Всякое право может быть нарушено и, поэтому, чтобы предупредить его еще неосуществившееся нарушение право римское, как говорит Барон, и устанавливало известные меры обеспечения его от нарушения cautiones, которые, смотря по тому основанию, из которого происходит притязание на установление обеспечения, разделялись прежде всего на cautio necessaria и cautio voluntaria или conventionalis.
Установление первых можно было требовать на основании предписаний права, между тем, как требовать установления вторых можно было только вследствие частного соглашения о их предоставлении.
Кроме этого, смотря еще по тем средствам, которыми могло быть доставлено обеспечение, оно разделялось на cautio verbalis, juratoria и realis. Первое устанавливалось словесно в форме стипуляции, второе – посредством принятия присяги, а третье – посредством предоставления или поручительства, или же залога.
Как об отдельных, затем, мерах обеспечения право римское упоминало о следующих:
а) о sequestratio, т.е. отдаче вещи на хранение третьему лицу, что могло иметь место не только при тяжбах, но и вне их или по соглашению сторон, когда такая мера называлась sequestratio voluntaria, или же по распоряжению суда, когда такая мера называлась sequestratio necessaria;
б) о missio in possessionem или таком судебном распоряжении, которым разрешалось лицу совершить захват какой-либо вещи или имущества другого лица;
в) о составлении инвентаря или описи отдельным предметам, входящим в состав имущества лица, с целью сохранения их в целости, составление каковой описи было обязательно, напр., для опекуна при приеме им в управление имущества подопечного, или узуфруктуария при приеме им имущества в пользование, для администраторов имущества благотворительных учреждений и проч.;
г) о jus retentionis или праве держателя вещи не выдавать ее тому, кто имеет на нее притязание, до тех пор, пока он не удовлетворит его встречного требования, стоящего в связи с этим притязанием, каковым правом мог пользоваться, напр., коммадатарий, залогоприниматель, добросовестный владелец чужого имущества и проч., пока им не возвращены понесенные ими издержки на имущество, и
д) о неустойке или таком действии, которое обещалось под условием, если какое-либо другое обещание не будет или совсем исполнено, или же будет исполнено ненадлежащим образом (Pandecten § 76).
Из новых законодательств общие правила об обеспечении прав имеются только в уложении саксонском, да и то в нем не выражено самого определения обеспечения прав, а указаны только отдельные меры обеспечения, и именно предоставление лицом, обязанным к доставлению обеспечения, известной денежной суммы, ручного заклада, ипотеки и поручительства.
Кроме этих мер обеспечения, уложение саксонское в частных правилах об обеспечении требований указывает еще на право удержания, пользование которым оно допускает в тех же случаях, как и право римское, постановляя, что кто вследствие принадлежащего другому лицу права на вещь или вследствие принадлежащего другому лицу требования относительно вещи обязан выдать таковую, тот в случае, если ему принадлежат встречные требования, подлежащие осуществлению и имеющие основанием их отношения к той же вещи, как, напр., издержки на нее, имеет право до получения удовлетворения удержать ее у себя (§ 767).
Уложение итальянское общих правил об обеспечении прав в себе не содержит, а просто среди правил о договорах упоминает и о таких, которые могут заключаться и в предоставлении обеспечения прав на вещи или на действия.
Так, оно упоминает, как о мерах обеспечения,
во-1-х, о секвестре, который может быть или условный, когда в силу соглашения сторон спорная вещь отдается на сохранение третьему лицу, или же судебный, когда сама судебная власть отдает вещь на хранение третьему лицу (art. 1869, 1870 и 1875);
во-2-х, о закладе, как о таком договоре, которым должник дает кредитору в обеспечение его претензии движимую вещь (art. 1878);
в-3-х, о залоге или антикрезе, как таком договоре, которым должник предоставляет кредитору право употреблять в его пользу доходы с его недвижимого имущества в счет процентов, следуемых по долгу, а затем и самого капитала (art. 1891), и
в-4-х, о поручительстве, как таком договоре, которым одно лицо принимает на себя обязанность перед кредитором другого лица произвести за него удовлетворение (аrt. 1898).
В нашем законе также нет общих правил об обеспечении прав, а указываются в правиле 1554 ст. X т. только те отдаленные меры обеспечения, которые могут быть устанавливаемы по соглашению сторон, да и то только как меры укрепления или обеспечения исполнения договоров и обязательств, причем в нем как на такие меры указывается: на поручительство, неустойку, залог недвижимого имущества и заклад имущества движимого.
Быть может, вследствие этого обстоятельства, и наши цивилисты в общей части их Курсов нашего гражданского права, как Мейер и Кавелин, сочинение которого „Права и обязанности по имуществам и обязательствам“ есть также не что иное, как краткий Курс гражданского права, об обеспечении прав вообще ничего и не говорят, а рассматривают уже в особой части их Курсов различные меры обеспечения в учении о договорах, как меры обеспечения собственно только их исполнения, причем они как о таких мерах говорят не только о способах обеспечения, указанных в 1554 ст., но и еще о задатке, а Мейер и об удержании в некоторых случаях паспорта наемщика, как мере, практикуемой у нас, впрочем, собственно только в силу обычая (Рус. гр. пр., изд. 2, т. II, стр. 191 и 194 и Права и обязан., стр. 132).
Из того, однако же, обстоятельства, что Мейер и Кавелин относят к категории договоров не только те, о которых, как о таковых, упоминается в книге четвертой X тома „О обязательствах по договорам”, но также и куплю-продажу, мену имущества, дарение и другие, отнесенные нашим законом не к договорам, но к способам приобретения прав на имущества, представляется возможным выведение того заключения, что по их мнению, указанными ими мерами обеспечения договоров могут подлежать обеспечению и эти последние, а не только те, которые законом прямо признаются договорами.
Сенат также понимает обеспечение прав в смысле ограниченном, указывая, что обеспечение принадлежит к разряду таких условий, которое сторонам предоставлено право включать в договоры по их обоюдному согласию, причем он, однако же, совершенно основательно объяснил, что указанными в законе способами обеспечения могут быть обеспечиваемы договоры вообще и в их числе, напр., договоры мены и купли-продажи (реш. 1889 г., № 4), а следовательно никак не одни только те договоры, о которых, как о таковых, упоминает наш закон в главе „О обязательствах по договорам”.
Относительно, затем, самых мер обеспечения сенат, подобно нашим цивилистам, высказывается за возможность отнесения к категории таких мер не только задатка, хотя и не всегда, а лишь только в тех случаях, когда сами стороны в договоре квалифицировали задаток, как меру обеспечения его исполнения, т.е. указали, что он должен подлежать, как обеспечение, возвращению в случае неисполнения договора (реш. 1875 г., № 30; 1879 г., № 47 и друг.), но по соглашению сторон сделки и других мер, хотя в законе и неуказанных, но им не запрещенных, как, напр., предоставления пользования доходами с какого-либо движимого или недвижимого имущества обязанной стороны (реш. 1883 г., № 74).
Не касаются вопроса об обеспечении прав в общей части учебников гражданского права также и наши теперешние цивилисты: Шершеневич и Васьковский.
О других возможных по нашему закону мерах обеспечения прав, не указанных в правилах об обеспечении собственно договоров и обязательств, ни наши цивилисты, ни сенат ничего не говорят, между тем, как во многих частных его постановлениях, относящихся или до обеспечения некоторых прав, или некоторых сделок, возможно найти указания и на многие другие меры обеспечения, в правиле 1554 ст. X т. не указанные.
Так, напр., во-1-х, правилом 1394 ст. X т. запрещается частному владельцу продавать его недвижимое имущество, состоящее в опеке, описи или секвестре;
во-2-х, правилом 1399 ст. X т. запрещается также продавать движимое имущество, на которое наложен арест или секвестр;
в-3-х, правилом 1664 ст. X т. объявляется недействительным заклад движимого имущества, состоящего в описи или секвестре по взысканиям и
в-4-х, правилом 22 ст. приложения 1 к примечан. 1 ст. 1 уст. казен. имен. VIII т. управлению государственных имуществ предоставляется право в случае неуплаты за право пользования поиезуитскими имениями в срок, в этой статье указанный, обращаться в местное губернское правление о взятии имения в секвестр посредством полицейского управления и об отдаче его по надлежащей описи в заведывание чиновника от управления государственных имуществ.
Хотя в правилах двух первых из приведенных статей выражены только воспрещения продавать имущества, состоящие в опеке, описи, секвестре или под арестом, но не указаны прямо основания этих воспрещений, но, несмотря на это, нельзя не признать, что воспрещения эти установлены в законе именно потому, что они обусловливаются лежащими на имуществе такими ограничениями в отношении его распоряжения, которые принимаются в ограждение каких-либо прав на это имущество или, все равно, для обеспечения этих прав, каковая мысль проглядывает уже ясно в правилах двух последующих статей, что и дает повод к тому заключению, что во всех этих статьях можно видеть указания именно на возможные по нашему закону меры обеспечения прав, каковыми мерами и должны быть признаны: опека, опись, арест и секвестр.
Из правила, затем, последней из приведенных статей возможно даже извлечь указание относительно самого определения значения описи и секвестра, как мер обеспечения прав; именно в отношении значения секвестра, из него нельзя не вывести то заключение, что под ним следует разуметь не что иное, как отобрание имущества от его владельца и отдачу его на сбережение другому лицу, хотя в случае, в статье этой указанном, собственно представителю казны; а в отношении описи, что она должна иметь значение меры, долженствующей обеспечивать целость отбираемого от владельца его имущества.
Из этих статей может быть выведено указание также и на то, в чем следует видеть отличие секвестра, как меры обеспечения прав, собственно от ареста, так как секвестр по этой статье заключается, как мы только-что сказали, в отобрании имущества от его владельца и отдаче его другому лицу, между тем, как арест заключается только в описи имущества и воспрещении его отчуждения, но не изъятия его из владения его собственника, как при секвестре.
Хотя, затем, в правилах всех только-что указанных статей говорится об опеке, описи, аресте и секвестре, как о мерах обеспечения прав, принимаемых при содействии власти, но из этого обстоятельства никоим образом не должно быть выводимо то заключение, чтобы все эти меры могли быть принимаемы исключительно только по распоряжению судебной или административной власти, так как если опека и арест по самому их существу и значению действительно представляются такими мерами обеспечения, установление которых представляется возможным не иначе, как по распоряжению власти, то относительно описи и секвестра никак нельзя утверждать, чтобы принятие их представлялось невозможным и по воле самих сторон сделки, частные, по крайней мере, указания на допустимость чего возможно видеть и в некоторых постановлениях самого закона, как, напр., в 1670 и 1673 ст. X т., которыми при заключении займа с закладом движимого имущества вменяется самим сторонам договора в обязанность делать подробную опись вещам прежде передачи их залогопринимателю, в виду каковых постановлений производство описи имущества самим сторонам сделки, в видах обеспечения их прав на него, никоим образом не может считаться воспрещенным, как противное закону и в других случаях, как, напр., в случае отдачи имущества, долженствующего служить обеспечением каких-либо прав не самому верителю, а третьему лицу, как при секвестре.
Доказательства, далее, тому, что не только арест и секвестр могут быть по нашему закону принимаемы как меры обеспечения прав, но также опись и опека и, притом, как самостоятельные меры обеспечения каждая из них, можно видеть и во многих других частных постановлениях нашего закона.
Так, относительно допустимости производства собственно описи, как одной из самостоятельных мер охраны прав на имущество, нельзя не видеть прямого указания в правилах 1224 и 1225 ст. X т., по которым в обеспечение прав наследников на имущество, как одна из мер охраны наследственного имущества, может быть принимаема его опись, опечатание и сбережение его до их явки.
Доказательства, затем, тому, что опека может быть устанавливаема в некоторых случаях также именно как одна из мер обеспечения прав на имущество, могут служить правила следующих, напр., статей:
во-1-х, 1164 ст. X т., по которой, в случае неявки наследников за получением наследственного имущества в полугодовой срок, на основании 1241 ст. X т., имущество это берется в опекунское управление, именно с целью охраны их прав на это имущество;
во-2-х, 1317 ст. X т., по которой в случаях несовершения наследниками полюбовно раздела наследственного имущества в двухгодичный срок по причине вражды и споров между ними, имущество это, также разумеется с целью охраны их прав, берется в опекунское управление, и
в-3-х, 1453 ст. уст. гр. суд., по которой над имуществом лица, признанного безвестно-отсутствующим, устанавливается опека с целью, как прямо сказано в статье, защиты его прав и охранения его имущества и других.
Кроме указаний в нашем законе на эти меры обеспечения прав, в некоторых его частных постановлениях можно найти указания еще на одну из мер их обеспечения или на запрещение, налагаемое на имущество недвижимое, с целью ограничения собственника его в праве распоряжения им и тем, как заметил Победоносцев (Курс гр. пр., изд. 4, т. 1, стр. 218), охраны прав на него других лиц, указания на допустимость принятия каковой меры содержатся, напр., в следующих статьях:
во-1-х, в 159 ст. полож. о нотар. части указание более общего характера, так как статьей этой старшему нотариусу поручается, между прочим, утверждать вообще акты, о запрещении собственнику имущества отчуждать его;
во-2-х, в 1703 ст. X т., которой предписывается в случаях отдачи в наем недвижимого имущества с условием платежа наемной платы за него более чем за год вперед налагать на него запрещение, в каковых случаях запрещение, налагаемое на недвижимое имущество имеет, очевидно, значение вполне самостоятельной меры обеспечения прав лиц, могущих иметь к нему какие-либо притязания, – меры, могущей быть, притом, принятой независимо от каких-либо других мер обеспечения прав вполне по воле и согласию сторон сделки.
В других, затем, частных постановлениях нашего закона, в которых содержатся указания на другие случаи принятия этой меры обеспечения прав, напротив, указывается на допустимость ее принятия уже только в соединении с другими мерами обеспечения прав, как, напр., опекой, залогом и проч., когда оно имеет значение уже меры только придаточной, необходимо долженствующей только сопутствовать последние меры, как, напр., в следующих постановлениях:
во-1-х, в 1317 ст. X т. по которой наследственное имущество в случае несовершения добровольно раздела его в срок, в этой статье указанный, берется в опеку, причем на него налагается и запрещение;
во-2-х, в 151 ст. XIV т. уст. о предуп. и пресеч. преступ., которой предписывается в случае взятия по расточительности в опеку имения дворянина налагать на него также и запрещение;
в-3-х, в 1(547 ст. X т.; которой предписывается в случае отдачи в залог недвижимого имения налагать на него запрещение и других.
Далее, можно найти в нашем законе указания и на то, что ему известен, как одна из мер обеспечения прав, и ввод во владение и, притом, в значении именно римской missio in possessionem или такого распоряжения судебной власти, которым разрешается вступить во владение имуществом другого лица, каковые указания нельзя не видеть, напр., в правиле 1129 ст. уст. гр. суд., по которой имение, описанное вследствие взыскания, предъявленного по закладной, в местностях, где введены новые судебные уставы, может быть отдаваемо до публичной его продажи по требованию залогодержателя в его владение и управление, с правом пользоваться вместо процентов доходами с него; а также в аналогичном этой статье правиле 615 ст. ХVІ т. 2 ч. законов о судоп. гражд., по которой в тех местностях, где новые судебные уставы еще не введены, по предъявлении просроченной закладной ко взысканию суд может постановлять определение по просьбе взыскателя об отдаче ему во владение заложенного имения, также с предоставлением ему права пользоваться вместо процентов доходами с него.
Что касается, наконец, указываемого правом римским, как одной из мер обеспечения прав, права удержания чужого имущества, то хотя наше законодательство дало прямые указания на допустимость пользования этой мерой обеспечения прав у нас только в последнее время,
во-1-х, в правилах 85 и 86 ст. Общ. уст. российс. желез. дор., которыми железным дорогам предоставляется право не выдавать принятые для перевозки грузы до уплаты за них всех причитающихся железной дороге платежей за их перевозку, хранение и проч., и
во-2-х, в правиле 726 ст. XI т. 2 ч. уст. тор., которой содержателю товарных складов также предоставляется право удержания принятого на сохранение в склад товара до уплаты всех платежей, следуемых за его хранение и проч., но самая мысль о возможности пользования этой мерой обеспечения прав была не чужда и прежде нашему законодательству, хотя прямых указаний в нем на допустимость пользования ею сделано и не было, как это мы будем иметь еще случай указать несколько ниже, при рассмотрении возможных по нашему закону вне судебных средств осуществления прав, где мы увидим, что пользование этой мерой обеспечения должно считаться допустимым не только в случаях, в только-что приведенных законах указанных, но и многих других.
Все только-что приведенные частные постановления нашего закона несомненно указывают на то, что на самом деле и нашим законам, кроме мер обеспечения, указанных в общем правиле 1554 ст. X т., установлены и другие такие меры обеспечения прав, принятие многих из которых было допускаемо также и правом римским и если, затем, и нельзя не усмотреть отличия постановлений нашего закона от этого последнего, так разве только в том, что меры обеспечения, указанные правом римским, допускались им в виде как бы общих мер обеспечения, между тем, как нашим законом принятие тех или других из этих мер допускается только в известных случаях, прямо в его частных постановлениях, относящихся до тех или других из них в отдельности указанных, каковое обстоятельство не может, далее, не служить основанием тому заключению, что если не все, то, по крайней мере, все те из этих мер, которые могут быть принимаемы не по взаимному соглашению сторон, но не иначе, как по распоряжению или при содействии власти, как, напр., опека и ввод во владение могут считаться допустимыми к установлению у нас только лишь в случаях, прямо в законе указанных, но не других, вследствие того, что общественная власть, как это понятно и само собой, может прибегать к принятию их лишь только в тех случаях и тогда, когда она законом прямо на это уполномочена, между тем, как такого рода меры, которые могут быть устанавливаемы и без ее содействия, просто по соглашению сторон, как опись, секвестр, наложение запрещения или предоставление одной стороной права удержания ее имущества другой, подобно другим мерам обеспечения, перечисленным в правиле 1554 ст. X т., как меры, не запрещенные законом, могут считаться допустимыми к установлению и в других случаях, в законе прямо не указанных, как такие меры, принятием которых затрагивается исключительно только интерес самих сторон сделки.
Далее, по рассмотрении тех оснований, по которым принятие тех или других мер обеспечения прав, указанных как в общем правиле 1554 ст. X т., так и в только-что приведенных частных постановлениях нашего закона, указывающих отдельные случаи принятия тех или других мер обеспечения прав, может иметь место у нас, нельзя не прийти к тому заключению, что по соображении различия в основаниях допустимости принятия тех или других из них, самые меры обеспечения могут быть разделены, как и в праве римском, на два вида:
а) на такие меры, принятие которых можно требовать в силу предписаний права, почему они и могут быть называемы cautio necessaria, и
б) такие меры, принятие которых можно требовать только вследствие соглашения сторон, почему они и могут быть названы cautio voluntaria sive conventionalis.
Именно, по соображении указываемых этими постановлениями оснований допустимости принятия тех или других из этих мер обеспечения прав, нельзя не признать, что к группе мер последней категории не могут быть не относимы все меры, указанные в правиле 1554 ст. X т., как такие меры, которые могут быть устанавливаемы исключительно только по воле или соглашению сторон договора, а к группе мер первой категории, напротив, все меры, указанные в приведенных выше частных постановлениях закона как-то: опека, опись, секвестр, наложение запрещения, ввод во владение и удержание чужого имущества, вследствие того, что установление этих последних мер на основании определений закона, к ним относящимся, может быть требуемо в силу самых этих определений, хотя по соображении оснований установления некоторых из них, как описи, секвестра, наложения запрещения и удержания чужого имущества и нельзя не признать, что они могут быть характеризуемы у нас по их основаниям и как меры смешанные, вследствие того, как мы только-что заметили, что принятие их может считаться допустимым и по соглашению или воле сторон сделки и в других случаях, в законе не указанных, когда они и могут быть уже характеризуемы не как cautio necessaria, но как cautio voluntaria.
Что касается, наконец, возможности разделения у нас собственно последней группы мер обеспечения прав cautio conventionalis подобно праву римскому по соображении средств их установления еще на cautio verbalis juratoria и realis, то по соображении наших законов, к определению их относящихся, нельзя не признать, что в виду отсутствия в них каких-либо указаний на допустимость установления каких-либо мер обеспечения посредством присяги, у нас если и представляется возможным какое-либо разделение их, то разве только разделение на меры реальные, каковыми могут быть признаваемы: залог, заклад, задаток, опись, секвестр, наложение запрещения, ввод во владение и удержание чужого имущества, и меры обязательственные, которыми могут быть признаваемы: обещание неустойки и поручительство.
В заключение этого краткого обзора возможных по нашему закону различных мер обеспечения прав, обзора в общей части настоящего труда только и уместного, нельзя не сказать, что более подробные объяснения значения тех или других из этих мер в отдельности должны быть даны в особенной части этого труда в тех отделах его, в которых случаи допустимости их принятия, смотря по различию в существе и характере подлежащих посредством принятия их охране прав, должны подлежать, и рассмотрению.
