Судебная практика имеет много общего с обычаем. Подобно обычаю, и в судебной практике юридические нормы выражаются не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям. И в ней необходимым образом предполагается признание нормы обязательною раньше, чем она выразится в каком-либо судебном решении.
И в ней нет определенности объема действия норм по времени. Немудрено поэтому, что многие, а в настоящее время даже большинство, видят в судебной практике, или праве юристов вообще, не что иное, как частную форму обычного права[1]. Однако против такого отождествления их можно привести весьма веские соображения.
Судебная практика занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом. Имея много общего с обычаем, она в других отношениях, напротив, сближается с законом. Подобно закону, она образуется вполне сознательно.
Между тем как обычай первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли об юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы.
Конечно, и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся.
Напротив, судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений.
Другое отличие судебной практики от обычая заключается в том, что, подобно закону, она создается не обществом, и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением.
Поэтому в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных, судебная практика, подобно закону, имеет юридически определенную, аутентическую форму выражения — подлинные судебные решения. В связи с этим стоит и то, что судебная практика, подобно закону, обыкновенно возникает в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо.
Таким образом, между обычаем и судебной практикой замечаются слишком существенные особенности, чтобы их можно было отождествить, чтобы в судебной практике можно было видеть лишь частную форму обычая.
Но отвергая возможность отождествления судебной практики и обычая, не вынуждаемся ли мы этим самым к отрицанию за судебной практикой значения самостоятельного источника права? Если судебная практика не есть частная форма юридического обычая, то как же объяснить возможность самостоятельного возникновения юридических норм путем судебной практики?
Ведь суд призван лишь к применению существующего права, ведь, разрешая частные случаи, он должен руководствоваться тем правом, которое уже существовало в то время, когда эти случаи совершились: каким же образом его деятельность может привести к возникновению новых норм?
Признать судебную практику самостоятельным источником права — не все ли это равно, что признать за судом право судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрению и, таким образом, возвести в общее правило судейский произвол.
Нет никакого сомнения, что суд должен судить по закону или обычаю, а не по своему усмотрению, но этим отнюдь не исключается творческое значение судебной практики. Так и правительство в конституционных государствах ограничено законами, изданными при соучастии палат, и, тем не менее, указы (Verordnungen, ordonnances, decrets) являются самостоятельным источником права.
Так, палаты во многих государствах ограничены конституцией, которую они не властны изменять, и, тем не менее, и обыкновенные законы, а не одни только конституционные, признаются источником права. То же самое мы видим и в отношении к судебной практике.
Как издание обыкновенных законов или правительственных указов по необходимости имеет творческое значение, так и деятельность суда по самому своему существу не может быть чужда творческого элемента.
Суд, имеющий дело с практическими казусами, представляющими обыкновенно сплетение разнообразнейших юридических вопросов, поставлен в необходимость применять действующее законодательство как одно логическое целое; иначе ему не распутаться в лабиринте казуистических вопросов.
Между тем, законодательство далеко не представляет из себя в действительности такого целого. Оно слагается постепенно. Отдельные его части вырабатываются под влиянием различных, даже часто противоположных идей.
А в известной степени это можно сказать даже относительно частей одного и того же законодательного акта, так как каждый почти закон является продуктом компромисса между разнообразнейшими стремлениями, проявляющимися в правительственных сферах или в парламенте.
Редкий законодательный акт есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приискивать суду самостоятельно, и это, конечно, творческая деятельность. Смотря по тому, в какое именно логическое соотношение поставлены будут отдельные законодательные постановления, их значение, смысл, объем может быть существенно изменен.
Что при одной концепции общей системы законодательных постановлений может явиться общим правилом, при другой может быть низведено на степень строго ограниченного исключения. Но, независимо от этого, в каждом законодательстве встречаются противоречия и неполнота.
Для их устранения представляются обыкновенно несколько путей, и выбор между этими различными, но одинаково возможными путями, делаемый судебной практикой, имеет опять-таки творческий характер.
Сводя законодательные постановления к одному логическому целому, устраняя их противоречия, восполняя пробелы, суд черпает для того материал и руководящие начала в выводах научного мышления о праве. В силу этого многие, особливо в старое время, считали науку права самостоятельным источником права.
А так как противоречия во мнении отдельных ученых встречались на каждом шагу, то были выработаны особые правила для выбора между противоречивыми взглядами. Как общее правило признавалось, что судья должен руководствоваться общим мнением ученых (communis opinio doctorum). Но как решить, какое мнение есть общее?
Для этого существовали тогда свои правила, и притом чисто внешние, так сказать, механического характера. Communis opinio doctorum было бы то, которое разделялось семью учеными или одинаково признавалось и Бартолом и глоссой (т. е. glossa ordinaria Аккурзия).
Если же этим путем нельзя было сделать выбора, то предпочтение отдавалось тому мнению, которое разделялось старейшими учеными; юрист был тем авторитетнее, чем он древнее. Эти правила, сложившиеся на почве средневековой науки, не могли, конечно, удержаться в новое время и были всеми отброшены.
Большинство, понимая вместе с тем невозможность заменить их какими-нибудь другими определенными правилами, которые бы давали возможность вполне объективного выбора между противоречивыми научными воззрениями, пришло весьма последовательно к признанию, что наука не есть самостоятельный источник положительного права.
Но историческая школа признала это крайностью. Смешные правила, сводившие выяснение общего мнения ученых чуть не к простой арифметической выкладке, должны, конечно, быть отброшены.
Но отсюда не следует еще заключать, чтобы и вообще наука не имела значения источника права. Представители исторической школы не указали, однако, никакого объективного начала для руководства при выборе между противоречивыми научными воззрениями.
Но если нет возможности сделать объективно определенного выбора, то нормы, нашедшие себе выражение только в науке права, представляются лишенными всякой определенности в объеме их действия, а, следовательно, и науку нельзя признать источником права в техническом смысле, т. е. признаком обязательности.
Признаком обязательности начал, выработанных наукой, может служить лишь усвоение их судебной практикой, другими словами: не теория, а только практика есть самостоятельный источник права.
Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время. Если каждый закон может быть заменяем новым, если «на обык есть перевык», то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой.
Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение. Одно из первых условий правосудия, это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково, а это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики.
Суд поэтому всегда склонен поддерживать то именно начало, которое уже принято предшествующей практикой. Нужны весьма серьезные и веские основания, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях.
Ihering. Unsere Aufgabe. Gesammelte Aufsatze. I. 1881. S. 1-46; Муромцев. Суд и закон в гражданском праве // Юридический Вестник. 1880. № И. С. 337-393; Мэн. Древнее право. С. 25-34; Unger. System der osterreichischen allgemeinen Privatrechts. 3 Aufl. 1868. S. 41; Stahl. Die Philosophic des Rechts. 5 Aufl. 1878. В. II. I Abth. S. 151-257; Billow. Gesetz und Richteramt. 1895; Franken. Vom Juristenrecht. 1889.
[1] Wachter. Pandekten. I. 1880. S. 112; Stobbe. Haudbuch des deutschen Rechts B. 1. 1871. S. 146; Малышев. Курс общего гражданского права России. I. 1878. C. 85; Luders. Das Gewohnheitsrecht, 1863. S. 70 und ff.; Farster. Privatrecht. 3 Auflage 1.1873. S.
