещает и частный и общественный элементы наказания, что видно из нижеследующего:
1) месть не только признана, но и предписана законом (Рус. Пр. Ак. 1, Кар. 1); «…если отсечет руку, то дети искалеченного должны смирить» (Ак. 5). Обязательный характер мести ясен в особенности в договоре с греками, причем договаривающиеся стороны заботятся, чтобы преступник не остался без наказания («да умреть»; «да убиют и»).
2) Месть соединяется с судом, т.е. требует или последующей за местью санкции суда (как обыкновенно и бывало), или предварительного решения суда: древнейшая Правда требует, чтобы окровавленный или раненый доказал на суде справедливость обвинения и только после этого может или мстить, или взять за обиду 3 гривны (Ак. 2).
Летопись под 1070 г. рассказывает, что когда-то раньше (конечно, до отмены мести) воевода княжий Ян схватил Ярославских волхвов на Белоозере, осудил их за убийство многих женщин и наказал так: выдав их родственникам убитых, сказал им: «мстите своих»; родственники предали осужденных смерти.
3) Закон определяет, кто имеет право (и обязанность) мстить, а именно: за убийство мстят члены рода (отец и сын, брат, дядя и племянник; Ак. 1, Кар. 1); в 1-й ст. Русской Правды, однако, содержится неполное определение круга мстителей: не указано право мести за мать, сестру, жену и дочь, несомненно существовавшее, как видно из приведенного сейчас летописного факта.
Но это есть результат обыкновенного недостатка обобщений в древних памятниках, которые, вместо того, стараются перечислить частичные подробности, но всегда неудачно. Право мести за лиц женского пола подразумевалось под соответствующими степенями родства мужского пола.
За увечье полагалась месть членов семьи: «тогда чада смирять» (Ак. 5). За личное оскорбление и побои — месть личная: «оже ли себе не может мьстити, то взяти ему за обиду 3 гривны» (Ак. 2).
4). Этим определяется и то, за какие преступления полагалась месть? Именно: за убийство, увечье и нападение на здоровье и честь. Что касается убиения вора, т. е. мнимой мести за татьбу, то мы говорили, что здесь не самоуправство, а состояние необходимой обороны.
5) В чем состояла месть? В каждом ли случае преступник отдавался на полный произвол мстителя? Думать так не позволяет соединение мести с судом и ясное различение в Русской Правде относительной тяжести преступных деяний.
За убийство должна была следовать смерть, но не за увечье («смирять» не значит лишать жизни) и не за личные оскорбления; это показывает аналогия постановлений о мести холопу, ударившему свободного мужа; при Ярославе было позволено убить его за то, но сыновья Ярослава, отменив такой суровый закон, не вполне уничтожили месть и постановили, что оскорбленный может или связать его или побить, т. е. месть состояла в лишении свободы и телесном наказании.
6) С заменой родовых союзов общинными и земскими месть вымирала постепенно, ибо в мщении участвует уже земская (государственная) власть; несомненно, что и христианство имело сильное влияние на ослабление мести; случаи замены мести выкупом по закону (при бегстве преступника) и по условию с мстителем делались чаще.
Последнее не служит отрицанием уголовного характера мести, ибо прощение преступнику (с условием имущественных взысканий) совершалось при участии общества, на что указывает обряд покоры, известный не только у западных славян, но и у русских (галичан, см. Akta grodzkie и zemskie. Т. VI. № 40)[2].
Уже при Владимире Св. осуществление мести было редким явлением; тогда, при решении вопроса о наказании за разбой, речь шла о выборе между казнию и вирою, без упоминания о мести.
Хотя месть не исчезла во второй половине XI в., как видно из Ярославовой Правды и летописных фактов, но практическое ослабление ее дало возможность князьям Ярославичам отменить ее законом: «После Ярослава собрались сыновья его и отложили убиение за голову, и предписали выкупаться деньгами» (Кар. 2); применение мести на Белоозере, записанное в летописи под 1070 г., не может служить подтверждением той мысли, будто Ярославичи отменили не месть, а смертную казнь, установленную Владимиром; последняя отменена самим Владимиром; случай на Белоозере только записан под 1070 г.
Несмотря на указанные ограничения мести, одно существование ее указывает на важнейшее значение частного лица в сфере уголовного права.
Денежные штрафы. В мести сливались нераздельно частный и общественный элементы наказания; как скоро месть заменена денежными штрафами, то оба элемента тотчас выступают в своей раздельности; штрафы делятся на уголовные (в пользу общественной власти) и частное вознаграждение потерпевшему, именно: за убийство — вира (в пользу князя) и головничество (потерпевшему), за прочие преступления — продажа (князю) и урок (потерпевшему).
Вира и головничество. Слово «вира», не встречающееся в других славянских языках, считают заимствованным из немецкого языка (Wehrgeld), но корень его находится во множестве языков (между прочим, в финском). Уголовное значение виры известно со времен Владимира: когда он, по совету епископов, начал было казнить разбойников, то дума представила ему, что это не выгодно, ибо вира дает средства для приобретения оружия и коней (Лавр. лет. 996 г.).
По Правде Ярослава, вира взимается в том случае, если нет мстителя (Ак. 1); Ярослав установил «урок» (таксу) в пользу вирника, собиравшего виры на князя (Ак. 42). Для XII в. уголовное значение виры не подлежит сомнению: в Суздальской земле княжеские чиновники притесняют народ вирами и продажами.
Вира взыскивалась не всегда с одного преступника, но иногда с общины — верви, к которой он принадлежит; в таком случае она называлась дикой вирой и взыскивалась в двух случаях:
а) если совершено убийство непредумышленное и преступник состоит с членами своей общины в круговой поруке;
б) если совершено убийство предумышленное, но община не разыскивает убийцу (прикрывает его и не выдает).
В первом случае вервь платит с участием самого преступника (в соответственной доле); во втором случае уплата виры рассрочивается на несколько лет (Кар. 4). Происхождение круговой поруки изъясняют иногда из полицейско-финансовых целей государства, т.е. из стремления князей получать доход от преступлений во всяком случае и вместе с тем заставить общины предупреждать преступления.
Но оба эти соображения могли явиться и явились впоследствии при развитии государственной власти; первоначальная же круговая порука не есть искусственное государственное учреждение, а возникает повсюду как из имущественной и личной солидарности родовых и территориальных общин, так еще более из права общин налагать на преступников наказания.
Право общин не только преследовать преступления, но и карать за них в древнейшее время не подлежит сомнению на основании соображений с последующими явлениями русского права, например, копными судами в Западной России, которые служат лишь остатком древних более полных прав общин.
Но что это право общин не было безусловным (независимым от государства), доказательством служит именно дикая вира, а равно и некоторые фактические указания (в упомянутом выше случае, воевода черниговского князя Ян требует от белозерцев поймать и выдать ему волхвов, производивших смуту).
Вообще с ослаблением значения частного лица (с уничтожением мести) возвышается значение общин в сфере уголовного права. — Высота виры постоянна: за свободных людей вообще 40 гривен, за лиц привилегированных — 80 гривен, за жену — 20 гривен; столько же за увечье по 2-й Правде.
Высота головничества не определяется законом; только при изувечении назначается определенное вознаграждение, именно в половину против уголовного штрафа (10 гривен; Кар 22).
Продажа и урок. Уголовное значение продажи видно из некоторых приведенных фактов относительно виры; во 2-й Правде оно вполне ясно, например, из следующего: «…если украдет лодью, то за лодью 30 резан, а продажи 60 резан» (Ак. 34); 3-я Правда не оставляет в том никакого сомнения (см. Кар. 23, 25, 33, 43, 132 и др.).
Цифры продажи постоянны, именно: 12 гривен (за убиение вора без требования обороны, оскорбление чести, лишение свободы, за кражу холопа и бобра, за истребление коня и скота, за порчу меж); 3 гривны (и 30 кун) за все прочие преступления, кроме самых маловажных, за которые взыскивалось 60 кун или резан.
Урок таксирован в законе относительно преступлений личных, наносящих физический вред (за зуб, Кар. 49, за палец, Кар. 23, за рану, Кар. 25 — по 1 гривне); за преступления против чести Русская Правда не дает таксы; между тем как церковный устав Ярослава содержит подробную оценку чести.
При преступлениях имущественных или возвращается вещь или цена ее, назначенная в законе (Кар. 40, 41, 42). — Денежные штрафы в определенном количестве их могли иметь правильное уголовное значение лишь в период экономического равенства.
При несостоятельности преступника должна была явиться замена их уголовными наказаниями, что действительно и находим прямо в правах других народов (например, сербского) и в позднейшем русском праве. Высший штраф, именно вира, уплачиваемая без помощи общины, обыкновенно был не под силу для одного преступника, а потому в 3-й Правде вира и заменена уже в законе потоком.
Поток и разграбление. Потоком называется лишение личных прав, а разграблением — лишение прав имущественных; и то и другое составляет одно наказание, а не два вида наказаний, хотя в одном случае (Кар. 31) упомянут один поток без разграбления (именно за конокрадство), но в другом случае термин «поточити» употреблен в смысле разграбления (Кар. 97: за поджог из разграбленного имущества преступника прежде всего удовлетворяется потерпевший, а «в остальном князю поточити»).
Поток и разграбление не только заменили виру за предумышленное убийство, но и распространены на конокрадство и поджог, а практика распространяла это наказание и на политические преступления (Новг. 1-я лет. под 1209 г.); несомненно, что и за татьбу при несостоятельности следовало то же.
Первоначально поток и разграбление имели неопределенное значение: с лишенным прав и его семьей можно было сделать что угодно: например, в Новгороде в 1209 г. «Мирошкин двор и Дмитров зажгоша, а животы их поимаша, и села их распродаша и челядь»: в 1230 г. там же «заутра убиша Смена Борисовиця, и дом его весь разграбиша, и села, и жену его яша». Разграбленное имущество иногда делили «по всем городу по 3 гривны»; в княжествах оно поступало князю.
При тесной солидарности имущественных и личных прав семьи, естественно страдали жена и дети, причем, однако, могло следовать и предположение о их соучастии в преступлении мужа и отца и, по крайней мере, о пользовании плодами его. (Ср. Судебник Казимира, ст. 1 и 5). Из этой неопределенной сущности потока развились уже в эпоху Русской Правды все виды уголовных кар, а именно:
а) Наказания, обращенные на свободу: изгнание и ссылка; например, в 1024 г. Ярослав «изымав волхвы, расточи»; кн. Мстислав в 1129 г. «поточи князя Полотские Царюгороду в Греки».
Заключение является одним из древнейших видов наказания, при этом у русских различаются две степени: заключение в железа (цепи) — более легкая степень, и заключение в погреб — более тяжкая (см. договор 1229 г., ст. 9 и прим. к ней в нашей Хрестоматии по истории русского права. Вып. 1).
О последнем находим свидетельства, относящиеся к половине XI в. (заключение князя полоцкого Всеслава в погреб в Киеве и освобождение его оттуда народом). По сведениям из эпохи более поздней, следует думать, что подземные тюрьмы устраивались в фундаменте крепостных башен (почему немецкое наименование башни — Thurm перешло в русское название тюрьма).
Но заключение во всех его видах в древнейшую эпоху имело не столько карательное, сколько предупредительное значение и применялось как к преступникам до назначения им действительного наказания, так и к пленникам. Заключение, соединяемое со ссылкою, давало новый вид наказания — заточение.
Например, в 1141 г. «заточиша Якуна в Чудь с братом, оковавъше и руце к шыи». Обращение в рабство: в договоре с немцами 1229 г. (ст. 11) говорится: «Если князь разгневается на своего человека и отнимет все — жену и детей в холопство, то платить наперед его долги немцам».
б) Наказания, обращенные на здоровье, болезненные и членовредительные: кроме фактических свидетельств о применении их в XI—XII вв. (см. выше с. 378), в Русской Правде упоминается битье кнутом у колокольницы (Кар. 135), но это не наказание, а пытка; гораздо важнее то, что вместо слов «на поток» в некоторых списках Русской Правды стоит «на бой», что, по мнению Н.В.Калачева, может означать не только побои, но и смертную казнь[3].
в) Смертная казнь. Фактические указания на применение смертной казни относятся к древнейшим временам; выше было упомянуто свидетельство арабских писателей о том, что руссы казнят воров через повешение. При Владимире Св. временно была введена смертная казнь за разбой.
В Киеве «розгневася князь (Ростислав), повеле связати ему (Григорию Чудотворцу) руци и нозе и камень на выи его обесить и въвреши в воду, и тако потоплен бысть» (Памятн., изд. Яковлевым. С. CXL). В Новгороде 1141 г. «Якуна мало не до смерти убиша, обнаживше, яко мати родила, и съвергоша с моста; но Бог избави, прибреде к берегу и боле его не биша».
Там же в 1228 г. «возметеся весь город и поидоша с веця в оружии… на Душильця — на Липиньского старосту, тамо послаша грабить, а самого хотеша повесити, нъ ускоци к Ярославу» (Новг. 1-я лет.; с. 44). В 1224 г. там же сожгли четырех волхвов за волшебство (Там же). В 1230 г. там же жгли людей за людоедство (во время голода).
Во многих из этих случаев можно видеть расправу разгневанного народа или князя — месть за государственные и религиозные преступления, причем непосредственно оскорбленным и мстителем является само государство или его представитель — князь (в таком виде и зарождается первоначально кара за государственные преступления).
Но есть свидетельства о назначении смертной казни по решению обыкновенных судов: в житии Григория Чудотворца рассказывается, что пришли к нему трое, из которых двое искушали его, ложно говоря о третьем: «Это друг наш; он осужден на смерть; просим тебя спасти его, дай ему, чем искупиться от смерти» (Памят., изд. Яковлевым. С. CXXXVIII).
Этот случай показывает, что смертная казнь назначаема была при несостоятельности преступника. Подобный же случай рассказывается в житии Агапита, к которому привели уже не мнимо, а действительно осужденного на смерть (Там же. С. CXXXII). Классическое место поучения Мономаха имеет двойственный смысл: «не убивайте, ни повелевайте убити, аще будет повинен смерти»; очевидно, суды могли приговорить к смерти.
Но это же самое поучение показывает, что смертная казнь противоречила национальным воззрениям русских, и что последующее чрезмерное развитие ее может быть изъяснено лишь внешними влияниями, прежде и более всего византийского права, а потом татарских обычаев; церковные суды рано начали применять членовредительные наказания (см. в лет. рассказ о Суздальском епископе Феодоре и суде над ним митрополита) и, вероятно, смертную казнь.
Так развивались виды наказаний один из другого: в случае невозможности применения мести наступали денежные выкупы; в случае несостоятельности имущественной наступали уголовные кары.
[1] См. грамоту Мстислава Юрьеву монастырю 1130 г. в Хрестоматии, вып. I и прим. к ней 4-е. Вопрос о частновладельческом карательном праве не может быть разрешен с точностью для древнего периода по недостатку источников.
[2] Г. Пр. Домбковский, признающий покору институтом польского права и отвергающий бытие ее у русских, замечает (с. 48 отд. издание) по поводу настоящей ссылки нашей на Львовский акт 1460 г., что этот поздний «факт относится к тому времени, когда польское право уже давно действовало в Галицкой Руси»; но затем он же прибавляет: «Нужно еще присоединить, что в настоящем случае дело идет об акте городской юрисдикции и о деле между мещанами, которые управлялись правом немецким».
Таким образом остается неизвестным: следует ли нам приписать покору праву польскому или немецкому; считаем несомненным, что нельзя приписать ее ни тому, ни другому: с немецким правом в русских городах могло конкурировать не польское право, которое в городах не действовало, а лишь русское обычное, которое сразу не могли истребить немецкие кодексы.
Вот почему из многих актов покоры, относящихся к Галицкой Руси, мы избрали только один этот. Из времен более поздних мы могли бы привести несколько типических актов покоры в литовско-русском государстве, где, как известно, право польское не действовало. Ограничимся одним следующим.
В 1541 г., февраля 14, Гродненский земский суд рассматривал дело об убийстве Василия Воловича Матысом Кунцевичем; «когда тот Матыс Кунцевич из тюрьмы («с казни») приведен был в суд, то, не чиня никаких возражений противной стороне и не желая вступать в судебное разбирательство, как человек виновный, и упавши крестом (крыжем) перед п. Яном и братом его Остафьем Воловичами (братьями убитого) и пред другими родственниками их, с плачем, признавая себя виновным, просил ради Бога милосердия от п. Яна и п. Остафия и от других родственников их, соглашаясь всякую кару, заключение и покору снести за убитого, к чему п. Иван с братьею и с другими родственниками своими приговорят его, и какую милость согласятся дать».
Судьи, выслушав сознание Матыса Кунцевича, который сам признал себя виновным, выдали его в руки п. Яну и брату его Остафью; волен будет п. Иван с братом своим делать с ним, что хочет, согласно с снисхождением и милосердием их (Акты Вил. Ком., XVII. № 727).
Этот весьма поздний факт рисует нам, однако, древнейшую сущность покоры, когда она не была еще символической формой прощения, уже данного, а действительным испрошением прощения и полным предоставлением себя во власть мстителя. Само собой разумеется, что «ласка и милосердие» мстителя при этом всегда наступали (в данном случае акты не дают нам указаний о последствиях покоры).
Впрочем, литовско-русское право XVI в. уже содержит в себе несколько точных определений формы покоры (не употребляя этого термина) и ее последствий в отношении к другим преступлениям (по службе, против чести: см. Г.В.Демченко: «Наказание по Литовскому статусу». С. 177–178 и 259–266).
[3] Тимофеев почему-то причисляет нас к писателям, отвергающим существование болезненных и членовредительных наказаний в дотатарскую эпоху («История телесных наказаний», с. 51; см. нашу заметку по поводу соч. Ступина в Университетских известиях, 1888).
