Соучастие и представительство в сделке

Из того положения, что лица, вступившие в сделку, действуют обыкновенно в собственном интересе, вследствие чего и последствия сделки касаются их самих, бывают, говорит Барон, и случаи исключения, когда во-1-х, сделка касается не всех, а лишь некоторых действовавших при совершении ее лиц, или во-2-х, когда сделка предпринимается даже вовсе не в интересе действующих лиц, но в интересе лиц третьих, из каковых случаев в первом, говорит он, мы имеем дело с соучастием, а во-втором с представительством.

Эти случаи указывают также на то – кто из лиц действующих при совершении сделки, должны быть признаваемы только соучастниками в ней, и кто представителями. Именно, соучастниками сделки, по определению Барона, должны быть признаваемы те лица, которые действуют при совершении сделки помимо тех лиц, которых сделка касается, и такое соучастие их в сделке может быть или добровольное, или же предписанное законом.

Добровольное соучастие представляется, напр., в тех случаях, когда кто-либо приглашает посторонних лиц присутствовать при совершении сделки в качестве свидетелей, единственно только для доказательства впоследствии ее совершения, но когда приглашение свидетелей при ее совершении законом вовсе не предписывается.

Если закон, напротив, предписывает для этого приглашать свидетелей, то в таком случае соучастие их будет уже не добровольное, а обязательное.

Обязательным, как предписанное законом, соучастие представляется также и в тех случаях, когда закон совершение сделки обусловливает согласием на это другого лица, напр., согласием отца на совершение займа подвластным сыном, согласием опекуна на совершение обязательства несовершеннолетним, согласием суда на продажу вещей опекаемого и проч.

Во всех этих случаях соучастники, как: свидетели, отец, опекун, суд и другие, не получают никакой выгоды в последствиях сделки, совершенной при их участии.

Представителями, затем, по объяснению Барона, должны быть признаваемы такие лица, которые действуют вместо тех, которых касается сделка, каковое представительство может проявляться в двух видах: а) в виде представительства в изъявлении воли представителем лица, представляемого, и б) в виде представительства в самой воле последнего.

Первое представительство является в тех «случаях, когда лицо, которого касается сделка, само определяет ее содержание и, затем, только изъявление его воли в этом отношении совершает через другое лицо – посланного, который, подобно тому, как и письмо, служит только органом выражения его воли, не более.

Представительство в воле, напротив, бывает в тех случаях, когда лицо, которого касается сделка, само не устанавливает ее содержания, а предоставляет это другому лицу – представителю, который получает от него в этом отношении только инструкцию, в пределах которой он и может действовать.

Считалось, что такой представитель изъявляет, совершая сделку, не чужую волю, а свою собственную, которую, затем, должен признать представляемый.

Такое представительство правом римским, однако же, в совершении многих сделок вовсе не допускалось, как, напр., в совершении разных сделок из области права семейного, как, напр., в заключении брака, в сделках по усыновлению, по освобождению подвластных детей и других, в составлении, затем, духовных завещаний, а также в некоторых случаях и по принятию наследства, а древним римским правом и во многих других.

Когда такое представительство допускалось, оно, в свою очередь, могло являться в двух видах: а) в виде представительства открытого, когда представитель прямо при совершении сделки заявлял, что он совершает сделку для другого лица, и б) в виде представительства скрытого, когда он такого заявления, напротив, не делал.

В случае этого последнего представительства признавалось, что последствия сделки должны касаться только представителя и, затем, могут переходить на лицо представляемое только посредственно и впоследствии.

Вследствие этого скрытый представитель являлся в то же время непременно только посредственным представителем в виду того, что первоначально сделку он совершал всегда на себя и от своего имени, таким образом, что между лицом представляемым и контрагентом по сделке не возникало никаких отношений, и отношения представительства обнаруживались только между представителем и лицом представляемым.

При представительстве открытом представитель, напротив, являлся всегда представителем непосредственным, вследствие того, что он прямо совершал сделку от имени лица представляемого и для него, в виду чего он никогда не становился и субъектом этой сделки, а затем и последствия ее относились всегда прямо и непосредственно к лицу представляемому, как ее действительному субъекту.

Наступление, однако же, непосредственно таких последствий открытого представительства для лица представляемого стало считаться допустимым лишь только уже в средние века; собственно же самое римское право допускало и при этом представительстве только посредственный переход последствий сделки к лицу представляемому от его представителя, как и при представительстве скрытом, на том основании, что римским правом вообще не только не допускалось заключения сделки одним с непосредственными последствиями ее для другого, но и признавались такие сделки, содержание которых было направлено на другое лицо, недействительными.

Поводами, далее, к допущению представительства римское право признавало два обстоятельства: во-1-х, необходимость восполнения дееспособности таких лиц, которые были недееспособны, дабы открыть им возможность ведения их дел, и во 2-х, необходимость расширения дееспособности и таких лиц, которые хотя и были дееспособны, но которые по количеству или свойству их дел сами непосредственно были не в состоянии вести их все.

Основаниями, наконец, представительства римским правом признавались:

во-1-х, такая должность, в круг ведения которой входило именно представительство лиц недееспособных, как, напр., должность опекуна, или администратора имущества юридического лица;

во-2-х, изъявление воли – mandatum, когда одно лицо поручало другому быть его представителем, и

в-3-х, последующее согласие – ratihabitio, в тех случаях, когда одно лицо совершало сделку для другого, не быв на это им уполномоченным

Изъявление воли – mandatum называлось также полномочием, если оно предназначалось служить доказательством представительства перед третьими лицами и проявляться оно могло, в свою очередь, также в двух видах:

во-1-х, или в виде полномочия специального, когда представителю предоставлялось одно какое-либо правомочие, и

во-2-х, в виде правомочия общего, когда представителю предоставлялось несколько правомочий, и которое в более его общем виде представлялось в тех случаях, когда представителю поручалось управление имуществом представляемого и когда он являлся как procurator omnium bonorum последнего.

Пространство этого последнего полномочия определялось обыкновенно характером управляемого имущества и могло иногда заключаться даже в праве отчуждения имущества лица представляемого или принципала, как, напр., в случаях полномочия на управление лавкой или торговлей принципала, а также в праве приобретения для него имущества и платежа по его долгам, но ни в каком случае, однако же, не в праве дарить его имущество, или же отчуждать его себе самому.

В случаях, затем, совершения сделки для другого лица без его на это полномочия, сделка, до изъявления принципалом согласия — ratihabitio прямо или молчаливо на ее принятие им, оставалась в нерешительном состоянии, в виде как бы сделки условной; по изъявлении же такого согласия она, напротив, получала силу с самого момента ее совершения представителем, называвшегося в этом случае – negotiorum gestor, так что изъявление согласия имело обратную силу, вследствие того, что ratihabitio в этом случае приравнивалось уже полномочию, что и выражалось в афоризме – ratihabitio mandato comparatur (Pandecten, §§ 65-66).

В новых законодательствах, уложениях итальянском и саксонском, напротив, нет общих правил ни о соучастии в сделках, ни о представительстве, а есть только частные правила или о представительстве в договорах, или же о представительстве по уполномочию и без него, или же о представительстве за лиц недееспособных, и только в уложении саксонском есть среди общих его постановлений о юридических сделках общие указания собственно на основания представительства.

Именно, по этому предмету, в уложении саксонском указано:

во-1-х, что за лиц неспособных управлять своими делами сделки совершаются их законными представителями;

во-2-х, что за лиц юридических сделки совершаются представителями их, назначенными согласно их уставам, и

в-3-х, что сделки и от прочих лиц, т.е. лиц дееспособных, могут быть совершаемы через представителей, если только сделка по самой природе ее не представляется такой, что должна быть совершаема непременно лично, причем, как на такого рода сделки, указано на духовные завещания (§§ 101 и 2064).

В этом перечислении оснований представительства нельзя не видеть указания собственно только на два из оснований его, сделанных правом римским, и именно на должность, по каковому основанию является представительство опекунов и администраторов лиц юридических и на изъявление воли или представительство по уполномочию.

Более, затем, подробные правила о представительстве выражены в уложении саксонском в постановлениях о договорах, из которых видно:

во-1-х, что и по саксонскому уложению представительство является в том же значении, как и по праву римскому, т.е. что оно должно быть признаваемо на лицо в тех случаях, когда одно лицо совершает сделку не для себя, но для другого лица – принципала;

во-2-х, что в отличие от права римского по этому уложению представительство является только в одном его виде – или в виде представительства в воле;

в-3-х, что, опять согласно праву римскому, представительство и по уложению саксонскому может проявляться как в виде представительства открытого, когда представитель при совершении договора прямо заявляет, что он действует в качестве такового для другого лица, и когда и последствия сделки относятся непосредственно к этому последнему, а не к нему, если только он действовал в пределах, предоставленных ему принципалом прав, в противном же случае, когда он действовал, или преступив пределы полномочия и или даже и вовсе без полномочия, последствия договора становятся обязательными для принципала только в случае одобрения или принятия им его, так и в виде представительства скрытого, когда представитель совершает договор, хотя и для принципала, но от своего имени и когда последствия его могут переходить на последнего не иначе, как по правилам закона, относящимся до цессии требований или принятия на себя чужих долгов (§§ 788-790).

Кроме этих указаний, уложение саксонское содержит в себе еще частные особые определения о последних двух видах представительства, т.е. представительства по уполномочию и без полномочия.

Так, в отношении первого оно постановляет, что полномочие может быть дано или частное на совершение какого-либо отдельного действия, или вообще на совершение целого ряда или рода действий, или даже на ведение всех дел принципала, каковые определения также представляются согласными с указаниями в этом отношении права римского.

Кроме этого, оно говорит еще о форме полномочия, каковое может быть даваемо не только договором или законной властью, но также и в виде просьбы, желания или приказания (§§ 1296-1298).

О представительстве, затем, без полномочия или о negotiorum gestio права римского оно постановляет, что оно, как ведение чужих дел, бывает в том случае, когда уполномочие на их ведение или вовсе дано не было, или же хотя и было дано, но представляется недействительным, или же было дано не хозяином, либо не распорядителем дел, последствия какового ведения дел определяются, затем, по правилам о ведении дел по уполномочию, только в случаях одобрения его хозяином (§§ 1339-1340).

Уложение итальянское говорит особо о представительстве опекунов, о представительстве по договору и о представительстве без полномочия.

Относительно первого оно постановляет, что опекун заступает малолетнего при совершении гражданских действий и управляет его имением (art. 277); а относительно представительства по договору, что это представительство бывает в том случае, когда одно лицо принимает на себя обязанность исполнить дело за другое (art. 1737); а относительно, наконец, представительства без полномочия, что оно бывает в тех случаях, когда одно лицо принимает на себя добровольно и без всякого соглашения с принципалом ведение чужих дел, которые он и обязан доводить до конца (art. 1141).

Кроме этого оно собственно относительно представительства по уполномочию постановляет, что уполномочие может быть явное и подразумеваемое, а также частное или специальное, когда оно дается на ведение одного или нескольких определенных дел и общее, когда оно дается на ведение всех дел (art. 1738 и 1740).

Уполномочия, затем, скрытого оно, по-видимому, не допускает, что можно заключить из того, что оно говорит, что когда уполномоченный действует от своего имени, то ни принципал не имеет права иска по договору им заключенному, ни контрагент договора не имеет права иска к нему, а только имеет это право к самому уполномоченному (art. 1744).

Последствия открытого полномочия, напротив, и по уложению итальянскому заключаются в том, что все обязательства, заключенные представителем в пределах его полномочия, принципал обязан исполнить (art. 1752).

О соучастии, затем, и его значении нет общих правил ни в уложении саксонском, ни в уложении итальянском; но о многих отдельных случаях необходимого соучастия или соучастия, требуемого законом, содержатся постановления и в них.

Так, в них, во-1-х, указывается как на случай необходимого соучастия в сделке на участие мужа или суда в сделке, совершенной женой от себя, которой уложение саксонское дозволяет совершать все вообще сделки, за исключением только сделок о приобретении прав, не иначе как или с согласия мужа, или же с согласия суда, в случаях отказа со стороны мужа без уважительных причин в согласии на совершение сделки (§§ 1638 и 1644); а уложение итальянское перечисляет подробно те сделки, которые жена не в праве совершить без согласия мужа, или же в случае отказа с его стороны в согласии, без разрешения суда и которые все суть сделки по отчуждению или обременению долгами или правами имущества жены (art. 134 и 136).

Как на другой, затем, случай необходимого соучастия уложение итальянское указывает на участие семейного совета в некоторых из сделок, совершаемых опекуном при управлении имуществом подопечного и по поводу его имущества, предоставляя опекуну право на совершение большинства сделок, не только по отчуждению и обременению правами и долгами имущества подопечного, но даже и многих сделок по приобретению для него имущества и управлению им, не иначе, как с разрешения или, все равно конечно, с согласия семейного совета (art. 296-298); а уложение саксонское – на участие опекунского суда в некоторых из сделок, совершаемых опекуном при управлении имуществом подопечного, предоставляя ему право совершения многих из них как по управлению имуществом подопечного, так равно по его отчуждению или обременению правами и долгами, не иначе, как с разрешения или согласия опекунского суда (§§ 1915, 1917, 1932, 1933, 1939, 1940, 1941 и друг.).

Как на третий еще случай необходимого соучастия уложение саксонское указывает на участие опекуна в сделках, совершаемых несовершеннолетними, предоставляя им право на совершение всех вообще сделок между живыми не иначе, как с согласия их опекунов (§ 1911).

Кроме указания собственно случаев необходимого соучастия в сделках уложения итальянское и саксонское определяют также и последствия совершения тех или других из них без соблюдения требований их об этом соучастии, постановляя: уложение итальянское, что сделки, совершенные женой без согласия мужа, когда оно требуется, могут быть признаваемы по требованию мужа, жены или ее наследников недействительными (art. 137); а уложение саксонское, что сделки, совершенные или женой без согласия ее мужа, когда оно необходимо, или же несовершеннолетним без согласия его опекуна, или, наконец, сим последним без разрешения опекунского суда, суть ничтожны (§§ 1641, 1911, 1944).

В нашем законе также нет общих правил ни о соучастии в юридических сделках, ни о представительстве, а есть только частные постановления, указывающие отдельные случаи того и другого, из каковых постановлений нельзя, однако же, не усмотреть, что он резко отличает соучастие от представительства.

Что касается, прежде, случаев соучастия в юридической сделке, то таковых в нашем законе указывается даже несравненно больше, чем правом римским и уложениями итальянским и саксонским и, притом, случаев соучастия необходимого или обязательного в силу закона, в чем нельзя не видеть даже излишнего формализма его.

Прежде чем установить понятие соучастия в юридической сделке и отличие его от представительства по нашему закону, укажем сперва те случаи, в которых им собственно требуется участие других лиц при совершении сделок помимо их контрагентов.

Так, он, во-1-х, правилами 922 и 923 ст. X т. требует, чтобы домашние акты, как-то: заемные письма с закладом движимого имущества, доверенности для присутствия при генеральном межевании и духовные завещания были удостоверяемы подписью известного числа свидетелей;

во-2-х, правилами 84 и 85 ст. положения о нотариальной части требует совершения актов крепостных и нотариальных не иначе, как при участии нотариусов и, затем, еще в присутствии непременно известного числа свидетелей;

в-3-х, правилом 2202 ст. X т. не дозволяет вступать в договор найма в качестве наемщика несовершеннолетним без позволения или, все равно, без согласия их родителей или опекунов, а женам без позволения или согласия их мужей;

в-4-х, правилом 220 ст. X т. требует согласия попечителей на совершение несовершеннолетними различных сделок, в этой статье перечисленных;

в-5-х, правилами 277 и 280 ст. X т. дозволяет опекунам как продажу недвижимых, так равно и некоторых движимых имуществ, принадлежащих подопечным, а также обременение первых залогом и отдачу в известных случаях в арендное содержание не иначе, как с разрешения или опекунских учреждений, а в некоторых случаях даже сената.

Кроме этих случаев необходимого соучастия, в нашем законе, как мы уже имели случай указать выше, при рассмотрении различных ограничений правоспособности как лиц физических, так равно и правоспособности и лиц юридических и дееспособности органов их, указывается еще целая масса других случаев, когда запрещается или приобретать или отчуждать имущество, или вступать в известные договоры без разрешения или, все равно, без согласия или начальства, или же каких-либо высших учреждений, в каковых постановлениях закона нельзя не видеть также указания на случаи необходимого соучастия.

Кроме указания на случаи этого вида соучастия в сделках, в нашем законе и именно в правиле 66 ст. нотар. полож., по которому все акты, за исключением актов о переходе или ограничениях права собственности на недвижимое имущество, могут быть совершаемы по воле сторон или порядком нотариальным явочным, или домашним, нельзя не видеть указания также на случаи соучастия в сделке добровольного пли нотариусов или свидетелей, так как статья эта, очевидно, предоставляет на волю сторон призывать их к участию в совершении сделки, или нет, иди совершить сделку порядком домашним, т.е. без их участия, или же порядком нотариальным или явочным при их участии.

Добровольным, кроме этого, соучастие их в такой сделке не может быть не признано еще и потому, что никаких невыгодных последствий по отношению силы сделки, совершенной без их участия закон не только не указывает, но даже прямо говорит, что сделки вследствие этого не признаются недействительными, вследствие чего остается только по отношению значения этого вида соучастия признать, что оно и у нас может иметь тоже значение, как и по праву римскому, т.е. может служить средством лучшего ограждения силы сделки, как доказательство ее совершения, и только.

Иначе, напротив, определяет закон последствия несоблюдения предписаний его о необходимом соучастии в сделке, указывая как на последствия несоблюдения этих предписаний или, все равно, совершения сделки без требуемого им соучастия, – за исключением относительно немногих случаев несоблюдения этих предписаний, в которых им или вовсе не указываются последствия их несоблюдения, или же указываются иные последствия их несоблюдения, отличные от обще им принятых, в большинстве случаев, в тех же правилах, которыми определяются случаи необходимого соучастия, – на недействительность сделки, совершенной или без участия, напр., свидетелей, или же без согласия попечителя, или же, наконец, без разрешения начальства и проч.

О характере собственно недействительности сделок, совершенных без соблюдения этих правил закона о необходимом соучастии в различных случаях, мы скажем несколько ниже, когда перейдем к рассмотрению вообще случаев недействительности сделок, а теперь мы должны остановиться на рассмотрении еще общего вопроса о значении по нашему закону этого вида соучастия в сделках и отличия его от представительства.

По рассмотрении только-что приведенных постановлений нашего закона, определяющих случаи как необходимого, так и добровольного соучастия в сделках, нельзя, кажется, не прийти к тому заключению, что этот вид соучастия в сделках имеет и по нашему закону то же значение, какое он имел и в праве римском, т.е.

во-1-х, что этот вид соучастия имеет место в тех случаях, когда сделка касается не всех участвующих в совершении ее лиц, вследствие чего такие соучастники в сделке являются лицами ей посторонними, и

во-2-х, вследствие чего и последствия сделки в этих случаях к таким соучастникам в ее совершении относиться вовсе не могут.

Из наших цивилистов едва ли только не Евецкий (О пред. при заключ. юрид. сделок, стр. 27-28), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 140), Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 859) и несколько подробнее Казанцев (Учение о пред. в гр. праве, вып. 1, стр. 45-48) обратили внимание на значение этого вида соучастия в юридических сделках и отличие его от представительства.

Именно, по их указанию, отличие этого вида соучастия в сделке от представительства заключается в том, что в то время как представитель действует вместо другого лица – принципала и для него, соучастники в сделке, как, напр., свидетели, нотариусы, попечители и проч., действуют непременно вместе с контрагентом сделки, но вовсе, однако же, не с целью заменить его, и таким образом, что участие их в сделке представляется только всегда акцессорным и только дополняет деятельность контрагента, но дополняет ее необходимо, разумеется, впрочем, только в случаях по закону необходимого участия, так что она без него и существовать не может, т.е. не может получить законного бытия.

Одним словом, такие соучастники в сделке сами ни в какое соглашение при совершении ее не вступают, и деятельностью своей придают силу состоявшемуся между контрагентами сделки соглашению, последствием чего является то, что деятельность их входит как составная часть в эту сделку и составляет с ней одно целое, хотя и необходимое для ее бытия, но могущее иметь место и не одновременно с ее совершением, но и после.

Сходство, затем, между этим видом соучастия в сделке и представительством заключается, по их совершенно справедливому замечанию в том, что последствия сделки одинаково не могут иметь никакого отношения как к представителям, так и таким соучастникам в сделке, как свидетели, нотариусы, попечители и проч.

Как на случаи такого необходимого соучастия в сделке они также совершенно основательно и в согласии с нашим законом указывают на участие свидетелей и нотариусов в совершении сделок, каковое соучастие Казанцев называет формальным, потому что иногда участие их входит, как существенная часть в самую форму сделки, обусловливающую и ее действительность, а также попечителей несовершеннолетних, мужа, опекунских учреждений, наблюдающих за распоряжением имуществом малолетних и проч., соучастие каковых лиц в сделке Казанцев, в противоположность предыдущему, называет материальным, потому что оно относится не к форме, а к содержанию сделки.

Совершенно справедливо замечает, наконец, Казанцев, что в виду того обстоятельства, что соучастники в сделке выражают их волю при ее совершении, представляется вполне необходимым, чтобы они были лицами дееспособными, правильность какового утверждения подтверждается и многими постановлениями нашего закона, как, напр., постановлениями 86 и 87 ст. полож. о нотариал. части по отношению свидетелей, которыми предписывается допускать в качестве свидетелей при совершении нотариальных актов только лиц совершеннолетних, а затем, воспрещается допускать к участию в качестве свидетелей при совершении этих актов под опасением лишения акта силы нотариального, между прочим, безумных и сумасшедших, глухих и немых; а также постановлением 1054 ст. X т., которым указывается, что и при совершении домашних духовных завещаний свидетелями не могут быть лица, которые по закону сами не могут составлять завещаний, к числу каковых закон относит, между прочим, и вообще всех лиц недееспособных.

Если таким образом, в качестве соучастников в сделке, как свидетели, по закону могут быть только лица дееспособные, то тем более, конечно, следует признать, что и другие соучастники, как попечители и нотариусы также должны быть лица дееспособные, последние уже потому, что они считаются чиновниками, состоящими на государственной службе, а первые потому, что они назначаются именно в виду охраны интересов лиц недееспособных, вследствие чего нельзя и думать, чтобы в качестве попечителей могли быть назначаемы лица недееспособные.

Исключение из этого требования может быть допущено разве только относительно тех соучастников, дееспособности которых для участия их в сделке не требует и сам закон, как, напр., мужей, согласие которых 2202 ст. X т. требуется на заключение их женами договора личного найма в качестве наемщиц, но в которой, однако же, не указывается, что согласие это может быть даваемо мужем только совершеннолетним, из чего само собой следует то заключение, что оно может быть даваемо и мужем несовершеннолетним.

Что касается, далее, представительства, то хотя в нашем законе, как я сказал имеются только частные указания на отдельные случаи представительства, но, несмотря на это, и по соображении их представляется возможным установить, как понятие представительства по нашему праву, так равно указать и поводы допущения его у нас.

Именно, последние, по справедливому замечанию Гордона (Учение о пред., стр. 7) коренятся у нас в тех же обстоятельствах, как и везде, т.е. во-1-х, в обстоятельстве необходимости открыть возможность и лицам недееспособным отправлять через представителей их юридическую деятельность, и во-2-х, в обстоятельстве дать возможность и лицам дееспособным расширить при посредстве представителей их деятельность.

В виду таких поводов допущения представительства, вызывающих необходимость замены или дополнения юридической деятельности одного лица деятельностью другого, и наши цивилисты, как Евецкий (О пред. при заключ. юрид. сделок, стр. 4), Нерсесов (Понятие добровольн. пред., стр. 1), Казанцев (Учение о пред., вып. 1, стр. 4), Гордон (Учение о пред., стр. 8), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 150), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 140), Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 138) и Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 861) определяют и понятие представительства, как заступление одного лица другим перед третьими лицами, когда одно лицо совершает юридическое действие именем другого и вместо другого лица – принципала, вследствие чего и последствия юридической сделки, совершенной им вместо и от имени последнего, т.е. установленные ею права и обязанности должны относиться исключительно к принципалу, а не к представителю.

Подкреплением правильности этого определения существа представительства и его последствий и его соответствия нашему закону может служить, между прочим, правило 2326 ст. X т., из которого несомненно вытекает то заключение, что последствия юридической деятельности поверенного, как представителя его доверителя или принципала, не выходящей за пределы данного ему полномочия, всегда возникают только для последнего, а не для него.

Столь же почти согласными между собой представляются мнения наших цивилистов также и по вопросу о том, в каких видах может проявляться представительство у нас по нашим законам в различных случаях.

По праву римскому представительство являлось прежде всего в двух видах: как представительство только в изъявлении воли, когда лицо, которого касается сделка, само определило все ее содержание и только передавало его контрагенту через другое лицо, называвшееся посланным или нунцием, и как представительство в воле, когда лицо, которого касается сделка, напротив, само содержания ее не определяло, а предоставляло это в пределах инструкции представителю.

Новые законодательства: уложения итальянское и саксонское, напротив, как о представительстве говорят только о полномочии в последнем его виде.

Из наших цивилистов Нерсесов (Назв. соч., стр. 16), Казанцев (Назв. соч., стр. 6-10), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 150), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 140), Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 139) и Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 858), хотя чисто и по теоретическим соображениям, но отвергают возможность признания посланного или нунция за представителя лица, поручившего ему только передачу его воли, на том основании, что нунций или посланный не заменяет личность принципала в сделке, как настоящий представитель, и не вступает в сделку самостоятельно, а передает, только его волю третьему лицу, почему Казанцев, Васьковский, Гольмстен и Дювернуа и полагают возможным считать нунция только за фактического пособника в сделке наравне с другими подобными пособниками, исполняющими или передающими только волю принципала другим лицам, как, напр., с почтовыми и телеграфными учреждениями, переводчиками, носильщиками и разгрузчиками товаров, рабочими и проч. и Дювернуа не только с людьми недееспособными, как, напр., малолетними, но даже и с животными, как напр., с почтовыми голубями и собаками, могущими доставлять по адресам письма и посылки, подобно людям.

В отличие от такой фактической деятельности, деятельность настоящего представителя, по замечанию Казанцева, Васьковского и Дювернуа, напротив, должна быть непременно деятельностью юридической или такой, которая является непременно последствием и его воли, хотя и осуществляемой им за другое лицо.

Затем, Гордон (Назван. сочин., стр. 16-18 и 36) также высказывается за невозможность признания у нас нунция за настоящего представителя другого лица, но не только уже на основании чисто теоретических соображений, как лица, являющегося только орудием или простым передатчиком или исполнителем воли принципала наравне, напр., с прислугой, торговыми служителями, кассирами, бухгалтерами и проч., но и опираясь в подкрепление этого заключения на постановления 2294 ст. X т. и 55-57 ст. V т. положения о пошлинах нашего закона, соответствующие 276-278 ст. V т. уст. о прямых налогах изд. 1893 г., которые по его мнению указывают, что и наш закон отличает поверенного как юридического деятеля за другое лицо или как настоящего представителя от нунция, так как он,

во-1-х, постановлением первой из этих статей допускает принимать на себя обязанности поверенного, т.е. настоящего уполномоченного или представителя за другое лицо только лицам, коим не воспрещено вступать в договоры, а

во-2-х, постановлениями следующим статей, по крайней мере, в сфере торговой, различает два класса приказчиков, из которых к первому относит уполномоченных и поверенных по торговле, которым поручаются какие-либо целые особые операции, или управление фабрикой, заводом или иным заведением, как, напр., погребом, лавкой и проч., а ко второму таких приказчиков, а также конторщиков и их помощников и сидельцев, которым поручается или производство только случайных и мелочных расходов и которые определены не для распоряжения предприятием, а только для пособия в делах, и из которых только первые могут быть относимы к категории действительных представителей, а вторые, напротив, могут быть почитаемы только за простых исполнителей воли хозяина, как нунций или посланный.

По мнению Победоносцева также следует отличать у нас действительного представителя личности другого от посланного, как простого только исполнителя воли другого лица, на том основании, что деятельность последнего не одинакова с деятельностью такого лица, которое уполномочено на целый ряд действий или распоряжений в интересе и от лица доверителя, а не на одно какое-либо действие и которому поэтому только и может быть почитаемо за действительного представителя личности другого, несмотря на то, что наш закон соединяет в один разряд под именем доверенности всякого рода поручения одному лицу совершать действия от имени другого (Курс гр. пр., т. III, стр. 474).

Едва ли, затем, из всех наших цивилистов не один только Евецкий (Назв. соч., стр. 16) полагает возможным признавать нунция за действительного представителя, на том основании, что хотя деятельность нунция и определяется детально принципалом, но что, несмотря на это все же она им усваивается и передается как своя воля, что, однако же, представляется вполне неправильным как теоретически, так и как положение не могущее быть оправданным и по соображении постановлений нашего закона, которые скорее заставляют принять к руководству заключение противоположное и вместе с тем признать, что у нас так же, как и по другим новейшим законодательствам деятельность одного лица от имени другого может быть признаваема в значении представительства за последнего только в одном ее виде, когда она является представительством в воле принципала, но не в изъявлении только его воли, вследствие чего у нас и нельзя считать за представителей посланного или нунция, а также и других простых исполнителей воли другого лица, как, напр., второстепенных торговых приказчиков, конторщиков, рабочих, прислугу и проч., как утверждают Казанцев и Гордон.

В каких же, однако, сделках у нас может считаться допустимым это последнее представительство или представительство в воле? Правом римским это представительство не допускалось во многих сделках из области права семейного, а также в совершении духовных завещаний.

Не может быть, кажется, сомнения в том, что в такого же рода сделках представительство это, как заметил Гордон (Назв. соч., стр. 87), не может считаться допустимым и у нас, подтверждение чему может быть извлечено и из многих постановлений нашего закона, относящихся до определения различных случаев представительства, а также и до совершения духовных завещаний.

Так, из правил 1036 и 1046 ст. X т., относящихся до порядка совершения нотариальных и домашних завещаний, нельзя не усмотреть, что ими требуется совершение этих актов, непременно завещателем лично; а подтверждение недопустимости его в других многих сделках может быть извлечено,

во-1-х, из правил 266-277 ст. X т., определяющих обязанности опекунов, как представителей лиц недееспособных по управлению их имуществом, которые указывают, что опекуны уполномочиваются законом только на совершение различных имущественных сделок по мнению подопечных, и

во-2-х, из правила 2293 ст., указывающего случаи допустимости представительства по доверенности, в котором прямо сказано, что частные лица могут давать доверенности только по таким делам, кои могут быть по закону совершаемы без личного их присутствия, каковое указание следует, кажется, понимать в том смысле, что доверенности не могут быть даваемы на совершение таких действий или сделок, которые по закону могут быть совершаемы только лично самими участниками сделки.

Затем, по праву римскому представительство в воле могло, в свою очередь, проявляться опять в двух формах или видах: а) в виде представительства открытого, когда представитель, вступая в какую-либо сделку, прямо заявлял, что он совершает ее для другого лица, и б) в виде представительства скрытого, когда представитель, вступая в сделку, такого заявления не делал.

В первом случае цель представительства достигалась непосредственно, так как последствия сделки, совершенной представителем, прямо возникали для его принципала, а во втором только посредственно, вследствие того, что представитель совершал сделку от своего имени, почему и последствия ее возникали сперва для него самого и после переходили на другое лицо только уже по передаче ему сделки.

По соображении таких последствий того и другого представительства возможно признать, что оно, являясь по форме в виде открытого или скрытого представительства, по последствиям может быть различаемо и характеризуемо как представительство непосредственное и посредственное.

Мнения наших цивилистов вообще по вопросу о возможности такого разделения представительства на непосредственное и посредственное или, все равно, как они говорят, на прямое и непрямое, напротив, представляются различными.

Так, Евецкий (Назв. соч., стр. 29), Казанцев (Назв. соч,, стр. 63) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 144), охарактеризовав сперва то и другое представительство согласно только что указанным отличительным признакам непосредственного и посредственного представительства, затем, совершенно отвергают самую возможность такого разделения его, на том основании, что в представительстве посредственном нельзя собственно даже и видеть какое-либо представительство, вследствие того, что самое понятие представительства непременно предполагает деятельность одного лица за другое и от его имени, или заступление одного лица другим в его деятельности, а никак не совершение каких-либо действий от себя и от своего имени, хотя бы и с намерением перенести впоследствии результаты их на другое лицо, причем они в подкрепление этого, заключения ссылаются и на мнение Унгера, который видит в посредственном или непрямом представительстве просто condtradictio in adjecto.

По мнению Гордона, напротив, разделение представительства на полное и одностороннее или скрытое посредственное представляется вполне возможным, и последнее, несмотря на все внутреннее существенное отличие от первого, ни в каком случае не должно быть исключаемо из состава представительства, вследствие того, что замена одного лица другим в его деятельности может проявляться в двояком виде: или в виде представительства явного и открытого или объективного или же в виде представительства скрытого и одностороннего.

По мнению Гордона, это последнее представительство не только вообще возможно, но оно должно быть признаваемо возможным и у нас, согласно указаниям нашего закона, каковые указания он усматривает,

во-1-х, в постановлениях закона о торговых товариществах на вере, в которых, в качестве представителей товарищества, действуют только товарищи, но не вкладчики, между тем, как действия их обязательны и для последних, и

во-2-х, в постановлениях закона о комиссионерах, которые приравниваются в отношении представления отчетов, хранения и сбережения товаров и наблюдения за выгодами хозяина приказчикам, уполномочиваемым хозяином на производство торга (Назв. соч., стр. 22, 33, 46—47).

Нерсесов, напротив, видит даже в приказчике не представителя принципала, а только его мандатария, действующего по его поручению, таким образом, что сделка, заключенная им для него, представляется сперва его сделкой и только впоследствии становится сделкой принципала, в случае принятия или одобрения ее принципалом, явно выраженным (Назв. соч., стр. 41), из какового положения возможно, кажется, скорее то заключение, что, по мнению Нерсесова так же, как и по мнению Евецкого и Казанцева, представительство в виде скрытого или посредственного не может быть почитаемо за представительство.

Это последнее заключение и должно быть признано правильным и, притом, не только правильным теоретически потому, что скрытое представительство есть действительно, как говорит Унгер, contradictio in adjecto, но также и потому, что представительство это вовсе не предусмотрено и нашим законом; указания же в нем, усматриваемые Гордоном в подтверждение его взгляда, противоположного этому заключению, на самом деле вовсе не имеют того значения, которое он им приписывает.

Так, ссылка его прежде на законы о товариществе на вере, в которых он видит указание на случай одностороннего представительства у нас товарищей, представляется совсем странной в виду его же признания за такими товариществами значения юридических лиц, вследствие чего товарищи и являются не односторонними, как он полагает, а прямыми открытыми представителями всего товарищества, как юридического лица, а, следовательно, не только товарищей, но и вкладчиков.

Не более, затем, представляется оснований видеть указания на допустимость нашим законом скрытого представительства и в правилах 43-44 и 53 ст. XI т. 2 ч. уст. тор., которые хотя и действительно говорят о приказчиках и комиссионерах, как представителях хозяина и по отношению обязанности их к даче ему отчета вполне их уравнивают, но, однако же, лишь в тех случаях, когда они, как и приказчики, снабжаются общей или частной от него доверенностью на производство тех или других действий и совершение тех или других сделок, но не в тех, когда комиссионер действует хотя и по поручению хозяина, но от своего имени.

В этих постановлениях закон наш, по совершенно справедливому замечанию Носенко в его монографии „О договоре Комиссии” (Жур. гр. и уг. пр., 1879 г., кн. 1, стр. 106), хотя и неправильно смешивает комиссионеров и приказчиков, но говорит о первых, однако же, лишь только как о действительных и открытых представителях хозяина так же, как и о приказчиках, обязанных действовать не от своего имени, а от имени хозяина, по полученной от него доверенности, что как нельзя лучше и доказывает, по его мнению, правило 40 ст. уст. торг., по которой доверенность есть такой акт, которым хозяин уполномочивает другое лицо к производству торговых дел на свой счет и от своего имени.

Между тем, действительным комиссионером может быть признаваем, как по замечанию и самого Гордона, так и других, напр., Миловидова в его статье „О договоре Комиссии” (Юрид. Вест., 1879 г., кн. 11, ст. 780), Носенко (Жур. гр. и уг. пр., 1879 г., кн. 1, стр. 92), Шершеневича (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 151) и Гольмстена в его статье „О торговых сделках по русскому праву” (Жур. Юрид. Общ., 1894 г., кн. 4, стр. 25), только тот, который исполняет поручение другого от своего имени, вследствие чего и является в сделках с третьими лицами самостоятельной стороной, а не представителем комитента, и о каковом агенте, как о представителе другого лица, наш закон ничего не говорит.

Таким образом, ссылка Гордона и на эти постановления нашего закона в оправдание его положения о допустимости им скрытого представительства представляется не более основательной, как и ссылка его на законы о товариществе на вере; а вследствие того, затем, что в оправдание его положения нельзя найти в нашем законе других указаний, и следует признать, что разделение представительства на прямое или открытое и непрямое или посредственное должно быть у нас положительно отвергнуто, в виду известности нашему закону только первого из этих видов представительства.

Помимо этого разделения представительства, наши цивилисты, как, напр., Оршанский в его статье „О законных предположениях и их значении” (Жур. гр. и уг. пр., 1874 г., кн. 4, стр. 41), Нерсесов (Назв. соч., стр. 70), Гордон (Назв. соч., стр. 221) и Казанский в его статье „Представительство без полномочия” (Юрид. Вест., 1880 г., кн. 2, стр. 335) разделяют представительство по форме выражения полномочия на него на явное, когда полномочие на него выражено прямо письменно или словесно и фактическое или, как говорят Гордон и Казанский, молчаливое – mandatum tacitum, а Оршанский и Нерсесов – презумптивное – mandatum presumptum, когда полномочие только презюмируется из фактов или конклюдентных действий, указывающих на существование полномочия, данного одним лицом другому.

В подкрепление возможности такого разделения представительства по форме выражения полномочия на него и по нашему закону, Оршанский, Нерсесов и Казанский ссылаются на правило 705 ст. XI т. 2 ч. уст. тор., соответствующее статье 24 этого устава по последнему его изданию 1893 г., в силу которого хозяин отвечает за действия приказчиков во всем том, что в силу его поручения, приказания или ведома приказчиком учинено будет, в каковом правиле об ответственности хозяина за действия приказчика они усматривают указание на обязательность и для хозяина сделок, совершенных его приказчиком, в пределах данного ему полномочия, как его представителем, но являющимся представителем презумптивным в тех случаях, когда бы полномочие ему от хозяина не было выражено в формальной доверенности.

Основываясь, затем, на аналогии, представляемой правилом этой статьи, они считают возможным подводить под понятие презумптивного полномочия и вообще случаи управления или заведывания имением или делами другого лица без формальной на это доверенности от последнего и в гражданском быту, и на этом основании собственно Оршанский и Казанский считают возможным признавать сделки, совершенные управляющим и приказчиком в качестве таковых от имени их хозяина обязательными для последнего во всех тех случаях, когда может быть обнаружено из фактов, что они действовали по его уполномочию и, притом, безразлично все сделки, как для него выгодные, так и убыточные.

Высказавши это заключение, они совершенно справедливо указывают и на призвание со стороны сената во многих решениях (реш. 1870 г., № 636, 1871 г., № 602 и друг.) в полной силе полномочия, основанного не на формальной доверенности, но выводимого из отношений одного лица к другому, доказывающих существование полномочия от первого последнему, обязанного поэтому и отвечать перед третьими лицами за сделки, совершенные от его имени последним, как, напр., в случаях, как говорит сенат, когда одно лицо состоит в служебных отношениях к другому в качестве приказчика, управляющего и проч., и когда оно без формальной доверенности, но с воли или с согласия хозяина, совершает действия, клонящиеся к ограждению его интересов.

Это положение Оршанский совершенно основательно находит не вполне правильным, в том отношении, что сенат признает обязательными для хозяина только такие действия служащего у него лица, которые клонятся не ко вреду его, а к ограждению его интересов, как положение, неправильно определяющее последствия представительства или последствия действий представителя для принципала, которые должны быть почитаемы для него обязательными одинаково – клонятся ли они к его выгоде, или ущербу (Жур. гр. и уг. пр., 1874 г., кн. 4, стр. 43).

Гордон, напротив, хотя и называет представительство в таких случаях фактическим, но квалифицирует его как negotiorum gestio, хотя в то же время определяет последнее, как представительство одного лица за другое помимо всякого строго-юридического основания, когда negotiorum gestor совершает свою деятельность для другого лица без ясного от него полномочия (Назв. соч. стр. 152 и 165).

Затем, в другом сочинении, вышедшем позднее, Гордон опять усматривает в таком фактическом представительстве представительство без полномочия, хотя при этом утверждает, что понятие последнего шире понятия фактического представительства, но в чем – того не говорит (Пред. без полномочия, стр. 1).

Квалифицировавши таким образом понятие negotiorum gestio, Гордон пытается, далее, установить отличие его от молчаливого полномочия, которое, по его мнению, заключается в том, что в то время, как в negotiorum gestio предварительного согласия лица представляемого не имеется, при mandatum tacitum, напротив, из отношений между представителем и принципалом, или из действий первого обнаруживается согласие последнего на его действия (Назв. соч., стр. 229).

По сопоставлении этих утверждений Гордона, не трудно усмотреть то противоречие, в которое он впадает сам с собой, квалифицируя совершенно основательно negotiorum gestio, как представительство без полномочия, и относя в то же время к области его такие случаи, в которых одно лицо действует за другое, как его представитель, в силу презумптивного или молчаливого полномочия последнего, как, напр., управляющий, приказчик и другие, действующие без формальной доверенности от хозяина, но от его имени, на каковое противоречие его утверждений, а также и на невозможность относить эти последние случаи представительства к области negotiorum gestio, как совершенно не подходящие под понятие последнего, и указывают Оршанский, Нерсесов и Казанский, видящие в них совершенно основательно случаи mandatum рrеsumptum или tacitum.

Также и по замечанию Казанцева negotiorum gestio потому именно и не должно быть смешиваемо с представительством по уполномочию, что negotiorum gestor действует без полномочия от принципала, вследствие чего и сделки, заключаемые им для него, могут становиться обязательными для принципала не прежде, как только по одобрении их принципалом или после ratihabitio их с его стороны, в силу какового акта negotiorum gestor только и может быть, затем, признаваем за его представителя, как уполномоченный; до этого же момента, напротив, совершенная им сделка остается как бы сделкой условной, не могущей порождать никаких правовых последствий (Назв. соч., стр. 93-94).

В этом последнем обстоятельстве видят существенный признак, отличающий negotiorum gestio от представительства также Нерсесов (Назв. соч., стр. 69), Казанский (Юрид. Вест., 1880 г., кн. 2, стр. 33) и Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 155) и в виду какового отличия их и нельзя, конечно, никоим образом квалифицировать как negotiorum gestio, как это, напротив, делает Гордон, те случаи, когда одно лицо, как, напр., управляющий или приказчик, действует за другое и от его имени без формальной от него доверенности, а в силу только молчаливого или презумптивного его полномочия; но, затем, нельзя не обратить внимания на некоторые противоречия, проявляющиеся также и в утверждениях Нерсесова, относящихся до квалификации деятельности приказчиков.

Именно, представляется странным то обстоятельство, каким образом он, усматривая основание в деятельности по совершению сделок приказчиков, управляющих и других находящихся в таком же положении лиц обязательных для их хозяев презумптивное полномочие последних, когда они действуют без формальной от них доверенности, в то же время, как мы указали уже несколько выше, утверждает, что приказчик не есть представитель другого лица, вследствие чего и сделки, совершаемые им, суть сперва его сделки, в которых он, как мандатарий, является не только контрагентом, но и субъектом, и что только впоследствии они переходят к его хозяину по их принятии им.

Правда, Казанцев также не считает возможным признавать приказчиков за представителей хозяина, но, однако же, собственно в тех случаях, когда приказчик совершает сделку хотя и для хозяина, но от своего имени, вследствие чего он является в них не только контрагентом, но и субъектом, и которые, если и переходят впоследствии к хозяину, то только уже, как это, впрочем, утверждает и Нерсесов, не иначе, как посредством другого акта или цессии их от первого последнему (Назв. соч., стр. 73-75).

В этих последних случаях, но только, однако же, в этих, действительно приказчиков можно и не считать за представителей их хозяев, но, однако же, вовсе не потому, что они приказчики, а потому, что они заключили сделку от своего имени, вследствие чего такая сделка и не может быть почитаема за сделку, заключенную представителем, но таковою она не может быть почитаема вообще, т.е. не только в случаях заключения ее приказчиком, но и всяким другим лицом, заключающим сделку от своего имени, хотя бы и с целью передачи ее впоследствии другому лицу.

Во всех других случаях, или случаях заключения сделки приказчиком от имени хозяина, хотя бы и без формальной от него доверенности, напротив, приказчика следует считать за представителя последнего, как действующего по презумптивному полномочию от него, и, если бы Нерсесов относил свое утверждение именно только к случаям, указанным Казанцевым, тогда, разумеется, никакого бы противоречия в его утверждениях и не было.

Во всяком случае правильным должно быть признано то из высказанных им положений относительно квалификации деятельности приказчиков, которым он утверждает, что они должны быть почитаемы за презумптивпых представителей их хозяина, когда они действуют за него без формальной от него доверенности, как положение, по крайней мере, согласное с постановлениями нашего закона о приказчиках, выраженными в 16 и 17 ст. XI т. 2 ч. уст. тор., которыми приказчику безусловно воспрещается как управлять чужими делами, или брать на продажу чужие товары, так и производить торг своим товаром на имя хозяина, каковые постановления указывают, что по нашему закону приказчик обязательно должен действовать только и непременно как представитель хозяина, а никак не от своего имени.

Все сказанное по поводу возможных разделений представительства указывает на то, что собственно по нашему закону, во-1-х, за представительство может быть почитаемо только представительство в воле, а не в изъявлении воли, и во-2-х, что согласно его постановлениям, по форме или выражению полномочия представительство может быть различаемо, как представительство явное и молчаливое или презумптивное, из коих то и другое возможно, однако же, только в виде представительства прямого или открытого и непосредственного, а никак не в виде представительства непрямого или скрытого и посредственного.

По установлении как понятия представительства, так и возможных разделений его, представляется возможным обратиться далее к выяснению по нашему закону и его оснований.

Правом римским, как мы видели, указывалось собственно на три основания представительства:

а) должность, по которой лицо в силу закона являлось представителем за лиц недееспособных как физических, так и юридических, как должность опекуна первых и администратора имущества вторых;

б) изъявление воли или полномочие от одного лица другому быть его представителем – mandatum, и

в) последующее согласие или одобрение – ratihabitio, в случаях совершения сделок одним лицом для другого без полномочия последнего.

Из наших цивилистов Казанцев (Назв. соч., стр. 100-102), Лион (Договор страхов., стр. 23) и Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 869) хотя и безотносительно к нашему закону, но указывают собственно на это же разделение оснований представительства, отступая от него только в том отношении, что они основание представительства по должности по праву римскому разделяют на два основания, как, во-1-х, на представительство по должности или в силу закона, напр., опекуна и государственных чиновников, и во-2-х, как на представительство, возникающее из устройства юридического лица.

Это последнее раздробление представительства по должности вряд ли, однако же, может быть признано нужным и основательным, в виду того, что в обоих этих случаях повод к допущению представительства есть собственно один и тот же – необходимость замены представителем лиц недееспособных; являются ли же таковыми лица физические, или юридические, то для обособления представительство это представляется безразличным.

Гордон, напротив, указывает как на коренные основания представительства собственно только на два: а) на закон, и б) на волю лица или полномочие и, затем, уже как на третье основание указывает на то и другое из этих оснований вместе, когда, по его мнению, представительство представляется смешанным, с каковым указанием согласен также и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 144).

Как на случаи, затем, такого представительства, основанием которому служит сам закон, предусмотренные нашим законом, они указывают на представительство опекунов, назначаемых для охраны и управления имуществом или неявившихся наследников, или безвестно-отсутствующих, а также над малолетними, безумными и сумасшедшими, глухонемыми и немыми и расточителями; а на случаи представительства по воле или полномочию, также предусмотренные нашим законом, они указывают на представительство по доверенности, а также в силу молчаливого полномочия – mandatum tacitum и на представительство душеприказчика по воле завещателя, как лица уполномоченного им на приведение в исполнение его распоряжений; а как на случаи, наконец, представительства смешанного или такого, в котором выбор представителя хотя и зависит от воли лиц его избирающих в качестве такового, но сфера деятельности которого определяется, однако же, уже самим законом, они указывают, главным образом, на представительство лиц юридических, как, напр., городских, земских и крестьянских учреждений, а также на представительство органов управления торговых компаний и товариществ, в представительстве которых такое смешанное основание представительства выступает, по их мнению, преимущественно; на случаи же такого представительства за лиц физических они указывают только на представительство конкурса над несостоятельным, который является, по их мнению, одновременно представителем и несостоятельного и его кредиторов, по избранию которых он хотя и образуется, но, затем, область его представительной деятельности определяется уже самим законом.

Назвав эти последние случаи представительства смешанным, Гордон заявляет, что этот вид представительства представляется в юридической литературе совершенно новым, впервые им выделенным и упоминаемым (Назв. соч., стр. 53, 56, 61, 64, 100-104, 229 и 243).

В виду, затем, того обстоятельства, что он относит к области negotiorum gestio такие случаи, в которых одно лицо действует за другое, как его представитель, в силу собственно молчаливого полномочия, и представляется совершенно естественным, что он, говоря об основаниях представительства, не упоминает, как об особом его основании, о последующем одобрении или ratihabitio; указание же его, как на особый вид представительства, на представительство смешанное, в основании которого лежат будто бы совокупно и воля лица и закон, хотя и представляется новым, но вряд ли удачным, в виду совершенной невозможности таких случаев представительства, в основании которых могли бы лежать одновременно и воля лица, и закон, как основания несовместимые и взаимно одно другое исключающие, так как ничего не может быть очевиднее, что основанием всякого представительства может быть только или то или другое из них и что все, затем, такого рода случаи, в которых он видит смешанное представительство, как случаи представительства органов юридических лиц, а также и конкурса, на самом деле нисколько подтверждением заключения его о возможности их квалификации представительством смешанным служить не могут, вследствие того, что во всех этих случаях основанием представительства является прямо закон, а не закон и воля лица совокупно, который является единственным основанием представительства не только органов таких юридических лиц, как земства, города, различные сословные общества, но и представительства товарищей в товариществах полном и на вере, возникающих на основании договора, за которых они являются представителями, однако же, в силу самого закона с момента образования товарищества, как их необходимые представители, подтверждение чему нельзя не видеть, между прочим, и в правиле 26 ст. уст. гр. суд., по которой лица, уполномоченные по договору товарищества, все равно – полного или на вере, непосредственно управлять его делами, могут искать и отвечать на суде по этим делам и без особой доверенности на это от товарищества, а следовательно как его законные и необходимые представители.

Соображения эти не могут, кажется, не обнаруживать в достаточной степени всю невозможность установления, как особого вида представительства, представительства смешанного; а затем, по соображении собственно постановлений нашего закона, относящихся до указания отдельных случаев представительства, по вопросу о возможных, в силу этих постановлений, оснований его у нас, нельзя не прийти к тому заключению, которое высказывают и из наших цивилистов, напр., Кавелин (Права и обязан., стр. 46), Малышев (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 242), Гольмстен (Учеб. гр. суд., стр. 90), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 154), и Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4, т. I, стр. 869), что у нас за основания представительства, как в законе указанные, могут быть почитаемы два:

а) закон, когда он сам указывает, что за тех или других лиц должны действовать другие, как их представители, каковое представительство они и называют законным или необходимым, и

б) воля лица, когда одно лицо уполномочивает другое действовать за себя и от его имени, каковое представительство они и называют добровольным.

Первое из этих оснований представительства соответствует основанию его по римскому праву по должности, как представительство за лиц недееспособных физических и лиц юридических, лишенных вообще дееспособности, подобно чему и у нас законное или необходимое представительство также нельзя не видеть именно в тех случаях, в которых закон указывает – на ком должна лежать обязанность заведывания делами или имуществом или лиц недееспособных физических, или же лиц юридических, и в виду чего нельзя не признать совершенно правильным перечисление этих случаев, сделанное Малышевым, Гольмстеном, Шершеневичем и Дювернуа, по указанию которых, за представителей, действующих в силу закона, должны быть почитаемы,

во-1-х, как представители лиц недееспособных физических родители малолетних и назначаемые над ними опекуны, а также опекуны, назначаемые над душевнобольными, глухонемыми и немыми;

во-2-х, опекуны, назначаемые для управления имуществом по случаю неявки наследников, или для управления имуществом расточителей, безвестно-отсутствующих и проч., а также конкурсное управление, назначаемое для ликвидации имущества несостоятельного должника, как его представитель, и

в-3-х, органы юридических лиц, как лиц, лишенных дееспособности, все равно, как публичных, так и частных, как, напр., различного рода компаний, товариществ и проч.

Правильность квалификации представительства во всех этих случаях законным, как основанного не на воле лица, но на самом законе, подтверждается как нельзя лучше и самыми постановлениями закона, относящимися или до определения прав и обязанностей опекунов лиц недееспособных, или до определения прав и обязанностей органов различных юридических лиц и, наконец, прав и обязанностей таких лиц или органов, которые назначаются для заведывания собственно имущественными массами, как, напр., опекунов над имуществом расточителей и проч.

Если, затем, как в нашей литературе, так и судебной практике и возникали какие-либо недоразумения по поводу квалификации представительства в этих случаях, то разве только относительно квалификации представительства присяжных попечителей и конкурсных управлений, назначаемых для ликвидации имущества несостоятельных должников, в виду противоречивости некоторых постановлений самого закона, к этому предмету относящихся.

Так, Гордон, как мы уже видели несколько выше, считает представительство конкурсных управлений смешанным, в том отношении, что признает их представителями как должника, так и кредиторов, в виду 552 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. тор., по которой конкурсное управление принимает в свое распоряжение все дела несостоятельного и, затем, в качестве уполномоченного от всех его заимодавцев управляет оными в пользу их.

Шершеневич справедливо указывает на внутреннее противоречие в самом правиле этой статьи, заключающееся в том, что оно, устанавливая, что конкурс управляет имуществом и делами несостоятельного, в то же время говорит, что он является уполномоченным не его, а кредиторов, что, очевидно, представляется совершенно невозможным в виду первого положения, но что привело, однако же, и практику сенат к такому колебанию во взгляде на конкурсное управление, что он в одних решениях признавал его представителем кредиторов (реш. 1879 г., № 224), в других – представителем должника (реш. 1880 г., № 34) и, наконец, в-третьих – представителем и должника, и кредиторов (реш. 1884 г., № 62), что, по мнению Шершеневича, представляется совершенно невозможным, но что послужило, однако же, отчасти поводом к установлению и им того положения, что присяжный попечитель, а затем и конкурсное управление должны считаться собственно органами суда, ликвидирующими имущество несостоятельного, но вовсе не представителем ни несостоятельного ни его кредиторов (Учение о несостоят., стр. 292-293).

Против правильности этого последнего заключения справедливо, однако же, возражает Садовский в его рецензии на это сочинение Шершеневича, утверждая, что если присяжный попечитель и конкурсное управление и являются органами суда, то только с формальной стороны, а никак не с материальной, так как они действуют все же в интересах как кредиторов должника, так и его самого, вследствие чего они и не могут быть почитаемы только и исключительно за органы суда (Жур. гр. и уг. пр., 1890 г., кн. 9, стр. 136).

Высказав это совершенно правильное заключение, Садовский, далее, однако же, уже ничего не говорит о том, чьими представителями должны быть почитаемы на самом деле присяжный попечитель и конкурсное управление, учреждаемое для ликвидации имущества несостоятельного.

Другие наши цивилисты, как, напр., Кавелин (Права и обязан., стр. 22) и Гольмстен (Учеб. гр. суд. , стр. 91), напротив, прямо признают конкурсное управление представителем не кредиторов, но несостоятельного должника, каковое заключение одно только и на самом деле должно быть признано вполне правильным и в виду какового и присяжный попечитель должен быть признаваем также представителем не кредиторов, но только несостоятельного и это несмотря на указание правила 552 ст. уст. суд. тор. на то, что конкурсное управление управляет имуществом несостоятельного в качестве уполномоченного от его заимодавцев, на том основании, что в видах устранения замеченного Шершеневичем в правиле этой статьи противоречия, оно иначе не может быть понимаемо, как только в том смысле, что конкурсное управление управляет имуществом несостоятельного в пользу его кредиторов, как бы их уполномоченный на это, но что представителем оно является все же не их, а несостоятельного должника, вследствие того, что оно управляет его имуществом и за него, а не имуществом кредиторов, правильность какового объяснения подтверждается и другими постановлениями закона, напр., 21 ст. уст. гр. суд., по которой, как присяжный попечитель, так, затем, и конкурсное управление допускаются к иску и ответу на суде именно за несостоятельного, как его процессуальные законные представители, а не за кредиторов, которым, как лицам ни в чем в их дееспособности неограниченным не может быть, разумеется, без всякого основания самим законом и навязываем какой-либо представитель.

Что касается, далее, представительства по воле или уполномочию лица или представительства добровольного, то Гордон, как мы уже указали несколько выше, указывает как на случаи такого представительства на представительство по доверенности и в силу молчаливого полномочия, а также на представительство душеприказчиков по воле завещателя, выраженной в духовном завещании.

Этот же взгляд на значение положения душеприказчика, как представителя завещателя по отношению исполнения возложенных на него завещанием обязанностей, высказывают также Гольмстен (О душеприк., стр. 4), Флексор (Отмена решений по просьбе третьих лиц, стр. 123) и К. З. в его Заметке по поводу дела о духовном завещании Травкевича (Жур. Мин. Юст., 1895 г., кн. 9, стр. 162).

Это, кажется, и все случаи добровольного представительства по воле или уполномочию лица, которые только можно указать как на случаи, предусмотренные нашим законом.

Такое, далее, полномочие на представительство по праву римскому могло быть или общим, когда представителю представлялось несколько различных правомочий принципалом, или частным, специальным, когда представителю предоставлялось от него, напротив, какое-либо одно правомочие.

В нашем законе, если не в общих постановлениях о доверенности, то, по крайней мере, в специальных правилах 42-44 ст. XI т, 2 ч. уст. тор. о доверенности торговой также прямо указано, что доверенность на производство торга или управление торговыми делами может быть частная или общая и, притом, ограниченная или полная без ограничений.

Далее, указывается, что первая из этих доверенностей бывает в том случае, когда поверенному, приказчику или комиссионеру предоставляется единовременно исполнить или одно какое-либо указанное в доверенности поручение, или же какую-либо торговую операцию, напр., принять или продать товар, выдать или получить деньги и проч., а вторая или общая доверенность бывает в том случае, когда поверенному, приказчику или комиссионеру предоставляется право в продолжение известного времени вообще отправлять какие-либо торговые дела хозяина.

Такое разделение полномочия на общее и частное, из которых каждое может быть притом еще полным или ограниченным, Цитович признает имеющим существенное значение, причем он совершенно справедливо замечает, что при общей доверенности, когда в ней не указано никаких ограничений, объективные пределы полномочия должны определяться родом вверенных представителю или приказчику торговых оборотов; а при доверенности частной, если в ней не указано также никаких особых ограничений, родом того отдельного поручения, которое дано поверенному или приказчику (Учеб. торг. пр., вып. І, стр. 87-88).

Хотя в правилах общих гражданских законов аналогических этим постановлениям и нет, но, несмотря на это, из многих тех статей его о доверенности, в которых особо указываются случаи выдачи доверенности на совершение некоторых отдельных действий, как, напр., на покупку или залог имущества и проч., нельзя не вывести то заключение, что и этим законам также не безызвестно разделение полномочия на общее и частное, как это совершенно справедливо замечает Победоносцев, по мнению которого доверенности у нас по закону вообще могут быть или общие по всем делам, или же частные, специальные по одному какому-либо делу, или на совершение одного какого-либо действия (Курс гр. пр., т. ПІ, стр. 476).

Гордон, напротив, не придает никакого значения, этому разделению полномочия, в виду, как он говорит, того, что как последствия того и другого из них по отношению обязательности сделок, совершенных представителем, для принципала и от его имени, представляются совершенно одинаковыми, так и того, что как при том, так и другом из них нет никакого различия ни в существе, ни в характере деятельности представителя и если, затем, в чем между ними и проявляется различие, то только в размере их полномочия, что существенного значения, по его мнению, не имеет (Назв. соч., стр. 37-38).

Хотя и действительно, что различие между ними проявляется только в пространстве и объеме полномочия по его содержанию при полномочиях общем и частном или специальном, но в виду того обстоятельства, что различие между ними и в этом отношении никак нельзя считать не имеющим существенного значения, и нельзя признать правильным мнение Гордона о его бесполезности и ненадобности.

Мало этого, Гордон, далее, считает невозможным даже отличать от доверенности и отдельные приказания или поручения, даваемые лицам, состоящим в подчиненном отношении к другому лицу, их давшему; доказательства каковому положению или, все равно, тому, что отдельные поручения и приказы имеют почти одинаковое значение, с доверенностью, он видит и во многих постановлениях нашего закона, как, напр., в постановлении 690 ст. XI т. 2 ч. уст. тор., соответствующей в последнем издании этого устава 12 ст., в которой говорится совместно с обязанностью приказчика исполнять как поручения, так и приказания хозяина; затем, также в постановлении 2235 ст. X т., по которой хозяева отвечают за убытки, причиненные их слугами, когда они причинены по их приказанию.

К опровержению его заключения не может, по его мнению, служить и примечание к 2292 ст. X т., в котором сказано, что от доверенности отличаются поручения или приказы, даваемые присутственными местами их чиновникам, или для получения на почте денег или бумаг, или же для исправления других дел, на том основании, что в этом указании следует видеть не выделение приказа или поручения из общего понятия доверенности, но лишь только подразличение или указание на них, как только на один из видов доверенности, в виду того, что о них говорится в главе о доверенности и к тому же они самим законом названы доверительными поручениями.

Отличие, затем, приказания или поручения от доверенности он усматривает только в том, что в них нет той свободы воли, которая имеет место при доверенности, в основании которой лежит согласие, между тем, как в основании приказа – принуждение (Назв. соч., стр. 281-282).

На самом деле, однако же, различие между ними существует не только в этом моменте, но, главным образом, в том, что в них имеет место только представительство в изъявлении или исполнении воли, между тем, как представительство по уполномочию по доверенности есть представительство в самой воле, из коих, как мы уже видели несколько выше, по нашему закону за действительное представительство может быть почитаемо только последнее, но никак не представительство в изъявлении воли, вследствие чего, приказы или поручения не только не должны быть смешиваемы с доверенностью, как это делает Гордон, но должны быть положительно от нее отличаемы, и к основаниям представительства наравне с полномочием ни в каком случае не относимы, тем более, что никак нельзя признать, чтобы и наш положительный закон давал какой-либо повод к их смешению, так как те постановления его, по соображении которых Гордон пытается оправдать его заключение, на самом деле подкреплением правильности его служить не могут.

Так, не может не быть, кажется, очевидным, что из указываемых им с этою целью постановлений, собственно постановления об обязанности приказчиков одинаково исполнять как поручения, так и приказания их хозяев и, затем, об ответственности хозяев за убытки, причиненные слугами по их приказанию, никакого материала для определения значения приказания или поручения, как оснований представительства, не представляют, как такие правила закона, из которых первым определяется только обязанность приказчика по договору личного найма, а вторым – ответственность хозяев за недозволенные действия их слуг.

Затем, постановление, выраженное в примечании к 2292 ст. X т. скорее даже может служить к опровержению мнения Гордона об одинаковом значении приказа или поручения и доверенности, чем к его подкреплению, вследствие того, что оно указывает, что и сам закон, хотя и называет их доверенными поручениями, но в то же время говорит, что они от доверенности различаются или, все равно, как замечает Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 472), отличаются, а стало быть и не имеют того значения, как доверенность.

Отличает от доверенности простое поручение на совершение какого-либо действия и сенат, как, напр., поручение от неграмотных подписать за них какой-либо акт, о котором говорится в 2322 ст. X т. и которое, по объяснению сената, может быть даваемо и словесно (реш. 1881 г., № 80) и, притом, даже несовершеннолетнему (реш. 1883 г., № 118), вследствие того, что несовершеннолетний, совершая это действие, не принимает на себя никаких обязательств, а, следовательно, и каких-либо обязательств перед лицом, за которое он на акте подписывается, в качестве его представителя, вследствие чего возможно признать, что в этом случае сенат видит не то уполномочие, которое служит основанием представительства, а лишь только простое поручение.

Помимо этих случаев поручения Нерсесов обращает внимание на необходимость отличения поручения от полномочия, как основания представительства, еще и в тех случаях, когда в силу поручения мандатарий хотя и совершает сделку для другого и за его счет, но от своего имени, вследствие чего он и является не только контрагентом этой сделки, но и ее субъектом; между тем, как представитель по уполномочию совершает сделку прямо от имени принципала и обязывает его, вследствие чего он и является только контрагентом сделки, но не ее субъектом (Назв. соч., стр. 35-38).

Не может быть, конечно, никакого сомнения в том, что и такого рода поручения совершить кому-либо сделку, даваемые отдельно от полномочия, как, напр., поручения, даваемые комиссионеру, ни в каком случае, как замечает Казанцев, не могут быть почитаемы за полномочие, вследствие чего и лица, действующие только в силу поручения без полномочия, не могут считаться и за представителей другого лица; дело только в том, как замечает еще Казанцев, что поручение не всегда может являться в таком обособленном виде от полномочия, и хотя понятие поручения и следует отличать от полномочия, но оно может являться и совместно с ним, и в таком случае им определяются взаимные отношения между принципалом и представителем, а полномочием – отношения между последним и третьими лицами (Назв. соч., стр. 97-100).

В таком же значении понимают поручение в этих последних случаях, а также определяют и отличие понятия поручения от полномочия также Гордон (Назв. соч., стр. 81) и Цитович (Учеб. тор. пр., вып. 1, стр. 87), причем Гордон замечает, что внешняя сторона представительства при этом определяется доверенностью, как актом полномочия, а внутренняя сторона или отношения представителя к принципалу поручением или договором доверенности.

Высказав такой взгляд на отличие поручения от полномочия, Гордон, вопреки мнению Нерсесова, а стало быть и Казанцева, высказывается за недопустимость их разделения, как таких моментов, которыми необходимо определяются внешняя и внутренняя стороны одного и того же правоотношения, возникающего из представительственного уполномочия; но, затем, он уже как бы в отступление от этого положения утверждает, что эти моменты могут иногда и не совпадать, так как вполне возможны случаи полномочия без поручения, как, напр., при procuratio in rem suam, а также, напр., в случаях выдачи доверенности без определения в то же время взаимных прав и обязанностей между доверителем и поверенным, как его представителем, когда доверенность дает последнему только полномочие или право на совершение известных действий от его имени, но не возлагает на него никаких обязанностей (Назв. соч., стр. 50-51, 81, 84).

Эти последние случаи подтверждают уже, очевидно, напротив, правильность положения, высказанного Нерсесовым и Казанцевым о возможности и несовпадения в некоторых случаях полномочия и поручения, хотя следует, кажется, все же считать за правило общее их совпадение при представительстве по уполномочию, в виду того, что такого рода случаи, когда последнее имеет место само по себе без поручения, представляются только случаями исключительными; а затем, несомнительным во всяком случае остается то положение, что наоборот – одно поручение совершить какие-либо действия для другого лица без полномочия само по себе никогда не может служить основанием к установлению представительства.

Хотя в этих последних случаях понятие поручения представляется совсем не в том виде, как то поручение или приказ, о невозможности приравнивать которые доверенности, как основание полномочия, представляется невозможным, как мы указали несколько выше, в виду того, что они могут быть принимаемы только за основание представительства в изъявлении или исполнении воли, каковой вид представительства по нашему закону не может быть принимаем в значении настоящего представительства, но, несмотря на это, и они указывают на то, что за основание представительства может быть принимаемо только действительное полномочие, даваемое одним лицом другому действовать именно от его имени.

Указаний, наконец, на третье из оснований представительства, из оснований, указываемых правом римским, или на ratihabitio, т.е. последующее согласие и одобрение принципала, в нашем законе найти нельзя; но, несмотря на это, как сенат во многих решениях, так и Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 481), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 155) и Дювернуа (Чтения по гр. праву, изд. 4 т. I, стр. 869) высказались за допустимость принятия и у нас последующего согласия принципала за основание представительства.

Так, сенат объяснил, что согласие доверителя на действия поверенного может быть выражено им не только в доверенности, когда это согласие и является выраженным предварительно, но и в последующем одобрении их или принятии в свою пользу их результатов, что, по мнению сената, должно быть признано допустимым по соображении правила 700 ст. X т., в силу которого всякая сделка, непротивная законам, если только она утверждается на полном произволе и согласии на ее совершение, должна быть признаваема в силе и действительной, и в виду чего, и действия поверенного должны быть признаваемы обязательными для доверителя как в случаях совершения их в силу, доверенности, так и в случаях одобрения их последующим его согласием.

На этом основании, продолжает далее сенат, и в тех случаях, когда бы поверенный выступил из пределов данного ему доверителем полномочия и совершил другие действия, полномочием не определенные, по одобрении их доверителем также должны быть признаваемы обязательными для него; выражение же, затем, самого согласия на них со стороны, доверителя должно, по указанию сената, иметь силу одинаково как в тех случаях, когда бы оно было выражено прямо и открыто, или же когда бы оно выразилось фактически в действиях доверителя, посредством принятия в свою пользу результатов действий поверенного, или пользования выгодами, от них происшедшими (реш. 1870 г., № 499; 1879 г., № 141; 1892 г., № 93 и др.).

Кроме этого, из этих решений сената нельзя не усмотреть, что, по его мнению, такие последствия последующего одобрения действий одного лица, совершенных для другого и от его имени, в отношении обязательности их для него должны иметь место одинаково как в тех случаях, когда одно лицо действовало для другого в силу данной ему доверенности, но только преступив пределы полномочия, в ней указанные, так и в тех, когда оно действовало для другого и не имея от него никакой доверенности, хотя, разумеется, в обоих этих случаях последствия эти могут наступать только по одобрении действий представителя принципалом, до наступления какового момента сделка, совершенная для него, должна оставаться, по замечанию Казанцева (Назв. соч., стр. 94), в нерешительном состоянии, как сделка условная до наступления условия, каковым в этом случае и является ratihabitio.

Таковы должны быть последствия сделки, совершенной одним лицом от имени другого и для него без его на это полномочия до одобрения ее последним и, по мнению Гордона и Шершеневича, в случаях совершения ее negotiorum gestor’ом, кадровое одобрение может быть выражено, и по их мнению, так же, как и сената, как прямо и явно, так и презумптивными действиями, указывающими на принятие ее результатов, хотя действия negotiorum gestor’а, полезные для принципала, должны быть признаваемы, по мнению Гордона, для него обязательными и без его одобрения поскольку, по крайней мере, они послужили к его обогащению и в размере обогащения (Назв. соч., стр. 162-163), как это полагает также и Победоносцев (Курс гр. пр., т. III, стр. 602).

Высказав это последнее положение, он, далее, впрочем, совершенно правильно указывает, что основание ответственности одного лица за действия другого в этом последнем случае никак нельзя видеть в представительстве одного лица за другое, а выводить его можно собственно уже из фактов неправомерного обогащения одного лица на счет другого.

Последствия, затем, вообще добровольного представительства, по уполномочию лица нашим законом, выраженным в правиле 2326 ст. X т., определяются довольно удовлетворительно и заключаются они, по объяснению как сената (реш. 1867 г., N 107; 1868 г., № 884; 1869 г., № 728, 1870 г., № 1039; 1874 г., № 80 и друг.), так и наших цивилистов, как, напр., Победоносцева (Курс гр. пр., т. III, стр. 480), Гордона (Назв. соч., стр. 39-41), Шершеневича (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 153) и Васьковского (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 141), в том, что все сделки, совершенные поверенным по уполномочию и в пределах последнего от имени доверителя и для него, должны считаться обязательными для последнего, хотя бы они клонились и к его вреду.

Такие последствия представительства по уполномочию по отношению обязательности сделок, совершенных поверенным для его принципала и от его имени, представляются вполне согласными с самым понятием представительства, как оно определено несколько выше, так как в таких сделках представитель выступает только как контрагент в них, но не их субъект, каковым с самого момента совершения сделки, напротив, является лицо представляемое или, все равно, доверитель, вследствие чего, конечно, и юридические отношения, возникающие на основании этих сделок, как замечают Гордон, Шершеневич и Васьковский, должны непосредственно касаться самого представляемого, а не его представителя, который является только, так сказать, юридическим посредником в их совершении, остающийся сам вне этого отношения.

В подтверждение, затем, правильности этого заключения Гордон кроме 2326 ст. X т., приводит и многие другие постановления нашего закона, как, напр., постановления о торговых доверенностях и обязательности действий приказчиков для хозяев и проч., указывающие на те же последствия представительства по отношению обязательности сделок, совершенных представителем для его принципала, приводить, которые, однако же, нет собственно надобности, в виду достаточно удовлетворительного выражения этого положения собственно и в указанной статье закона.

Нельзя только еще не обратить внимание на совершенно основательные утверждения сената, высказанные им во многих решениях (реш. 1870 г., № 635; 1873 г., № 1384 и 1396 и друг.), а также и Гордона (Назв. соч., стр. 230) о том, что такие последствия в отношении обязательности сделок, совершенных одним лицом для другого по уполномочию, должны иметь место одинаково, как в случаях совершения их по уполномочию прямому по доверенности, так и в случаях совершения их по уполномочию молчаливому или презумптивному и без доверенности, как, напр., управляющим, действующим без доверенности, в отношении сделок, входящих в круг управления имением, даже если бы из таких сделок возникали долговые обязательства.

На обязанность, затем, для лиц представляемых сделок, совершенных не добровольными их представителями по уполномочию, но представителями их, действующими в силу самого закона, как на последствия представительства прямых указаний в нашем законе найти нельзя, а можно только из некоторых частных его постановлений, относящихся до отдельных случаев этого представительства, извлечь только косвенные указания на то, что и последствия этого представительства по отношению обязательности для представляемых сделок, совершенных законными представителями, должны быть те же самые, как и последствия представительства добровольного по уполномочию.

Так, напр., из примечания к 277 ст. X т., в котором по указании того, что недвижимое имущество малолетних не должно быть отдаваемо опекуном без разрешения сената в арендное содержание на срок далее достижения подопечным 17 лет, говорится, что арендные условия, заключенные вопреки этого требования, не обязательны для подопечного по достижении им этого возраста, из какового правила и может быть по аргументу а contrario извлечено то заключение, что арендные условия, заключенные опекуном или с разрешения сената, или же на срок менее продолжительный, напротив, обязательны для подопечного.

Нельзя, кажется, не признать, что в этом частном постановлении закона выражено, однако же, общее начало, согласно которому и вообще должны быть определяемы последствия сделок, совершаемых опекунами, как законными представителями подопечных, в отношении обязательности их для последних, в виду того, что в таком виде последствия эти представляются прямым и необходимым последствием всякого представительства.

Затем, в 2181 ст. X т. говорится, что директоры или члены правлений компаний, как органы их, как лиц юридических, действуют в качестве их уполномоченных, из какового постановления сенат совершенно основательно и выводит то заключение, что правление компании, входя в сделки в качестве ее уполномоченного, устанавливает юридические отношения не для себя, но для самой компании, как действительного хозяина предприятия, которые поэтому и должны быть признаваемы обязательными именно для нее (реш. 1888 г., № 1).

Можно, конечно, в нашем законе найти не мало и других частных постановлений, относящихся до определения действий органов юридических лиц, как их представителей, из которых возможно извлечение подобного же указания на последствия представительства по отношению обязательности сделок, заключаемых органами юридических лиц для них самих; но в виду того обстоятельства, что последствия эти представляются до такой степени прямым и необходимым последствием представительства, что оно, по совершенно справедливому утверждению Кавелина (Права и обязан., стр. 47), Гольмстена (Учеб. гр. суд., стр. 90) и Шершеневича (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 153), должно иметь место всегда и безусловно при всяком представительстве, каково бы ни было его основание: закон ли, или воля частного лица, приводить их и представляется совершенно излишним.

В заключение, затем, обзора правил нашего закона о представительстве мы должны только еще рассмотреть те постановления его, по соображении которых могут быть уяснены требования его относительно дееспособности представителей.

Нельзя, конечно, не пожалеть, что в нем нет в этом отношении общих, достаточно определительных и прямых указаний, вследствие чего и требования его в этом отношении приходится выяснять по соображении только его частных и отрывочных постановлений, настолько, притом, неопределительных, что они легко могут давать повод к различным заключениям и в виду чего, нет ничего, конечно, странного в том, что наши цивилисты в их работах о представительстве прибегают с целью их выяснения к помощи положений теории, определяющих значение деятельности представителей в сделках.

Так, Казанцев (Назв. соч., стр. 113-114), Нерсесов (Назв. соч., стр. 89-90), Гордон (Назв. соч., стр. 292-302), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 151) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 142), исходя из того положения теории, вполне, впрочем, согласного и с постановлениями нашего закона, что представитель при совершении сделки является только ее контрагентом, но не субъектом, которым, напротив, является всегда принципал с самого момента ее совершения, высказываются, что представители должны, как только контрагенты сделки, обладать общей дееспособностью, вследствие чего, по мнению Казанцева, Нерсесова, Шершеневича и Васьковского, представителями могут быть и лица не вполне дееспособные, как несовершеннолетние, расточители, несостоятельные и проч., а по мнению Гордона, таковыми могут быть только несовершеннолетние, да и то только по уполномочию, а никак не в силу закона, каковыми являются, напр., опекуны, которыми, напротив, могут быть назначаемы только лица вполне дееспособные, а также в силу 246 ст. уст. гр. суд. и представителями судебными никак также не могут быть лица, признанные безумными и расточителями.

Из них Нерсесов в доказательство, соответствия этого заключения и нашему закону ссылается на правило 694 ст. XI т. 2 ч. уст. тор. соответствующей 38 ст. издания этого устава 1893 г., которой дозволяется доверять продажу в лавках товара и приказчикам несовершеннолетним, а Гордон, Шершеневич и Васьковский в доказательство соответствия его и нашему закону ссылаются на то обстоятельство, что наш закон вовсе не воспрещает несовершеннолетним вступать в договоры, а запрещает только им, в ограждение их интересов, принимать на себя обязательства, между тем, как представитель по доверенности, заключая сделку, как только ее контрагент, но не субъект, никаких обязательств на себя не принимает, вследствие чего и не представляется оснований признавать недействительной сделку, заключенную несовершеннолетним представителем.

Заключение это, по мнению Гордона, не может считаться противоречащим и правилу 2294 ст. X т., по которой быть поверенным могут все те, которым закон не воспрещает вступать в договоры, вследствие того, что закон и на самом деле не воспрещает несовершеннолетним вступать в договоры.

Кроме этого в подтверждение соответствия этого заключения нашему закону он указывает на то обстоятельство, что наш закон 1285 ст. уст. гр. суд. предоставляет казенным управлениям право вообще и без всяких ограничений возлагать обязанность искать и отвечать за них на суде на служащих в них должностных лиц, между тем, как среди их, в силу 8 ст. III т. устава о службе, могут находиться и лица несовершеннолетние, которые, следовательно, также могут быть облекаемы таким полномочием.

Впрочем, по мнению Гордона, за несовершеннолетними может быть признано право выступать в качестве представителей по уполномочию лишь только в тех случаях, когда они не принимают на себя никаких обязанностей по отношению их доверителей, в противном же случае принятие ими на себя обязанностей поверенного, как и вступление во всякий другой договор, в силу 220 ст. X т., должно считаться возможным не иначе, как с согласия их попечителей.

По мнению Цитовича, напротив, несмотря на то, что представитель по уполномочию является только контрагентом в сделке и действует для другого лица, как ее субъекта, но в виду того, что он, как ее контрагент, все же выражает свою волю на ее совершение, следует полагать, что он, как деятель в сделке, должен обладать дееспособностью, в оправдание какового заключения он ссылается на ту же 2294 ст. X т., по которой быть поверенными могут все те, которым закон не воспрещает вступать в договоры, на которую ссылается и Гордон в оправдание правильности его заключения (Учеб. тор. пр., вып. 1, стр. 75).

По рассмотрении частных постановлений нашего закона, относящихся до отдельных случаев представительства, на самом деле, однако же, нельзя не прийти скорее к тому заключению, что вопрос о дееспособности представителей не может быть разрешен одинаковым образом по отношению всех случаев представительства, в виду невозможности сведения выраженных в законе в этом отношении требований к какому-либо одному общему правилу.

Так, прежде относительно дееспособности законных представителей лиц физических или опекунов по соображении правила 256 ст. X т., которым запрещается, между прочим, назначать опекунами лиц несостоятельных и расточивших свое имущество, нельзя, кажется, не признать, что если по этому закону опекунами не могут быть назначаемы лица, только ограниченные в их дееспособности, как несостоятельные и расточители, то, тем более, конечно, не могут быть назначаемы опекунами как лица недееспособные, как душевнобольные и малолетние, так и лица, ограниченные в дееспособности в большей степени, как несовершеннолетние, как это высказал и Гордон.

Относительно, затем, дееспособности законных представителей лиц юридических и, прежде, лиц юридических частных – товариществ полных и на вере, в виду постановления 2132 ст. X т., по которой товарищества эти образуются по правилам о составлении и совершении договоров, а также правила 220 ст. X т., по которой дозволяется несовершеннолетним с согласия их попечителей вступать во всякого рода договоры, следует признать, что они с согласия попечителей могут вступать и в договоры товарищества, а затем в качестве товарищей быть и распорядителями или представителями товарищества.

Что касается, затем, допустимости быть представителями этих товариществ других лиц, ограниченных в их дееспособности, как несостоятельных и расточителей, то вопрос и об этом должен быть разрешен, напротив, скорее отрицательно, вследствие того, что доли товарища признанного несостоятельным, обращаются немедленно на основании 2136 ст. X т. в конкурсную массу, а имущество лица, признанного расточителем, все берется на основании закона в опекунское управление, что непременно должно влечь за собой устранение их от распоряжения их долей в товариществе, а следовательно и к устранению их и от участия в нем.

Относительно, наконец, дееспособности представителей других лиц юридических как частных, как, напр., компаний и других различных обществ, образующихся на основании уставов, так и юридических лиц публичных, следует признать, что вопрос о тех или других ограничениях их дееспособности должен быть разрешаем скорее на основании или утверждаемых в установленном порядке уставов их, или на основании тех законоположений, которыми определяются условия выбора или назначения различных должностных лиц в различные как правительственные, так равно общественные и сословные учреждения, являющихся их представителями или органами.

Вопрос, далее, о дееспособности представителей, являющихся таковыми по воле или уполномочию и, притом, одинаково как от лиц физических дееспособных и от законных представителей лиц физических недееспособных, так и от представителей лиц юридических, должен быть разрешен на основании закона таким образом:

во-1-х, что лица недееспособными, как малолетние, а также душевнобольные, глухонемые и немые, состоящие под опекой, не могут быть избираемы в качестве представителей, как заметили Гордон, Шершеневич и Васьковский;

во-2-х, что из лиц, только ограниченных в их дееспособности, несовершеннолетние могут быть допускаемы и к принятию на себя представительства, или с согласия их попечителей на основании 220 ст. X т., когда они вместе, с этим принимают на себя какие-либо обязанности по отношению доверителя, или же и без их согласия, если они никаких обязанностей по отношению его при этом на себя не принимают, как объяснил Гордон;

в-3-х, что из этой же категории лиц расточители вообще могут быть допускаемы к принятию на себя обязанности представителя, как это объяснили Казанцев, Нерсесов и Шершеневич, но подробнее еще Исаченко в его сочинении «Лица в договоре» (Юрид. Вест., 1885 г., кн. 12, стр. 715), на том основании, что опека по закону учреждается только над имуществом расточителя и исключительно в его интересе, но не над ним самим, вследствие чего, он в его личной дееспособности нисколько и не ограничивается, а, следовательно, не может быть лишен права принимать на себя обязанности поверенного другого лица, и

в-4-х, что относительно допустимости принятия на себя обязанностей представителя из этой же категории лиц несостоятельными, хотя, в виду правила 2330 ст. X т., по которому действие доверенности прекращается, между прочим, по объявлении поверенного несостоятельным должником, и можно согласиться с заключением Гордона о недопустимости принятия ими на себя этих обязанностей, но однако же, не безусловно, а только именно представительства по доверенности или представительства прямого и открытого, на том основании, что из этой статьи не может быть не выведено заключение о воспрещении несостоятельным быть представителями только по этому основанию, но не представителями в силу полномочия презумптивного, при отправлении, напр. по договору личного найма обязанностей приказчика, управляющего, вступления в каковые договоры, как мы видели выше при рассмотрении ограничений дееспособности несостоятельных, они не могут считаться лишенными права.

Вопрос, наконец, о допустимости лиц, ограниченных в их дееспособности к представительству судебному, в силу специальных правил закона, к этому представительству относящихся, должен быть разрешен опять в ином смысле.

Так, на основании 45 и 246 ст. уст. гр. суд. следует в этом отношении признать,

во-1-х, что в качестве судебных представителей из лиц ограниченных в их дееспособности, не могут быть допускаемы безусловно как несостоятельные, так и несовершеннолетние и последние, притом, даже с согласия их попечителей, в виду безусловности воспрещения таким лицам быть поверенными, и

во-2-х, что также безусловно не могут быть допускаемы к судебному представительству и лица, состоящие по их недееспособности под опекой, но, однако же, не расточители, которые, напротив, по совершенно справедливому замечанию Исаченко в его статье „Лица в договоре“ (Юрид. Вест., 1885 г., кн. 12, стр. 716), не могут быть признаваемы лишенными права быть таковыми, вследствие того, что они не могут быть почитаемы за лиц, состоящих под опекой, на том основании, что по закону опека учреждается только над их имуществом, но не над ними самими, почему лично они и должны быть почитаемы за лиц вполне дееспособных.