I. Мы уже отмечали выше, что уложение усвоило ряд правовых организаций реального кредита, отчасти в целях удовлетворения разным практическим потребностям, отчасти в то же время и в целях установления преемственности с партикулярными организациями, отчасти, наконец, в целях опыта с вновь выдвигаемыми экономической теорией идеями.
Но главные типы, так сказать нормальные, уложение заимствовало из прусского права 1872 г., как оно установилось на практике.
Именно, уложение знает: 1. Внеоборотовую, обеспечительную ипотеку (Sicherungshypotehek)[1], отвечающую римскому праву и выражающую лишь в зародыше черты современной ипотеки. Эта ипотека чисто акцессорная.
Она предполагает для своего возникновения юридически действительное личное требование и падает с падением личного требования. Она не имеет ордерного свойства, и при ней не допускается ипотечное свидетельство[2].
Эта ипотека имеет несколько подвидов: а) она может гласить на определенную сумму, но тогда при ней необходима отметка, что это обеспечительная ипотека. Тут ее называют “Schlichte H”[3];
b) она неизбежно имеет место тогда, когда устанавливается ипотека для требований неопределенной суммы, так что в книгу вносится только максимум. Это будет так называемая кауционная ипотека или Ultimathypothek[4];
с) она же неизбежно имеет место в обеспечение требований индоссабельных и на предъявителя;
d) наконец, она же возникает и тогда, когда ипотека не покоится на сделках реального кредита, но на законном титуле или на исполнительном приговоре суда.
2. Нормальную форму реального кредита образует, по уложению, оборотовая ипотека, или “обыкновенная ипотека”[5]. И эта ипотека возникает в виде принадлежности к личному требованию. Но эта ипотека имеет ордерный квалитет, и в руках добросовестного приобретателя она может быть вполне действительной даже тогда, когда личное требование, к которому она примыкает, не существует.
Впрочем, по уложению[6] требование признается существующим хотя бы только ради ипотеки. Так что акцессорная природа ипотеки фингируется вопреки действительности, т.е. самостоятельности ипотеки.
3. Вотчинный долг[7] представляет по уложению абстрактное обременение недвижимости денежной суммой, причем по книге, как равно и перед правом, в принципе это бремя не примыкает ни к какому личному требованию.
4. Рентный долг[8] уложение третирует как невостребуемый вотчинный долг, имеющий предметом периодически повторяющиеся платежи с участка.
Кроме этих разновидностей, уложение неодинаково организует ипотеку и вотчинный долг в зависимости от того, имеет или не имеет место при установлении их выдача ипотечного и вотчинно-долгового свидетельства. Отсюда мы имеем книжную ипотеку и книжный вотчинный долг, с одной стороны, и таковые же – со свидетельством, с другой стороны.
Только обеспечительная ипотека никогда не связывается со свидетельством. При прочих организациях свидетельство представляет правило. Отказ от него – исключение, требующее особого волеизъявления сторон. Отсюда получаются подвиды оборотовой ипотеки, вотчинного долга и рентного долга[9].
Эти различные организации не являются, по уложению, равноценными. Особенно обеспечительная ипотека выступает в уложении как ипотека второго сорта. Требование, для которого такая ипотека установлена, не признается годным для Sicherheitsleistung[10].
Отсюда Дернбург делает предположение, что, вероятно, это будет отклонять партикулярные права от удержания такой организации как нормальной, где она является пока таковой[11].
II. Как ни различны указанные организации, правовая сущность всех их одинакова.
1. Залог везде там третируется уложением как вещное право на недвижимость; и прежние сомнения насчет того, не есть ли современный залог только реальное обязательство, только долг владельца недвижимости, устраняются уложением.
Лишь содержание залога особенно от содержания других вещных прав, и именно в том отношении, что в то время, как те права дают субъекту их выгоды из физических свойств вещи, залог поражает ценовую сторону вещи или ее доходов (так что юридическое свойство ипотеки – в притязании)[12].
Залоговое бремя имеет содержанием то, что из недвижимости подлежит уплате определенная денежная сумма, – будет ли то ипотека или вотчинный долг. Различие последних заключается не в этой общей сущности, а в отношении их к личному требованию[13].
“Но, конечно, удовлетворение из недвижимости есть только образное выражение, так как в точном смысле нельзя достать из недвижимости денежную сумму. Смысл выражения – в том, что управомоченный, кредитор, имеет полномочие добиться удовлетворения путем экзекуции на недвижимость”[14].
Таким образом, в самой формулировке уложение открыто устраняет всякие сомнения о природе ипотеки и вотчинного долга. Ипотека и вотчинный долг уложения суть строго вещные права, поражающие только недвижимость в ее ценовом моменте и не создающие никакой обязанности к положительному действию на стороне собственника недвижимости.
Со вступлением уложения в действие в Германии не остается более нормы права, на которой могли бы самые восторженные германисты построить свою Realobligation[15].
Но самостоятельность ипотеки уложение проводит во всей той мере, в какой это нужно для интересов оборота: вотчинный долг вполне самостоятелен, оборотовая ипотека только для практических удобств по фикции признается акцессорной, без ущерба оборотоспособности, и даже к выгоде последней, так как организация ее в уложении облегчает кредитору трудное дело осуществления своего права. Обеспечительная ипотека акцессорна, так как по существу должна быть такой.
2. Наконец, всюду залог есть право на вещь, а не долю цены вещи, что доказывается не только выражениями уложения[16], но и тем, что ипотека мыслима и такая, что она превышает заведомо самую высокую оценку вещи[17].
III. Из единства правовой сущности и из того обстоятельства, что свойства предшествующих ипотек безразличны для последующих кредиторов, так как последние все равно не повышаются в ранге с погашением предшествующих ипотек, в которые вступает тогда собственник (относительная Locus-Theorie), уложение выводит широкое начало превращения одной организацией в другую: Sicherungs-Hypothek – в обыкновенную ипотеку и обратно[18], ипотеки – той и другой – в вотчинный долг[19]; далее, рентного долга – в простой вотчинный долг или ипотеку и обратно[20]; наконец, кредитной ипотеки – в ипотеку собственника или вотчинный долг собственника и обратно.
Допускается и то, что ипотека остается, но требование, к которому она примыкает, меняется; это допускается, по соглашению между собственником и кредитором[21]; допускается далее, что с согласия прежнего кредитора вступает новый кредитор[22].
Ipso jure имеет место переход ипотеки к требованию о возмещении ущерба, каковое требование личный должник приобретает с уплатой ипотечного долга против вотчинного собственника[23].
IV. Ипотека с ипотечным свидетельством. 1. Первая комиссия в целях единообразия установления вещных прав отправлялась от идеи, что за норму нужно признать книжную ипотеку и, по желанию сторон, нужно допустить выправку свидетельства.
Но вторая комиссия, отправляясь от опыта Пруссии, где ипотека со свидетельством господствовала, за норму приняла таковую. Но допустила и отказ от свидетельства путем соглашения сторон и подлежащей отметки в книге. Наконец, допустила отказ от отказа[24].
Те же начала уложение усвоило и для вотчинного долга[25]. Лишь для обеспечительной ипотеки свидетельство не допускается вовсе[26].
2. Особенности ипотеки со свидетельством. Последнее, по записи ипотеки, вручается собственнику[27]; а если позднее выправляется, то вручается кредитору[28]. Но допускается и иное соглашение сторон, по форме[29].
Кредитор приобретает ипотеку со свидетельством лишь тогда, когда свидетельство вручается ему во владение на праве собственности[30]. Когда кредитор владеет свидетельством, его владение презюмируется как правомерное.
До уложения не ясно было, какое правоотношение мы имеем там, где ипотека записана, а свидетельство еще не передано книжному кредитору. Уложение точно предписывает, что до вручения свидетельства кредитору ипотека принадлежит собственнику[31]. И последний имеет все права собственника-ипотекария.
Он может односторонне погасить ипотеку, записать на свое имя или на имя третьего лица. Напротив, записанный кредитор, несмотря на запись, не имеет еще никаких прав кредитора, пока ему не вручено собственником свидетельство или пока не состоялось соглашение, что кредитор может получить свидетельство от установления.
Если над собственником учреждается конкурс, кредитор не имеет jus separationis. Он может разве только осуществить притязание о выдаче ему свидетельства. Но если он добьется хотя отметки своего притязания о выдаче свидетельства до конкурса – он защищается вещно[32].
Уступка и залог поста связывается также со свидетельством[33].
На осуществление ипотеки в порядке иска тут опять допускается возражение со стороны ответчика, что он не представил свидетельство или что на свидетельстве не значится, что оно принадлежит истцу[34].
Востребование и т.п. даже со стороны настоящего кредитора не имеет действия, если кредитор не предъявляет таких актов[35].
Книга и свидетельство должны быть согласны все время. Отсюда при ипотеке со свидетельством запись или погашение следует только на предъявление свидетельства[36].
Только одно свидетельство допускается для одного поста, разве что старое кассировано или объявлено бессильным[37].
Когда свидетельство утрачено или уничтожено, оно объявляется бессильным в порядке вызывного производства[38]. Когда приговор вступает в силу, допускается выдача нового свидетельства[39].
Относительно формы свидетельства устав содержит лишь самые общие предписания, имеющие, впрочем, старую тенденцию упрощения свидетельства в целях легчайшей обозримости их, без ущерба делу[40].
Если имеется долговой акт о требовании, он соединяется со свидетельством[41].
V. Ранг ипотек и вотчинных долгов. 1. Общее начало о ранге[42] вещных прав относится и до них, но оно развивается при них еще особенным образом. В общем, уложение и тут стоит на старой почве, хотя и не без новшеств. Право всех рангов одинаковое.
Оно дает тоже принудительное осуществление; только осуществление последующего права не затрагивает существования предшествующего права. Далее, последующий кредитор вправе удовлетворить предшествующего кредитора, когда осуществление последним своего права грозит гибелью праву того. Тогда ипотека достается ему[43].
2. Но ранг может быть изменен соответствующими записями в книгу.
Прежде всего кредитор может изменить ранг принадлежащих ему и последовательно друг за другом расположенных постов, путем отметок в книге, с согласия собственника[44]. Это возможно и для долей одного поста.
Но важнее для оборота изменение ранга путем уступки приоритета, посредством которой один кредитор уступает свой ранг в пользу другого кредитора, одновременно или после него записываемого. Это особенно важно в жизни ввиду того, что ряд кредитных учреждений может ссужать только под первую ипотеку.
Уступка требует соглашения интерессентов и записи в книгу. Она не влияет на промежуточные посты, а судьба повышающегося поста не зависит более от судьбы понижающегося поста, место которого занимается[45].
Уложение знает и предоставление приоритета при соизволении ипотеки, в силу которого собственник может позднее установить ипотеку с преимущественным рангом. Это практически важно, когда приобретается участок под выстройку и приобретатель выговаривает приоритет для ссуды на выстройку[46].
Предоставление приоритета имеет вещное действие, раз он записан при посте, долженствующем уступить. Приоритет переходит на всякого собственника, даже приобретателя с торгов[47].
Последующее предоставление приоритета имеет место и по уложению для процента, когда он увеличивается потом до 5%[48].
VI. Ипотека собственника. Первый проект уложения следовал тут еще прусскому праву, допускавшему, как мы знаем, и погашение ипотеки, и повышение последующих кредиторов, и притом в значительном числе случаев (ипотека с самого начала недействительна или покрыта иным путем, кроме удовлетворения или слияния с собственностью). Но второй пошел дальше, а также и уложение.
Последнее именно допускает вступление собственника при всякого рода организациях залога. Собственник сукцедирует в ипотеках и вотчинных долгах. При рентном долге он сукцедирует, конечно, в откупной сумме[49].
Даже в обеспечительной ипотеке допускается это[50], и притом в полной сумме[51]. То же и при условной ипотеке и даже отмеченном посте[52].
Но сукцессия относится только до капитального долга, а не придатков, так как последние не представляют длительного обременения[53].
Переход поста на собственника совершается ipso jure, при наличности условий. Так что с наступлением последних книга, гласящая на кредитора, становится неправильной. И собственник может требовать соизволения книжного кредитора или его преемника на исправление книги[54] и предъявления свидетельства в вотчинное установление[55]. Может и обеспечить свое право на пост записью протеста[56].
Ипотека собственника вовсе не предполагает перехода личного требования, для которого ипотека записана. Часто она переходит на собственника без требования; но часто же собственник получает вместе с ипотекой и личное требование. Отсюда получается различие отрешенной от требования и снабженной требованием ипотеки собственника.
Первая превращается в вотчинный долг[57], причем отдельные моменты, как процентность и место уплаты, регулируются условиями о личном требовании.
Вторая остается ипотекой, но вытекающие из нее права, пока соединение с собственностью остается, третируются по правилам о вотчинном долге собственника[58].
Собственник может, однако, условиться в отношении других лиц о погашении поста в случае соединения его с собственностью, и это соглашение получит вещное действие, если будет отмечено в книге[59].
[1] BGB. § 1184–1190.
[2] Она родственна гессенскому праву и другим, а также и ипотеке, предложенной в 1872 г. прусской палатой господ.
[3] Dernburg, III, 574.
[4] Eod.
[5] BGB. § 1186.
[6] BGB. § 1138.
[7] § 1191.
[8] § 1199.
[9] Дернбург, III, 575, третирует как особые образования ипотеку и вотчинный долг собственника, также солидарную ипотеку и вотчинный долг.
[10] BGB. § 238 n. 2.
[11] III 576.
[12] Dernburg, III, 576.
[13] BGFB. § 1113: “Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstücke zu zahlen ist (Hypothek”).
§ 1191: “Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstücke zu zahlen ist (Grundschuld)”…
[14] § 1147: “Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung”. Schwind осуждает формулировку уложения, гл. VIII. Зато последняя устраняет сомнения о природе ипотеки.
[15] Из очерка прусского закона 1872 г. мы уже знаем, что юристы, по издании уложения, отказались конструировать современную ипотеку как Realobligation и перешли к иной ее конструкции, вовсе не посягающей на правовой разум новых ипотечных законов.
Здесь укажу, кроме Dernburg III, 577 и 610 и Schwind, введение, гл. VIII и др., еще на Mittelstein, 182 и Oberneck, 27. Последний требует исправления формулировки судебных приговоров по ипотечным искам.
[16] BGB. §1113, 1191.
[17] Dernburg, III, 578.
[18] § 1186.
[19] § 1198, см. Dernburg, III, 579.
[20] § 1203.
[21] § 1180, n. 1.
[22] § 1180, n. 2.
[23] § 1164.
[24] Отсюда BGB. 1116.
[25] § 1192, п. 1.
[26] GBO. § 60.
[27] § 1185.
[28] GBO. § 60.
[29] GBO. § 60, 29.
[30] BGB. § 1117: Eigenbesitz.
[31] § 1163, п. 2.
[32] Dernburg, III, 587.
[33] 1154, § 1274.
[34] § 1160, п. 1.
[35] § 1160, п. 2.
[36] GBO. §42. – Исключение в GBO. § 42, 54.
[37] Dernburg, III, 588.
[38] BGB. § 1162.
[39] GBO. § 42. – Частичное свидетельство BGB. § 1152, 1145, GBO. § 61, 62.
[40] GBO. § 56, 61, 57, 58.
[41] GBO. § 58.
[42] § 879 BGB. Подробности у D. III 592.
[43] § 268 и 1153.
[44] BGB. 880.
[45] На практике уступка ранга приводит к сложнейшим и запутаннейшим положениям. См. у Dernburg, III, 593. BGB. § 880, § 1164 кое-что вносят нового в решение трудностей, но не разрешают последних.
[46] § 881.
[47] Крайне серьезные конфликты, имеющие место при этом институте в жизни, см. у Dernburg, III, 596.
[48] BGB. § 1119.
[49] § 1200.
[50] § 1184, 85.
[51] § 1163.
[52] Dernburg, III, 601.
[53] § 1178.
[54] § 894.
[55] § 896.
[56] § 899.
[57] § 1177.
[58] § 1177.
[59] § 1179. – Отдельные случаи сукцессии и их догматический анализ см. у Dernburg, III, 603.
