Здесь нам следует особенно остановить внимание на только что указанном старинном обрядном реквизите совершения сделки непременно с соучастием свидетелей, которые тут же присутствуют, сидят, перед которыми и происходит формальное волеизъявление.
Для силы сделки может не быть достаточным, в смысле формальных ее реквизитов, ни одно слово, речь, ни письмо, и быть совершенно необходимым волеизъявление именно перед людьми.
Это в высшей степени характерная и живая сторона всего вопроса о правотворящей силе сделки. Обрядность эта освещает нам не только историческую сторону вопроса; но она сохранила, несомненно, решающее значение в отдельных случаях и для теперешней каутелярной практики.
Необходимость обрядного соучастия свидетелей, послухов, людей, мужей особенно рельефно выступает в старых бытовых условиях, когда не только правоспособность отдельного человека, но и самое правосознание далеко не есть настолько объективное, каким мы его наблюдаем ныне, при действии общеобязательных легальных норм и судебных органов, обязанных ex officio восстановлять нарушенное право.
В условиях субъективно сознаваемого права нельзя сослаться на готовую объективную норму. Ее нет. Скрытое право надо еще раскрыть, обнаружить всякий раз, и для поддержки его найти опору в людях.
Вот на какой глубокой бытовой основе держится необходимость к совершению сделки всякий раз призывать живых соучастников, на коих, собственно, и будет держаться действительная ее крепость. Более не на чем ей и держаться в этих условиях.
Какие именно нужны в отдельных случаях люди, это зависит от содержания сделки. Мы указали на это выше. Это будут всегда те, кому ближе правоотношение, подлежащее изменению по воле субъекта сделки. Соучаствовать будет нормально или весь союз (семейный, родовой, поземельный и прочее), коего касается дело, или отдельные члены союза, более или менее солидарные с целым.
Подтверждением для этого общего обрядного реквизита совершения сделки могут служить явления латинского права на разных ступенях его развития, немецкого, русского, безразлично, ибо необходимость этого соучастия комиций, союзов самого различного типа, повсюду вызывается одной и той же причиной, глубоко лежащей в состоянии правосознания людей в известную эпоху его развития[1].
Мы остановимся здесь на одной формальной стороне этого обряда. Такие соучастники сделки не фактически, а юридически соучаствуют в ее совершении. Они нужны не для того, чтоб выполнить какую-либо услугу фактического характера при совершении сделки, доставить вещь, сосчитать, записать, когда сделка не есть по существу письменная.
Для совершения таких действий не нужна ни гражданская правоспособность соучастника, ни разумение существа юридической сделки. Обрядные у сделки свидетели суть именно соучастники юридической операции. Отсюда следует, что это не могут быть случайные свидетели события. Они должны быть призваны к такому соучастию.
Это не могут быть люди, не знающие языка, на котором выражена сделка, чуждые общения, особенно общности правосознания с субъектами сделки. Они нормально суть мужи, откуда и старое обозначение их деятельности словом мужевать. Стороны должны ссылаться на них в смысле готовности их содействовать той стороне, которая на них шлется.
Возможно, что оттуда образовалось их название послухами. Они должны быть не только право-, но и дееспособные люди, стало быть, совершеннолетние, ибо содействие их перед обществом, перед судом, в подтверждение юридической силы сделки, только при этом условии и может быть юридически эффективным.
Каким способом этот соучаствующий союз или эти призванные к содействию совершения сделки люди, мужи, послухи, должны выразить свое обрядное соучастие, на это нельзя дать общего ответа. Все зависит от смысла, содержания, значения сделки и особых обрядностей, свойственных данному виду волеизъявлений самих субъектов сделки.
Итак, союз или призванные соучастники могут именно речами, действиями выразить свое соучастие в совершаемом акте. Мы видим в отдельных случаях мужей, которые делают обход границ вместе с приобретателем поземельного участка, или послухов, которые говорят в те же речи, что и стороны, подписывают акт, прилагают печати.
Возможно, что они при сем удостоверяют отдельные моменты, коими условливается юридический эффект сделки (т. X. Ч. 1. Ст. 1050). Соучастие может все ограничиться молчаливым присутствием при совершении обряда, при заключительном его акте, при прочтении письменного текста.
Возможно, наконец, что простая осведомленность известного круга лиц, независимо от какого-либо выражения их одобрения, при одном отсутствии протеста, обнаруживает тоже отказ от права протестовать, коим тоже укрепляется юридический эффект сделки.
Эта старая, вековечная основа юридической силы акта, переживает нередко, как простой, но все же существенный для сделки ритуал, ту некогда живую движущую силу, под влиянием которой первоначально определялась, в известных исторических условиях, его необходимость[2]. Для нас эта сторона дела здесь особенно любопытна.
Итак, старинные, автономные некогда, союзные формы давно отжили или вовсе свою силу в вопросах права, права гражданского в особенности, или удержали лишь слабые следы прежнего своего значения, уступив прежнее свое значение нивелирующему влиянию государства, и, однако, обрядное послушество в том или другом виде и с тем или другим юридическим эффектом все же удержалось в силе как необходимая обстановка сделки.
Мы возьмем несколько примеров для освещения этой тезы. Code civil ставит, как общий реквизит для занесения в акты гражданского состояния какого-либо данного, явку личную или через представителя, самого заинтересованного в сопровождении призванных им свидетелей (temoins choisis par les personnes interessees, testes rogati), которые должны быть мужи (ne pourront etre que du sexe masculin[3], непременно совершеннолетние (ages de 21 ans au moins).
Запись в актах имеет быть им прочитана и ими или за них подписана. Все, что в этом старом обряде изменил periode intermediaire, бесследно поглотивший такую массу остатков старой союзной автономии, в данном случае – это разве безразличие родственных связей этих свидетелей с заявляющим (parents ou autres, art. 37).
Остальное удержалось в том виде, как определилось исстари, в совершенно другую эпоху правосознания. Это живой остаток настоящих старинных послухов-мужей, обрядных соучастников многочисленных юридических актов прежнего времени.
Мы имеем в составе действующего законодательства некоторые, довольно слабые, остатки некогда очень могущественной в вопросах права союзной организации, именно родовой, сочлены коей в известных пределах стесняют и ныне свободу распоряжения со стороны собственника имуществом, носящим свойство родового.
Если, однако, продавая родовое имение, собственник призвал к соучастию в совершении купчей одного или нескольких родичей, которые подписались на этом акте свидетелями (обрядными, послухами), то этим они настолько укрепили силу акта, что отчужденное имущество не может уже быть ими опять возвращено в род по праву выкупа[4].
Это живой остаток настоящего юридического содействия обрядных свидетелей, служащего для укрепления силы волеизъявления самого субъекта сделки. Здесь соучастие, выраженное в обряде письменного совершения сделки, без которого и сама главная сделка не имеет никакой силы.
Но такое же соучастие родичей, дающее крепость акту продажи родового имущества, может быть и молчаливым, когда продажа родового имущества оглашается во всеобщее сведение при аукционе на удовлетворение долгов собственника.
Родичи здесь молчаливо, своим невмешательством, укрепляют бесповоротно силу оглашенной таким образом сделки с тем же ровно эффектом, как призванные к совершению и подписавшиеся у купчей или в крепостных книгах рукоприкладчики и свидетели (ср. т. X. Ч. 1. Ст. 1347, 3 и 4, и 1362, 2).
Мы указывали выше, что в допетровскую эпоху компетенция духовного суда обнимала, кроме ряда вопросов права брачного, еще и дела по наследству, особенно по духовным завещаниям.
Особое основание близости власти духовной к вопросам завещательного права условливалось воззрением на завещание как на акт устроения души отходящего из сего мира. Сведущими в этом деле и содействующими цели сделки были, конечно, прежде всего лица духовные, особенно отец духовный тестатора.
Эти верования могли уступить времени; но в обрядностях, касающихся обстановки гражданских сделок, везде упорно консервативных, удержался и ныне совершенно живой след господствовавших в старину верований.
Ввиду этого, для соленнизирования духовного завещания домашнего, писанного не самим завещателем, а им лишь подписанного, закон и ныне требует или трех свидетелей, или двух, если между ними находится духовный отец завещателя (ст. 1048).
Это, однако, в теперешнем общем праве одиноко стоящий памятник старого послушества у сделки, не требующего дальнейшего осложнения юридическим соучастием еще других лиц, официальных.
Во всех других случаях мы видим, что обрядные свидетели появляются у сделок, совершаемых с участием нотариуса и иных официальных агентов утверждения их силы. Таков даже тот второй взятый нами образец старого послушества, который мы указали сейчас при сделках об отчуждении в чужой род родового имущества.
Не будет ошибкой заключить, что эта старая обрядность, как самостоятельный способ укрепления силы сделки, почти исчезла в нашей теперешней каутелярной практике. Послухи являются ныне скорее как вспомогательная обрядность при других, внушающих нашему законодателю больше доверия.
Когда и как произошел этот поворот в истории нашего права? Несомненно, он составляет одну сторону того явления, которое заметно повсюду, на Западе и у нас, именно разрушения старинных союзных форм, с которыми связан был и прежний богатый источник правосознания в праве обычном.
На Западе, напр., во Франции, это явление видно в XVI веке, где вместе с переработкой и гомологацией обычаев упадает значение свидетелей вообще. Но у французов обычай все же удержался как источник образования кодекса, и в самом кодексе понятие призванных к юридическому соучастию свидетелей вполне ясно. У нас тот же поворот произошел значительно позже, и притом много резче.
Мы сейчас покажем подробно, откуда и как шло движение к замене старого, вполне подручного и необходимого для некоторых видов сделок, способа обрядно обставлять их совершение. Здесь заметим только, что этот поворот произошел главным образом под влиянием петровской реформы актуарной части.
Тогда окончательно была разбита в этой области автономия прежних союзов, поглощение всех источников права одним указом и замена соучастников сделки, свидетелей и вольных дьяков, новыми официальными органами ее удостоверения.
В действующей системе свидетели у сделок являются натурально не в тех только случаях, которые мы показали выше (духовная и купчая), а в массе других случаев, но уже повсюду в роли субсидиарно-обрядной.
Общие определения о роли свидетеля у сделки в старом законодательстве, сохранившемся еще и ныне в составе т. X, ч. 1 для мест, где не введено Нотариальное положение 1866 года, даются не самостоятельное, а в связи с Инструкцией надсмотрщикам, выработанной главным образом на основании петровских и некоторых (особенно из царствования Анны Ивановны) последующих указов.
В старых изданиях Свода они помещались в ст. 809-816 (мы берем изд. 1857 г., которое повторяет прежние, мало их изменяя); в новых (с 1887 г.) то же находим в приложении к ст. 708, ст. 67-72 в изд. 1900 г. исключены. Достаточно сопоставить эти издания, чтоб ясно видеть, как исчезают последние следы прежнего самостоятельного значения обрядных свидетелей.
В изд. 1857 г. даны положения, общие для свидетелей у актов, в коих едва возможно узнать характерные черты этих свободных мужей, призванных сторонами для юридического соучастия в совершении сделки, и наряду с этим общим правом поставлены партикуляризмы Литовского статута для губерний Черниговской и Полтавской, на которых и в этом виде легко узнать подлинные черты свидетелей у сделки, стало быть, конститутивных соучастников акта, отличающие их от свидетелей с второстепенным обрядным значением у нотариального акта, во многом уже приблизившихся к декларативной роли, какую играют свидетели на суде, как простые средства доказательства сомнительных для суда, здесь для нотариуса, данных.
По Литовскому статуту в указанных статьях эти свидетели именно призванные сторонами, “лично приглашенные ” (ст. 809), сами прописывающие в рукоприкладстве род и существо акта (810), преимущественно почетные местные люди, из поместных дворян (814). Для общего права все эти черты очень затушеваны.
Если это свободные граждане, то, конечно, далеко не из лучших времен республики, а из эпохи падения, когда они с охотой отдавали свои голоса за хлеб и зрелища. В издании 1887 г. в указанных ст. приложения к ст. 708 уже не оказалось нужды напоминать Литовский статут с его почтенной стариной, ибо на место прежних особенностей и там стал общий нотариальный порядок совершения актов.
Подлинные черты старого послушества стали чистой археологией; а новое Нотариальное положение, взамен прежних лично приглашенных местных помещиков, собственноручно прописывающих содержание акта, ограничивает ценз самостоятельности новых послухов требованием, чтоб они не состояли на службе у нотариуса и в особенности не находились у него в услужении (см. в art. 10 loi du 25 vent, au XI для temoin mstramentaire, о чем ниже).
В общей ныне действующей системе роль свидетеля у сделки определяется Положением о нотариальной части 14 апр. 1866 г., представляющим собой не обработку отечественных источников института, а прямое заимствование иноземных уставов этого рода.
По силе этого положения свидетелями при совершении актов могут быть только совершеннолетние, грамотные, известные нотариусу лично (общие определения даются ввиду актов, совершаемых с соучастием нотариусов) или по достоверному о них засвидетельствованию (ст. 86 Полож. 1866 г.). Не могут быть свидетелями:
а) лишенные прав состояния или права быть свидетелями;
b) имеющие физические недостатки, указанные законом и мешающие восприятию и соучастию в актах (слепые, глухие, немые), душевнобольные;
с) не знающие русского языка;
d) лично заинтересованные в совершаемой сделке;
е) служащие у нотариуса и его прислуга.
Подлинное старое значение послушества слабо освещено в этих новых законоположениях.
Не в одном этом виде послушества обнаруживается юридическая деятельность одного лица вместе с другим в юридических актах. То же самое видно еще и в отдельных институтах, напр., брачного права, где для вступления в союз супружеский требуется согласие родителей, имущественных сделок несовершеннолетних, когда сила сделки укрепляется соучастием попечителя в ее совершении; но это формы соучастия, связанные с особыми институтами, а не общие. Мы там с ними и встретимся.
Мы указали выше, что в процессе историческом повсюду видна, вместе с успехами общественного сознания и, конечно, с развитием обмена, замена обрядностей сделок примитивных более совершенными и надежными.
Тот же процесс виден и у нас. Знамение и символ уступили место слову, письму; простейшие способы обрядного свидетельства должны уступить место способам укрепления более надежным и общим.
Мы не можем в подробности проследить здесь эту любопытную смену исторических форм волеизъявления и ее закономерность.
Заметим здесь только, что нет необходимости полного и внезапного вытеснения одних, более простых и доступных способов содействия более трудными, малодоступными, хотя бы и несомненно более надежными, как нет нужды в вытеснении одними легальными нормами иных, менее совершенных, но более близких к правосознанию живых общественных групп, юридических норм, или новыми, хотя бы весьма совершенными союзными формами (акционерная компания) старинных, простых, но все еще крепких и живых народных сочленений.
Рассмотрим же, какие общие признаки этой смены дают нам наши исторические памятники.
Первые сведения о юридическом содействии публичных органов, именно высшей духовной власти, совершению имущественных сделок приходят нам из XII в. Об одном из многочисленных княжеских жалований (Андрея Боголюбского Киево-Печерской лавре) монастырям мы имеем сведение, что оно было внесено в книги Константинопольского патриархата.
Неволин не считает этого известия достоверным[5]. Но если б это известие и было вне всяких сомнений, то, конечно, оно мало осветило бы характер повседневного обмена в ту пору в России.
Позднейшие известия о соучастии публичных, духовных и светских властей в актах частного права идут к нам в обилии из вольных волостей и из Московского государства и притом в большом разнообразии (Неволин, там же).
Наиболее типический способ такого соучастия заключался в письменном начертании акта, с соучастием послухов, площадными подьячими и явке, затем, акта в то ведомство, к которому акт относится по своему содержанию.
Таким соучастием публичных органов достигалась вовсе не одна только частноправная цель, но и ограждались интересы союза, коего ближе всего касался акт, ибо для его совершения нужны обрядные свидетели, обыкновенно члены этого союза, и охранялись интересы тягла и службы, очень рано начавшие, особенно в Московском государстве, играть весьма видную роль.
Примеров легко указать массу. Для духовных завещаний явка совершается у епархиальных архиереев. Для крепостей на вотчины и поместья в Поместном приказе, для дворов и дворовых мест в Земском приказе, для холопов – в Холопьем и т.д. Акты, совершаемые по городам, могли быть укрепляемы с содействием местных воевод.
Такие сведения имеют часто для нас один исторический интерес[6]. Самый способ такого содействия заключался, независимо от особых приемов исследования внутренней стороны сделки, в занесении акта в подлежащие книги, подписи на акте (на затыли) о справке, приложении печати, со взысканием при сем разных сборов.
Ко времени Уложения царя Алексея Михайловича этот порядок сложился, вполне окреп и был утвержден как общий легальный обрядный способ совершения актов самого разнообразного содержания[7].
В общем этот порядок заключал в себе несомненно здоровые начала публичного удостоверения приватных сделок, совершенных с соучастием сведущих людей, посредством регистрации их в книгах должностных лиц. Но уже весьма скоро после введения в действие Уложения мы находим, в новоуказных статьях, признаки неудовлетворительности этого порядка.
Он мог представлять излишнюю сложность для совершающих сделки, с одной стороны; с другой, мы видим на практике многообразные обходы правильного способа совершения сделок.
Эти обходы направлялись, по-видимому, к тому, чтобы расширить свободный обмен имуществ, особенно недвижимостей, вопреки интересам разнообразных союзов, которые отвечали перед центральной властью за исправность службы и тягла сочленов, владевших обремененным этим тяглом и службой имуществом.
Трудно, конечно, с полной достоверностью разобраться в оценке этого порядка. Но вероятнее, что его слабые стороны угрожали скорее интересам публичным, чем частным.
Наступившая в самом конце XVII в. эпоха реформ актуарной части характеризуется вся стремлением дать преобладание интересу публичному, точнее – фискальному, над частным в порядке совершения сделок любого рода.
Для этого прежде всего, начиная с 1699 г., идут то очень крутые, то более примирительные меры к тому, чтоб дать публичным писцам, площадным подьячим Ивановской площади, постоянную обязательную организацию со слабыми признаками корпоративного строя и строгими началами легальной регламентации всей их деятельности и подчинением надзору частью своих же ответственных сочленов, частью разных властей и установлений, с центральным ведомством сначала Оружейной палаты, впоследствии Юстиц-коллегии.
Не может быть сомнения, что задача Петра при этом заключалась вовсе не в облегчении гражданского обмена. Введение гербовой бумаги для совершения актов ложилось значительной тягостью на всякого рода акты, и деятельность новых органов корроборации была рассчитана прежде всего на неукоснительное поступление в казну этой новой отрасли государственного дохода.
Этим, собственно, довершается картина поглощения дел частных, челобитчиковых, задачами общенародными, особенно “интересными”, которую мы дали выше, трактуя понятие лица и вещи в эпоху Петровских реформ (Введение. С. 189).
Интерес казны требовал величайшей централизации надзора за совершением актов, и эта цель шла впереди, преследовалась неуклонно на счет удобств пользования содействием таких центральных установлений для совершения сделок в местах, отдаленных от центра.
Это особенно ясно на обмене с недвижимостями, с обладанием которыми был связан интерес службы. Сделки этого рода могли быть совершаемы неограниченно только в центральных установлениях, а в местах, удаленных от центра, – только в городах значительных, где были разряды, ведавшие дела службы, и притом обыкновенно на небольшие суммы.
Все виды сделок, подлежавшие корроборации публичных органов и новой пошлине, разделены были на разряды крепостей по различию их юридического эффекта и по размеру сборов, коим эти крепости подлежали. Налог шел вперед, и размер его был очень значительный.
С купчих на недвижимости по указу о единонаследии брали по гривне с рубля. В связи с этим преобладанием фискальных целей над служебными для частных лиц, при этой новой системе, идут постоянные уклонения от тягостей и неудобств пользования содействием публичных органов для силы и действительности актов и тяжелые последствия таких уклонений для той и другой стороны.
В Екатерининскую эпоху, в связи с Учреждением о губерниях в 1775 г., установления для содействия в совершении гражданских сделок несомненно приближаются к местам и лицам, имеющим интерес в этом содействии.
Юстиц-коллегия, которая служила центральным органом этой функции, уничтожена, и совершение актов передано гражданским палатам, уездным судам, вернее, состоящим при них установлениям для крепостных дел, а затем целым разрядам маклеров и нотариусов по разным специальным отраслям частноправных сделок (частные маклеры, маклеры слуг и рабочих, ремесленных управ, судоходных расправ, цеховых, магистраты и ратуши, словесные суды и проч.[8]
В этих старых бытовых условиях мы никоим образом не могли для охраны общих имущественных интересов граждан выработать единой системы установлений судебных, ибо право гражданское в ту пору нельзя было отделить от сословных основ всего государственного и социального строя.
Мы не могли, естественно и в связи с этим, иметь и общих установлений для публичной корроборации гражданских сделок. Вся актуарная часть также распадалась на разные группы, на отдельные, специфические задачи, как были разбиты установления судебные, как разобщены были и самые нормы, и самые институты гражданского права, в коих была масса элементов розни и крайне мало начал общности.
Если что-либо продолжало связывать всю эту рознь цивильных норм в некоторое единство (внешнее), то разве все тот же интерес фиска, который продолжал стоять впереди всего, осложняя, замедляя, ставя на второй план деятельность всех нотариальных установлений на пользу заинтересованных лиц и выдвигая на первое место задачу сборов, гербового, пошлин крепостных и иных наименований ото всех актов, которые требовали в том или ином смысле содействия публичных органов и занесения в официально-достоверные реестры или книги.
В Банкротском уставе 1900 г. с реквизитами некоторых форм и обрядов при совершении сделок и особенно с требованием ведения торговых книг для торговых операций связаны были не только очень важные юридические последствия, каково, напр., определение свойства несостоятельности, но наряду с этим стоящий на самом видном месте опять интерес фискальных сборов.
Александровская эпоха, как и петровское царствование, особенно после ряда разорительных войн, поставила в актуарной части задачи сборов вновь на первое место. На этот раз борьба против налогов пошла со стороны людей торговых, которые всячески избегали подчинять свои операции обязательной записи в торговые книги, обремененные тоже гербовой пошлиной.
Сопротивление было массовое. Согласно закону торговцы за уклонения, кроме разных невыгод, подлежали еще платежу пеней и судебным преследованиям. Количество неисправных достигло таких размеров, что отдавать под суд приходилось едва не все купечество.
В 24-м году, после целого ряда понудительных мер, найдено было, по журналу Комитета министров от 22 янв. и 26 февр. этого года, более целесообразным отменить отдачу под суд за невыполнение требований закона, а начатые дела прекратить, на что испросить Высочайшее соизволение, каковое 26 февр. 1824 года и воспоследовало[9].
Екатерининская система нотариальных установлений и старые порядки актуарной части, с частными видоизменениями, удержались вплоть до эпохи великих реформ. Это не могло быть иначе.
Для того чтоб старый, разбитый на массу специфических органов и способов укрепления сделок, порядок уступил место новому, необходимо было, чтоб на место привилегированной правоспособности стала гражданская правоспособность общая, для лиц и вещей, чтобы на место сословных судов и интересов защиты гражданского права, смешанных с задачами нецивильными (служба, тягло) и в особенности с фискальными целями, наступили другие условия имущественного обладания и способа защиты гражданских прав.
Только в связи с этим изменением всех старых бытовых основ и очищением гражданских институтов от нецивильных примесей могли и должны были измениться и способы публичной корроборации гражданских сделок, и только с этой поры они могли стать общими для всего государства.
Время для этой реформы наступило вслед за освобождением крестьян и введением общих судебных установлений по уставам 20 ноября 1864 г. Акт, которым установлена эта новая общая организация нотариата и разработан общий порядок совершения гражданских сделок с содействием специально для этой цели назначенных органов, составляет Положение о нотариальной части 14 апреля 1866 г., ныне входящее в состав тома XVI, части первой.
С тех пор это новое Положение успело почти вовсе вытеснить из практики не только старое приложение к ст. 708 т. X, ч. I, но распространилось и на губернии Варшавского судебного округа, и на губернии Прибалтийские, с некоторыми видоизменениями, как это видно из раздела V и VI Нотариального положения в его теперешнем составе в т. XVI, ч. I Св. Зак. Росс. имп.
Содействующим для совершения гражданских сделок, как увидим позже, при обозрении отдельных институтов, является у нас не один нотариат. Но что нотариат есть главный и общий орган, которого существеннейшая функция есть ныне именно эта служебная для корроборации частных сделок, в этом не может быть сомнения, хотя нотариусы и ныне наряду с этим выполняют и другую функцию, отвечающую целям фискальным (ст. 193 и след. Пол. о нот. ч.).
Так как самое установление нотариальной части, хотя в общих своих основах вовсе не чуждое и нашему старому праву, есть, в его новом виде, несомненно, заимствованное, то в дальнейшем для нас не лишено будет интереса короткое обозрение судьбы этого учреждения на Западе, откуда оно пришло к нам в его теперешнем виде.
Еще в Риме существовало однородное с нотариатом понятие tabelliones, хотя там нотариат и не выработался в теперешние его формы и не исполнял современных нотариальных функций.
Не играя видной роли в латинской каутелярной практике, римский нотариат, эти tabelliones, пережил Рим и был впоследствии утилизован церковью, особенно и главным образом для засвидетельствования и закрепления церковных ординаций, даруемых церкви пожертвований и привилегий.
В эпоху Каролингов нотариусы служат целям публичного удостоверения собственно процессуальных действий, и около этой функции со временем развивается вся их роль содействующего публичной достоверности многообразных сделок специального органа.
В 12-м в. мы находим их в Италии образующими уже могущественную корпорацию, действующую, сообразно своим статутам, на широком пространстве тогдашних разрозненных земель и опирающуюся на авторитет императора или папы.
Члены этой корпорации, которой принадлежала сильно развитая дисциплинарная власть, действовали повсюду именно как органы удостоверения событий и сделок, важных не только для частного, но и для публичного права. Эта форма нотариата, самобытная и крепкая организация коллегии нотэров, удерживалась в Италии во всю средневековую эпоху.
Так как юридическая сила публично ими в надлежащей форме удостоверенных актов, instrumenta guarentigiata, признавалась и предполагалась бесспорной, то к услугам этой корпорации прибегали и церковь, и светские власти, и городские общины, и частные лица.
Коллегия нотэров достигла, так сказать, вселенского признания надежности совершаемых с ее содействием юридических операций, и этим она была обязана могучему развитию корпоративного строя со своей юрисдикцией на случай пререканий и столкновений, которые могли произойти между нотэрами, с одной стороны, и нотэрами и их клиентами, с другой.
В этой организации порядка и самоуправления общины нотариусов лежал прочный залог их независимости, а следовательно, и способности правильно и надежным образом удостоверять важные для правовой жизни события и акты.
С этим значением и с этими качествами итальянский нотариат привился очень хорошо во Франции, поддерживаемый королевской властью (notaires royaux), и выдержал тут не только все друг друга сменявшие системы государственного управления, но и большую революцию, так что нотариат во Франции и до сих пор функционирует самостоятельно, наравне с судом, со значительной долей корпоративных прав, в очень широкой сфере публично достоверного и необходимого для частных лиц юридического содействия.
Во Франции суд никому не делает никаких услуг, он только судит; все формы содействия частным лицам в их юридических актах лежат исключительно на обязанности gens de la plume, особенно нотариусов. Совершенная с содействием нотариата сделка способна приобрести не только характер публично достоверной, но и подлежащей без содействия суда исполнительному производству[10].
Таково значение французского нотариата. Что касается его организации, то существенные стороны ее таковы. Это суть публичные должностные лица (fonctionnaires publics). Но в способе назначения их (по закону, служащему основой и теперешнего порядка, 25 марта 1811 года или 16 марта 1803 г.) главой государства (тогда первым консулом, art. 45), по представлению предшественника (droit de presentation), лежит существенное отличие от общего порядка определения на публичные должности, ибо предшественник не представляет кандидата иначе, как за денежное вознаграждение, обыкновенно очень высокое, соответственное доходности округа, который он ведает (art. 5). Отсюда упрек в продажности (venalite).
От вступающего в нотариусы требуется 25-летний возраст, 6-летний практический искус по части ведения дел у нотариуса (art. 35, 36 и след.), нравственная безупречность и обладание известной степенью моральных качеств (art. 43), имущественный, довольно больших размеров, ценз и, наконец, внос определенной суммы в виде залога (art. 33, 34).
Лицо, удовлетворяющее всем этим требованиям, может вступить в сословие нотэров и вместе с сим приобщается к пользованию большими правами и обширной юрисдикцией, получая полномочие удостоверять разнообразные сделки и акты.
Над деятельностью нотэров учреждается надзор в виде особой дисциплинарной камеры (chambre de discipline), задача которого заключается частью во внутренней дисциплине сословия, частью в рассмотрения возникающих между нотариусами и их клиентами споров и пререканий, которые разрешаются судом (Sect. III art. 50, 51 и след.[11]).
Учреждение французского нотариата было реципировано Германией в начале XIX столетия, особенно теми областями ее, где введен был Code civil вскоре после войн Наполеона I, как напр., в Рейнских провинциях. Французский нотариат в этих областях, однако, был несколько видоизменен в ущерб его самостоятельности в том смысле, что он подчинен надзору суда.
В других частях Германии, отчасти в крупных государствах, а по большей части в мелких, в деле установления нотариата существенную и часто решающую роль играл вопрос о доходности, которую имели в виду извлекать из этого института, и мелкие Landesherr’ы неохотно отказывались от эксплуатации доходной статьи от нотариальной функции, которую они возлагали на своих личных секретарей.
Такая организация нотариата, конечно, вредила его самостоятельности, вовсе не обеспечивала правильности его действий и достоверности сделок, актов и событий, которые он регистрировал или которые он удостоверял. Очевидно, принцип фискальный, определявший организацию нотариата, в корне подрывал главную цель этого учреждения – непоколебимую надежность нотариальных операций.
Наряду с этим во многих немецких и еще ранее в славянских землях развивался особый вид публичной корроборации одной специальной области сделок, именно по укреплению и ограничению прав на имущества недвижимые.
С этим явлением мы ознакомились частью выше, давая очерк способов укрепления вотчинных прав по недвижимостям в старом русском праве. Весь этот вопрос в целом мы рассмотрим лишь позже, в связи с системой современных вещных прав по недвижимостям.
Что касается нашего Положения о нотариальной части, то для его генезиса существенно иметь в виду два исходных пункта, именно, что 1) образцом для него послужила нотариальная организация во Франции и что 2) для его устройства у нас реципирован был не чисто французский порядок, а тот, который был установлен в Германии и видоизменил французскую организацию, в смысле подчинения нотариата надзору суда.
Заведование нотариальной частью принадлежит старшим и младшим нотариусам. Организация этих лиц не корпоративная, а зависимая и подчиненная суду, под наблюдением которого нотариат и исполняет свои функции.
В чем заключается эта зависимость и наблюдение суда за деятельностью нотариусов – это видно из разных статей указанного Положения. Прежде всего, зависимость нотариата от суда выражается в самом способе назначения нотариусов, которое предоставляется председателям судебных палат (ст. 16 Полож. о нотар. части).
Старшие нотариусы назначаются по представлению министра юстиции Высочайшей властью (Учр. суд. уст. Ст. 212). Затем общим образом определяется, что “заведование нотариальной частью, под наблюдением судебных мест, поручается нотариусам и состоящим при нотариальных архивах старшим нотариусам” (ст. 1 Полож.).
В этом положении сразу показан весь состав нашего нотариата: судебное место, старший нотариус, нотариус и архив. Наблюдение суда над нотариатом не только пассивное, но может, в случае надобности, осуществляться в форме разъяснения смысла законов, которым нотариусы и обязаны руководствоваться.
Рядом с нотариальными учреждениями для исполнения их функций могут действовать и судебные органы в лице мировых судей там, где нет нотариусов (ст. 2, ibid.), а также временно и секретарь или другие чиновники окружного суда (44, ibid.).
Нотариусами могут быть только русские подданные, совершеннолетние, не опороченные судом или общественным приговором, не занимающие никакой другой должности ни в общественной, ни в государственной службе (5).
Судебное заведование нотариальной частью или наблюдение за нею выражается еще и в том, что умение нотариуса правильно излагать акты, знание форм нотариального делопроизводства и необходимых для исполнения этой должности законов подлежат удостоверению особого присутствия, состоящего из председателя окружного суда, старшего нотариуса и прокурора (15, ibid.).
В Германии, в Прирейнских ее провинциях, от лица, желающего быть нотариусом, требуется университетское образование. Нотариусы приносят установленную присягу; удаляются от должности они не иначе, как по суду (16, ibid.), кроме исключительных случаев, предусмотренных законом 24 апр. 1887 г., к коим применяется статья 59 Нот. полож.
Характерная черта строения новой нотариальной части заключается в том, что главные функции деятельности упражняются нотариусом только в своем округе, так что связь деятельности старшего нотариуса в особенности с нотариальным архивом самая тесная и существенная (21, ibid.)
Соблюдение правил для деятельности нотариуса в каждом подлежащем его ведению деле, т.е. ограждение интересов частных лиц, прибегающих к услугам нотариата, в других государствах обеспечиваемое жалобами, приносимыми в особо для того установленные советы нотариусов, у нас гарантируется правом подачи жалоб на нотариуса в окружной суд (60, ibid.), причем срок их подачи полагается двухнедельный, исчисляемый со дня отказа от исполнения своих обязанностей или со дня совершения нотариусом деяния, послужившего предметом жалобы (61, ibid.).
Жалобы вручаются непосредственно нотариусу или старшему нотариусу, причем они обязываются представить в окружной суд врученные ему жалобы не далее семи дней со времени их предъявления, с надлежащими объяснениями (62, ibid.).
Иск о вознаграждении за причиненные действием нотариуса убытки предъявляется в подлежащем окружном суде (64, ibid.). Нотариус, для обеспечения взыскания на случай неправильных его действий, обязан представлять залог в определенной сумме денег (8, ibid.).
Каждый нотариус обязан вести:
1) реестр для обозначения всех актов, протестов, засвидетельствований, явленных у него обязательств и договоров,
2) две актовые книги для записи актов, совершенных нотариальным порядком, одну для актов о недвижимых имуществах, другую для всех прочих,
3) книгу для записывания сборов,
4) общий алфавитный указатель для всех актов и засвидетельствований,
5) ведомость всем отдаваемым ему на хранение документам,
6) алфавитный указатель лицам, которых гражданская дееспособность умалена или восстановлена, по особ, форме (ст. 26).
Это тоже подлежит надзору и ревизии окружного суда (ст. 58).
Что касается до отношения сторон, обращающихся к услугам нотариусов, к сим последним, то тут важно отметить следующие черты. Стороны могут совершать акты или домашним порядком, или явочным (нотариальным), причем в зависимости от того или другого способа совершения самые акты, по различности содержания, приобретают ту или другую юридическую силу.
Рядом с актами, совершаемыми этими способами, имеется еще круг актов, которые не могут быть совершаемы иначе, как с помощью нотариуса, и совершение которых без его участия будет недействительным. Таковы акты о переходе или ограничении прав на недвижимые имущества (ст. 66 и 157).
В этом случае содействие нотариуса есть составной элемент сделки. Таким образом, есть круг актов и сделок, для которых содействие нотариуса не имеет значения состава сделки, и есть другой круг их, где деятельность нотариуса принадлежит к составу сделки.
Это различие актов и сделок, по степени силы и значения, которое имеет для них содействие нотариуса, для нас чрезвычайно важно. С отдельными видами этих актов мы познакомимся позднее, в специальных частях нашего курса.
К актам явочным наш Нотариальный устав относит такие, которые не совершаются нотариусом, а лишь принимаются им, по силе 65 ст. Положения о нотариальной части, к засвидетельствованию.
Засвидетельствование может касаться разных предметов (128, ibid.): верности копий, подлинности подписей, времени предъявления документов у нотариуса, нахождения лиц в живых, заявления объяснений от одной стороны другой, для того чтобы сделать текст объяснения достоверным, обстоятельства и время его вручения по принадлежности несомненными, явки доверенностей, заемных обязательств, договоров, разного рода протестов, мировых записей и прошений и, наконец, явки третейских записей.
Затем нотариус участвует также и в совершении актов о переходе или ограничении прав на недвижимые имущества; но участие нотариуса в этих актах есть лишь подготовительное действие. Так, с содействием нотариуса пишутся условия о продаже дома, земли, о праве проезда, об аренде, о праве пользования недвижимостью и т.п.
С его участием совершается эта письменная работа, подготовляющая сделку, но через это сама сделка, по которой отчуждается или приобретается недвижимость, не становится еще способной пересвоивать, передавать или ограничивать права на недвижимое имущество.
Для этого требуется, чтобы сделка, принявшая письменную форму с непременным содействием нотариуса, была им совершена и затем утверждена старшим нотариусом, на руках которого находится нотариальный архив.
Следовательно, крепостной акт, утверждаемый старшим нотариусом, совершается тоже явочным порядком и только через утверждение старшим нотариусом обращается в крепостной (ibid., ст. 66 и 157).
Для утверждения старшим нотариусом нотариального акта выпись из актовой книги младшего нотариуса должна быть предъявлена старшему нотариусу в годовой со дня совершения акта срок (161, ibid.).
Основанием для утверждения акта, заключающегося в выписи, служит поверка титула лица, отчуждающего имущество, и поверка способности этого лица совершать отчуждение (167, 168 и прим. к ней, 168, ibid.).
И только после этой поверки такой акт для своего утверждения вносится в крепостную книгу (которую ведет старший нотариус), причем на самой выписи делается надпись об ее утверждении, а о внесении ее в книгу – пометка в реестре крепостных дел, который также ведет старший нотариус (169, ibid.). Лишь с наступлением всех этих условий сделка считается действительной.
Лицо отчуждающее может иметь несомненное желание и волю (напр., продать дом), может иметь неоспоримое право привести ее в исполнение, может, наконец, иметь необходимую для того дееспособность, точно так же все необходимые условия могут быть налицо и у приобретателя отчуждаемого имущества, – и все-таки, нет соучастия нотариуса в сделке отчуждения и приобретения, нет и самой сделки.
На этой способности и на этом значении нотариального содействия мы будем иметь случай подробнее остановиться впоследствии, при рассмотрении ипотечной системы и ипотечных книг.
Мы рассмотрели, таким образом, различные способы обрядного волеизъявления в юридических сделках. Наряду с указанными общими формами соучастия в совершении юридических актов публичных органов, практика гражданских сделок знает множество особых видов соучастия в тех или других юридических актах в особенности. Таково особенно соучастие духовных властей в удостоверении актов гражданского состояния, о чем было сказано выше, в учении о лице физическом.
Такое же соучастие мы находим во множестве случаев со стороны как высших органов власти светской (при учреждении заповедных имений, утверждении уставов компаний, когда для них испрашиваются особые привилегии, при передаче усыновленным потомственными дворянами фамилий усыновителей)[12], так и низших (напр., волостного правления, при коем ведется книга сделок и договоров на сумму не свыше 300 р. и где могут быть свидетельствуемы духовные завещания сельских обывателей до 100 р.)[13].
Соучастие в совершении сделок имущественного и семейного права оказывает в массе случаев и власть судебная в нашей практике. Укажем здесь, для примера, соучастие компетентных органов судебной власти в актах ввода во владение недвижимыми имуществами при переходе права собственности, соучастие окружных судов в актах узаконения и усыновления по закону 16 марта 1891 г.[14]
Мы не имеем интереса перечислять сколько-нибудь исчерпывающим образом этих отдельных видов необходимого обрядного соучастия в совершении юридических сделок тех или других органов власти, с чем встретимся впоследствии при изложении отдельных институтов цивильной системы.
Здесь нам следует остановиться еще на следующих общих вопросах. Мы видели выше, что вместе с успехами культуры тяжелые обрядности, рассчитанные на пробуждение сознания примитивными средствами, уступают место более простым методам волеизъявлений.
Это, как было указано выше, прежде всего слово, затем письмо, осложненное некоторыми обрядностями, рассчитанными на возможно более тщательное и точное выражение волеизъявлений[15], наконец, волеизъявление, сделанное любым, совершенно безобрядным способом, лишь бы не было сомнения в том, что этим способом лицо действительно хотело изъявить свою волю, пусть это будет простое молчание, которое в известных условиях может также служить совершенно достаточным средством изъявления воли.
Сфера обрядовых волеизъявлений, вместе с успехами культуры, ограничивается тесным кругом сделок, где обрядности необходимы по тем или другим специфическим соображениям, и вместе с этим самое свойство обрядностей упрощается до возможного предела, за которым можно опасаться неясностей волеизъявления.
От несвободы и искусственности мы переходим, таким образом, к свободным и простым, естественным способам волеизъявлений. Задача юриспруденции в разумении и толковании актов частной воли становится вместе с этим нередко более трудной и требующей умения и навыка со стороны толкователя.
Требование более тяжелых и с этим вместе стеснительных обрядностей удерживается в области таких волеизъявлений, где 1) необходима незыблемая известность даты волеизъявления или их последовательности. Достигнуть этого часто нельзя иначе, как при непременном соучастии публично-достоверных записей (см. С. с. Art. 1328).
2) Такое же формально-необходимое соучастие не только публично достоверных органов, но наряду с этим и содействие печати, необходимо в ряде случаев, где известное волеизъявление или событие требует, для своего юридического эффекта, его оглашения в более или менее широком кругу лиц.
Примеров наша практика дает массу не только в вопросах об учреждении правоспособных в гражданском смысле союзов, в случаях вызовов самого разнообразного содержания, но наряду с этим во множестве операций финансового и денежного характера, общих и частных, с оглашением коих посредством печати закон соединяет тот или другой юридический эффект[16].
Наконец, 3) известные обрядности необходимы в тех случаях, где с отдельной имущественной операцией (выпуски облигаций, акций и проч.) соединяются особо важные в общественном смысле последствия, напр., легчайшая оборотность выпущенных ценностей.
За этими изъятиями гражданские сделки, соединенные нередко с весьма важными юридическими последствиями, являются нам ныне в таком упрощенном составе обрядностей, что их можно причислить к самым безыскусственным и простым актам волеизъявления. Некоторые образцы заслуживают в этом отношении особого нашего внимания.
Таков, напр., в действующем французском кодексе testament holographe, для вполне законченного и эффективного в юридическом смысле совершения коего закон не требует ничего, кроме собственноручного письменного начертания своего волеизъявления в целом его составе, без всяких осложнений призывом свидетелей или явкой этого акта публично-достоверным агентам (art. 970).
Некоторое повышенное значение собственноручному начертанию акта последней воли дает и наше законодательство (ст. 1046, 1048, 1051). Французский testament holographe реципирован новым имперским немецким гражданским Уложением (2231). – С расчетом только субъективного характера, для пробуждения внимания и предупреждения ошибок, закон ставит осложненные требования письменного начертания актов.
Так, при указаниях в составе сделки количеств, сумм, закон требует обозначения их не цифрами, а словами или предписывает выполнять собственноручно целый текст, которым установляется отношение соучаствующего в сделке лица, а не ограничиваться ссылкой на чужой текст.
Это обряд, рассчитанный только на сосредоточение внимания к совершаемому акту! Итак, Code civ. требует для домашних актов (billet ou promesse sous seing prive), если они не написаны с начала до конца собственноручно, по крайней мере, подписи обязывающегося и собственноручного начертания именно словами, а не цифрами, суммы или количества, составляющего предмет обязательства[17].
Наш закон дает образец такого же значения собственноручной детальной письменной формы во многих случаях, особенно при совершении сохранной расписки, в коей, кроме других точных показаний, определяющих принимаемый на сохранение объект индивидуально, необходимо обозначить сумму не цифрами, а прописью (2111).
То же, в смысле начертания собственноручно всего текста, в указанном нами выше акте утверждения сделки свидетелями (послухами) по Литовскому статуту (т. Х. Ч. 1 изд. 1857 г. Ст. 809).
Нотариальное положение 1866 г. требует для актов, совершаемых с соучастием нотариуса вообще, чтобы всякие суммы, числа, номера и сроки означались, хотя один раз, прописью (ст. 99).
Наше законодательство вовсе не ставит общего реквизита письменности для всех сделок выше определенной суммы, как это мы видим во французском кодексе, где для сделок выше 150 фр. требуется для доказательства на суде письменное удостоверение, против прямого содержания которого не допускаются свидетельские показания (art. 1341).
Это совершенно иначе у нас, где такого общего реквизита письма нет, и обязательность письменного совершения связана с отдельными актами, а не с любыми, превышающими по цене известную сумму (ст. 1531).
Не менее того наша практика, ввиду статей 409 и 410 Уст. гражд. судопр., ограничивающих допущение на суде свидетельских показаний крайне тесными пределами, склонна расширять значение письма как необходимой обрядности именно совершения сделки, гораздо далее прямых требований нашего гражданского кодекса[18].
Проект Гражд. Уложения, кн. 1, касается этого вопроса кратко в ст. 57-59. Статьи формулированы лишь самым общим образом и в этом виде открывают широкое поле для споров.
Расширение требования письма не только как средства доказывать на суде, но и как конститутивного элемента для самого состава сделки, не раз заслуживало упреков французским судьям в нерадении и в прямом отказе в правосудии. Для суда, действительно, не может быть ничего удобнее такого рода абсолютизма обрядных требований, особенно письменных, для частных сделок.
Это, однако, далеко не соответствует ни интересам обмена, ни правильно истолкованным требованиям закона, особенно когда закон, как у нас, допускает совершение сделок письменно и устно и указывает легальные реквизиты совершения сделок не для всех их родов, а для каждого вида отдельно (т. X. Ч. I. Ст. 1531) и не всегда с одинаковыми последствиями.
Независимо от такого рода прямо направленных на изъявление воли более или менее простых и безобрядных способов, наше законодательство дает нам случаи, в коих такого прямого воплощения воли в специфическую, хотя бы и свободную, форму вовсе не требуется, и не менее того волеизъявление и сделка юридическая все-таки будет налицо.
В этих случаях волеизъявление явствует из фактов, от которых более или менее легко заключить, куда, собственно, к какой цели направлено волеизъявление. Это как бы область улик, но не в применении к деяниям преступным, а к цивильным волеизъявлениям. Такие события или данные, от которых мы делаем наши заключения, facta concludentia, могут сами по себе носить или положительный, или только отрицательный характер.
На этих учениях, особенно на молчаливом волеизъявлении, мы не находим уместным останавливаться в изложении действующего русского права, так как научное освещение этих довольно контроверзных проблем несравненно удобнее найти в хороших пандектных курсах (Дернбурга, Regelsberger’a, Виндшейда[19]). Здесь мы ограничимся отдельными случаями такого безобрядного волеизъявления в нашей действующей системе.
Чтобы вступить в наследство со всеми юридическими, крайне важными в личном и общественном смысле этого акта последствиями (1258, 1259), нет необходимости облекать волеизъявление этого рода в какую-либо специфическую, указанную законом форму, а вполне достаточно владеть и пользоваться наследственным имуществом в личную себе прибыль (1261).
Для отсрочки заемного обязательства наше законодательство указывает специфические формы (2040); но кассационная практика наша видит и в принятии залогодержателем процентов достаточное данное, чтоб заключить об отсрочке долга (см.: Гаугер в указан. ст. кассац. решения за 1873 г. N 395).
Это настоящие образцы так назыв. конклюдентных фактов, данных, из коих легко извлечь весь необходимый состав волеизъявления в этих случаях.
Наш закон допускает, в известных условиях, от молчания лица, которое имеет все основание и всю возможность для волеизъявления, заключать к его согласию, явствующему именно из этого молчания. Обобщения в этой области, как известно, очень опасны (ср.: Regelsberger. § 138. С. 505). Закон наш ставит в числе реквизитов вступления в брак дозволение родителей (6).
Вопрос в том, как это дозволение имеет быть выражено, необходима ли письменная форма (ср. ст. 9), или вопрос о форме не имеет здесь вовсе значения, и мы вправе заключить о согласии родителей даже от простого их молчания, когда они знали о предстоящем бракосочетании и имели всю возможность выразить свое несогласие на брак?
Наша практика и руководящие писатели склоняются к истолкованию простого молчания в этих условиях за достаточный признак согласия родителей (ср.: Победоносцев. Т. 2. § 4, по 3-му изд. С. 25 и примеч.).
В пользу этого мнения говорит и ст. 1566 Улож. о наказан., которая для состава караемого законом деяния, направленного против власти родителей, дает следующие признаки: вступление в брак, явно или тайно, против решительного запрещения родителей, или без испрошения их согласия.
Надо полагать, что в случаях, где от родителей ничто не было скрыто, просьба о согласии к ним была обращена и решительного запрещения не последовало, ни состава запрещенного деяния, ни нарушения ст. 6 т. X, ч. I видеть нельзя.
Но всегда ли молчание должно иметь этот смысл отказа заинтересованного от осуществления своего права? Законодатель наш как бы опасается именно этого обобщения и постановляет: молчание законного наследника при споре сонаследников его против духовного завещания не почитается отречением от наследства… (1267).
Есть, очевидно, случаи очень заманчивые для расширения смысла молчания, но не дающие к этому никакого основания.
Обозрением этих безобрядных способов волеизъявления мы заключаем учение о внешней стороне волеизъявления в составе юридической сделки.
[1] Для исторического освещения вопроса мы посвятили ему в свое время особое внимание в сочинении, вышедшем 35 лет назад под заглавием “Источники права и суд в древней России”. Москва, 1869. Русская юридическая литература не раз принималась за разработку этой очень важной историко-юридической проблемы.
Но едва ли где эта задача получила такую всестороннюю разработку, как в замечательном трактате Ф.П. Леонтовича “Старый земский обычай”. Одесса, 1889 (из IV т. “Трудов VI Археологического съезда в Одессе”), в котором функция “мужей”, “послухов” у сделки и на суде поставлена опять в тесную связь с процессом образования юридических норм обычного права.
[2] Для старого права это соучастие живых представителей правосознания образует в составе юридической сделки ту равнодействующую, которую позже, вместе с волеизъявлением, дает для силы сделки объективная юридическая норма, или известный институт (см. выше).
Значение для юридической силы акта соучастия таких послухов тем выше, чем менее известно право, чем менее выработаны его нормы; где есть установившаяся норма, обычная или легальная, там в силу этой известности права роль свидетелей-послухов является уже только субсидиарной.
Эта роль много значительнее, она носит характер правотворящего соучастия, когда право находится в состоянии, предшествующем норме выраженной, в состоянии скрытом. В сделке правосознание сторон и свидетелей из этого состояния скрытой энергии переходит в новую фазу, выраженного в соучастии в сделке состояния; lantente Rechtssatze из субъективно сознаваемых становятся определившимися, воплотившимися в данном конкретном явлении правосознания.
Натурально, чем яснее сознается право как общая руководящая объективная норма в виде сложившегося обычая или в законе, тем перед этим светом сознания больше и больше меркнут первые его проблески в соучастии свидетелей, призванных дать юридическую силу сделке.
[3] Закон 7 дек. 1897 г. допустил к этой роли свидетелей-послухов и женщин, но не мужа и жену одновременно (см. art. 37. Code civ. и Planiol. V. I. n. 517).
[4] Мы не сомневаемся, что здесь послушество не связано исключительно с правоспособностью мужей, ибо и женщины являются здесь равноправными с ними сочленами родовой организации и сохраняют имуществу, к ним поступившему и через них наследуемому, свойство родового. Этого начала равноправности нельзя, однако, расширять на все случаи обрядного послушества. См. ст. 1055. Т. X. Ч. I.
[5] Ист. росс. гражд. зак. § 233, пр. 231 на с. 53 2-й части. Изд. 1857 г.
[6] Не только акты по недвижимостям, но и сделки по движимым вещам совершались с содействием власти. Независимо от указаний Неволина, см. особ.: Акты, до юрид. быта относящиеся. Т. III. 1884, напр., N 350, где списки с записных площадных конских книг (конския площадки голова Веденихт Ступаков с товарищи совершают рукоприкладство к этого рода сделкам).
Там же. Т. II. С. 17, где при сделке залога жены якутом на 12 лет, под каковой заклад взята этим якутом в долг на 21 р. кобыла бережая (жеребая) и другие предметы хозяйства, послухами у закладной сидели шаманы. Там же. N 147. XXV, из конца XVI в., обязательство продавца в книги написать купчую на имение жены в Поместном приказе в Москве к известному сроку под опасением неустойки.
Утверждение акта лицом властным или установлением отмечается на самом акте на затыли, см., напр., там же. N 2. XXVI, XXVII, где виден обряд записи и справки в Поместном приказе; то же в N 148. XIX для двора городского в Земском приказе; на четверть лавочного места в Приказе Большие Казны перед окольничим А.И. Ржевским с товарищи. N 150, XVI и масса других характерных операций.
[7] В Уложении см. особ. гл. X, XVI, XVII, XVIII, XX (указание статей в этих главах по Неволину. § 234, примечания).
[8] Подробности у Неволина. § 237-245.
[9] Ср. особ. Фомина В. Собрание узаконений о векселях, банкротах и прочее 1826 г., заключающее в себе обозрение законодательного движения по этим вопросам за продолжительную эпоху, особ. с. 343 и след.
[10] Sosthune-Berthellot. Esprit, legislation et jurisprudence du Notariat. Эта небольшая книжка, кроме текста закона 25 Ventose an XI, содержит толкования и защиту существующего порядка от постоянных покушений его улучшить, в форме переписки с сыном (cher Isidore).
По указан, пункту автор говорит: “les actes notaries ont entre les contractants la force d’une loi et sont, comme les jugements et arrets, executoires au nom de Pautorite sousveraine sur la grosse ou copie qui en est delivree par le notaire quand il у a lieu; car tous les actes ne sont pas susceptibles d’une execution forcee” (c. 27 и art. 19. C. 132).
Литература неисчерпаемая: есть энциклопедии нотариата (Lausel et Didiot – 22 vol.), практические руководства (Defrenois. Traite pratique et formulaire general. 5 vol.), периодические изд. (тоже Defrenois. Repertoire general du notariat).
[11] Упразднение этого сочетания публичных и в то же время состоящих как бы на откупу функций не может быть произведено без вознаграждения заинтересованных, а “выкуп”, несомненно, представлял бы колоссальные суммы. Между тем, обращение к нотариусу далеко не всегда есть дело вольное, ибо
Soit sous un seing-prive, soit devant mi notaire
Toute obligation, tout contrat doit se faire,
Si l’on s’est occupe d’objets plus importans
Que la somme ou valeur de cent cinquante francs
(art. 1341, С. с en vers).
Французский кодекс признает достоверным (authenthique), с очень важными юридическими последствиями, те акты, которые совершены с соучастием ofnciers publics, имеющими право совершать подобные акты (instrumenter) в данной местности (С. с. Art. 1317); la competence des notaires est territoriale.
Соучастие нотариуса обязательно в массе случаев, по делам семейным (развод, par consentement mutuel по Code Napoleon, дела семейного совета, выбор опекунов, акты раздела, низведение правоспособности и дееспособности и ведение списков этих лиц), в продажах с аукциона, даровых отчуждениях имущества, в массе договорных сделок, в актах последней воли, в удостоверении событий, важных для возникновения и прекращения правоотношений, в выдаче разнообразных документов, в хранении актов и проч.
[12] Т. X. Ч. I. С. 481, 2196, 2197, 152.
[13] Общее полож. о крестьянах, вышедших из крепости, зависим. Ст. 91 и примечания (по Своду узакон. и Распоряж. Горемыкина по изд. 1904 г.).
[14] Устав гражд. суд. (Т. XVI. Ч. I). Ст. 1424 и след., 1460 и след.
[15] Для письменной формы, когда средством передачи волеизъявления служит телеграф, нов. гер. Улож. 1896 г. дает общее положение в ст. 127 и 126, повлиявшее и на наш проект.
[16] На эту сторону дела в учениях Общей части обратил должное внимание Franken. Lehrbuch d. deutsch. Pr. Rechts. 1894. § 14. C. 131 и след.
[17] Il faut qu’outre sa signature, il ait ecrit de sa main un bon ou un approuve, portant en toutes lettres la somme ou la quantite de la chose (С. с 1326, 1327. См. еще ст. 1323).
[18] Крайне любопытную и контроверзную практику наших судов см. по изд. Влад. Гордона. Устав гр. судопр. с разъяснениями и проч. 1899 г. (теперь нов. изд.).
[19] Для вопроса о facta concludentia, для толкования молчания и общего поведения (Gesammtverhalten) субъекта сделки в литературе нов. герм, гражд. Уложения см. особ.: Эндеман (8-е изд.). § 64 и прим. 7, 15 и друг.; особенно на совокупности данных и на заключении о воле лица из его Gesammtverhalten останавливается Hermann Isay. Die Willenserklarung im Thatbestande des Rechtsgechafts (1899) и след., для empfangsbedurftige (с. 37 и след. 54) и nicht empfangsbedurft (с. 45, 61-63, 85, 86, 90-92).
