Изучение и применение норм положительного права прежде всего предполагает критику источников[1] т. е. определение того, что есть именно подлинная норма положительного права. Нельзя ни изучить, ни принять нормы, если не знаешь, что норма и что нет.
Название «критика» заимствовано из исторической науки, но в приложении к правоведению она имеет свои особенности. Критика, как определение подлинности и аутентичности нормы в целом, определение ее существования, или так называемая высшая критика, находит себе применение ко всем источникам без различия.
Существование обычно-правовых норм познается из непосредственного наблюдения соблюдаемых обычаев, из юридических пословиц, из показаний сведущих лиц, из сборников обычаев и, наконец, из судебных решений, основанных на обычном праве[2]. Два первые средства (непосредственное наблюдение и пословицы) дают непосредственное, из первых рук, познание обычного права.
Тут все дело сводится лишь к тому, чтобы отличить простое обыкновение от юридического обычая. Три последних средства (показания сведущих лиц, сборники обычаев, судебные решения) дают, напротив, познание лишь из вторых рук.
Поэтому при пользовании этими средствами познания, независимо от различия обыкновений и юридических обычаев, должен быть поставлен вопрос и о том, насколько достоверны представляющиеся нам свидетельства, и для решения его необходимо выяснить, насколько мог и желал сведущий человек, составитель сборника или судья, верно передать и формулировать обычно-правовую норму.
Судебные решения — наиболее достоверный источник познания обычного права, так как они являются обыкновенно плодом тщательной поверки существования юридического обычая со стороны судьи-юриста, следовательно, лица, достаточно подготовленного к такому делу.
То же должно сказать и относительно таких судов, в которых судьями являются не юристы, а представители народной мудрости. Конечно, такой народный суд менее способен к точной и общепонятной формулировке обычно-правовых норм, нежели суд, состоящий из юристов, но зато народный по своему составу суд обладает непосредственным знанием обычаев.
Наименьшую достоверность имеют решения таких судов, в состав которых входят лица, одинаково чуждые и народного правосознания и юридического образования. Таковы, например, наши полуграмотные волостные писаря, имеющие значительное влияние на практику волостных судов.
Лучшим доказательством достоверности сборника обычаев служит его популярность. Если сборник пользуется общепризнанным авторитетом среди того самого общества, обычаи которого он передает, то мы с полной уверенностью можем на него положиться. Показания сведущих людей могут представляться в трех различных формах.
Это могут быть, во-первых, показания отдельных лиц, по выбору суда или сторон. Во-вторых, показания собираются иногда посредством общего опроса местного населения, так сказать, посредством повального обыска.
Эта форма удостоверения в существовании обычного права существовала, напр., во Франции до 1667 года, когда были отменены такие enquetes par turbes. Наконец, в-третьих, показания, удостоверяющие существование обычного права, могут исходить от какого-либо учреждения, напр., от торговых депутаций биржевых комитетов и проч[3].
Во Франции в прежнее время было в ходу нотариальное удостоверение юридических обычаев, особенно торговых. Там, согласно эдикту 1700 года, мнение негоциантов, утвержденное торговой палатой (chambre de commerce), получало значение так называемых actes de notoriete[4].
Подобно обычаю, закон и судебная практика могут быть нам известны или непосредственно, или из вторых рук. Непосредственное значение черпается тут из подлинного текста закона или судебного решения, т. е. из облеченного в юридически определенную форму.
Подлинным текстом признается, во-первых, самый оригинал, подлинник закона или судебного решения, т. е. тот экземпляр их, на котором имеется собственноручная подпись главы правительства или судей; во-вторых, официальные издания законов и судебных решений.
Оригинал имеет, конечно, больший авторитет, чем официальное издание уже потому, что при печатании всегда возможны опечатки. Но они возможны и в оригинале, в виде описок или даже опечаток, так как теперь обыкновенно и оригинал бывает печатный.
Такие опечатки или описки, замечаемые в оригинале, могут быть исправлены при издании. Таким образом, различие достоверности оригинала и официального издания весьма незначительно.
Довольно распространено мнение, будто в отношении к официальным изданиям высшая критика не может иметь места[5]. Но такое мнение, как указал на это уже Пухта, совершенно ошибочно. Если не применять к официальным изданиям высшей критики, то придешь к тому, что каждый клочок печатной бумаги, вышедшей из какой-либо типографии, будешь считать законом.
И к тексту официальных изданий необходимо критическое отношение. Может оказаться, что правительственное распоряжение превышает пределы правительственных полномочий и относится к такому предмету, который может быть нормирован не иначе, как законом, следовательно, в конституционных государствах не иначе, как с соучастием парламента.
В таком случае распоряжение, как незаконное, не может иметь для суда значения закона. Может оказаться также, что закон противоречит постановлениям конституции. В таком случае и он, как неконституционный, не имеет силы.
Но высшая критика может иметь место в отношении к официальным изданиям не только там, где существует отделение учредительной власти от законодательной, и законодательной от правительственной, потому что, каково бы ни было государственное устройство страны, везде же установлена для издания закона какая-либо определенная форма: удостоверение в наличности в каждом данном случае этой формы и будет тогда целью высшей критики.
Точно так же нельзя обойтись без высшей критики и по отношению к официальным изданиям судебных решений. Решение, вошедшее уже в законную силу и могущее таким образом попасть в официальное издание, может быть потом уничтожено, если будут доказаны по суду корыстные или иные личные виды судей по уголовному делу (Уголовное уложение. Ст. 935). Понятно, что такое решение не может считаться выражением начал, принимаемых судебной практикой.
Когда официального издания не имеется, то высшая критика источников сводится к общим приемам исторической критики, так что юрист тут всецело опирается на данные исторической науки.
В тех случаях, когда юрист имеет дело с письменными памятниками, кроме высшей критики требуется также применение низшей критики, называемой также критикой дипломатической.
Низшая критика имеет целью своей установление верного текста в подробностях, следовательно, исправление описок и опечаток, восполнение пропусков, исключение вставок, расстановку знаков препинания. В отношении к старинным рукописям все эти операции требуют большого труда и уменья.
Рукопись такая представляет обыкновенно непрерывный ряд букв, ничем друг от друга не отделенных. Группировка букв в слова и разделение их знаками препинания на предложения есть первая задача критики. Затем идет исправление искажений текста, имеющих самое разнообразное происхождение, случайное и намеренное.
По различию приемов, с помощью которых выполняется это дело, низшая критика подразделяется на сравнительную, основывающуюся на сравнении различных редакций текста, и на контекстуальную, основывающуюся на соображениях, независимых от текста (emendationes ex ingenio).
Unger. System. I, § 12. S. 73; Savigny. System. I. §§ 38, 39; Puchta. Pandekten Verlesungen. Aufl. 1863.1. §§ 12, 13 (обычаи), 15 (законы); Regelsberger. Pandekten. I. S. 134-140.
[1] Обыкновенно говорят только о критике законов, но к такому ограничению нет никакого основания.
[2] Puchta. Gewohnhietsrecht. S. 11, 12-150. Salza. Gewohnheitsrecht Weisek’s Rechtslexikon.
[3] Цитович. Торговое право. С. 91.
[4] Merlin. Repertoire, voce parere.
[5] Смотри, напр.: linger. System. I. S. 73; Bohlau. Meklenburges-Landrecht. I. 1871. S. 320; Малышев. Курс гражданского права. I. С. 291.
