Обычное право есть первоначальная форма положительного права. Тем не менее признание обычая самостоятельным источником права установилось лишь во второй четверти настоящего столетия. До того единственным самостоятельным источником права признавалось законодательство.
Однако лишь немногие решались безусловно отрицать обязательную силу обычаев. Наиболее известными представителями этого мнения в прошлом столетии были Томазий и Грольман. Самое большее, что они допускали, это признание обычая за основание предполагать существование согласного с ним договора или закона.
Большинство, напротив, не решаясь отрицать факта существования обычного права, не признавало, однако, за ним самостоятельного значения. В демократических государствах, где законодательная власть принадлежит народу, обычное право признавалось лишь особой формой законодательства.
Основа обязательной силы закона и обычая принималась одна и та же — воля народа, в одном случае получающая прямое выражение, в другом — выражающаяся в фактах, по которым уже заключают о ее существовании (facta concludentia). На почве таких воззрений выработалось понятие о молчаливо установленном законе, lex tacita, заменявшее собою для республик понятие обычного права.
К монархическим государствам, особенно самодержавным, какими были большинство государств Европы в прошлом столетии, такое объяснение было, конечно, неприложимо, так как в них законодательная власть не принадлежит народу. Поэтому тут для объяснения обязательности обычного права прибегали к учению о признании силы обычая законодателем.
Утверждали, что обычай получает обязательную силу лишь под условием согласия на то законодательной власти (consensus imperantis). Спор шел только о том, каково должно быть это согласие: общим ли в отношении ко всем обычаям вообще (consensus generalis), или специальным для каждого отдельного обычая (consensus specialis)?
Одни требовали, как, напр., Шеман, специального согласия для всех тех обычаев безразлично, другие, напр., Гуфеланд, Тибо, Глюк, только для обычаев, дерогирующих закон; Гепфнер, Вальцен, Кестнер признавали достаточным во всех случаях одного общего согласия.
Специальное предполагалось выраженным молчаливо, посредством допущения властью применения обычая. Общее согласие, напротив, считали прямо выраженным в Corpus juris civilis.
Несостоятельность всех этих теорий очевидна. Они или основаны на совершенно произвольных фикциях, или приводят к безысходному кругу. Совершенно фиктивно учение о тождестве народной воли, выражающейся в обычае демократических государств и в законах, издаваемых народным собранием.
Народное собрание в лучшем случае представляет собою одно лишь наличное поколение народа, а обычай вырабатывается постепенно жизнью целого рода чередующихся поколений. Законоустановительное значение имеет лишь воля, выразившаяся в определенных формах, обычное право создается вне всяких форм.
Не более как фикция — пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот — обычаи законам — и потому не закон обычаю, а обычай закону служит основанием: самая власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем.
Что же касается прямо выраженного общего согласия в Corpus juris civilis, то достаточно напомнить, что сам он не может считаться в новое время имеющим законодательную силу. Как реципированный самой жизнью, а не введенный в действие каким-либо законодательным актом, он сам должен быть признан имеющим силу лишь обычного права.
Всем этим теориям нанесен был решительный удар учением исторической школы, и в особенности классическим трудом Пухты «Обычное право», до сих пор остающимся лучшим, капитальнейшим исследованием по обычному праву.
Пухта не только признает за обычным правом вполне самостоятельное значение, нисколько не обусловливаемое согласием на его действие воли законодателя, но даже признает за обычаем первенство перед законом.
«Основа обычного права, — говорит он, — есть естественная общность убеждения целого народа. Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах (Sitte); его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно так же первоначальные формы этого права, как система — своеобразная форма права юристов, а слово — для права законодательного.
Если же обычное право стоит в такой тесной и необходимой связи с естественным понятием народа, и есть результат непосредственной его деятельности в отношении к праву, то в действительности не может быть вовсе и вопроса о том, имеет ли обычное право силу и на каком основании?
Ибо на это не может быть другого ответа, как то, что обычное право существует и действует на том же основании, на каком и право вообще, на том же, на каком имеется народное убеждение, на том же, наконец, на каком вообще существуют народы, потому что, как скоро признают народ действительно существующим, то этим самым народному духу приписывают деятельность и, следовательно, общее убеждение о моральной и правовой свободе, и так как обычное право и есть это убеждение в его непосредственной, естественной форме, то с существованием народа неразлучно соединено и существование обычного права.
Еще менее может быть сомнений, а следовательно, и надобности особого обоснования силы обычного права в отношении к другим источникам права. Ибо, так как посредственное правовозникновение (чрез закон и деятельность юристов) необходимо предполагает непосредственное, так как, если бы не было народа и непосредственного народного сознания, не было бы ни государства, ни юристов, и следовательно ни права юристов, ни законов, то самое существование этих форм права подтверждает уже силу обычного права, а отнюдь не ведет к сомнениям в ней».
Таким образом, Пухта признавал вполне самостоятельное значение, но только за обычаями целого народа. А между тем, таких обычаев сравнительно мало. Гораздо больше существует обычаев местных, сословных и т. п. На это было указано уже Унтергольцнером в его рецензии на книгу Пухты, а затем повторено Мюленбрухом и Кирульфом.
Поэтому Савиньи думал исправить учение Пухты, признав народное единство только общей необходимой почвой образования обычая и основной его силы. Но подобно тому, как центральная власть может издавать законы не всегда для всего государства, а иногда и для отдельных местностей или сословий, так и непосредственное народное правосознание может принять форму обычаев отдельных местностей или сословий, как органических частей народа.
Савиньи исходил при этом из общепринятого в исторической школе убеждения, что народное единство не есть продукт постепенной исторической интеграции, а есть нечто, из начала данное готовым. Не тому, однако, учит нас история. Как это убедительно доказал проф. Сергеевич[1], дело начинается не с общих обычаев, а с частных, из которых мало-помалу вырабатываются общие.
И во всяком случае, как бы мы ни представляли себе процесс образования обычаев, и поправка Савиньи не объясняет существования таких обычаев, как церковные и международные, так как их уже никак нельзя признать возникающими на почве общего народного единства.
Ввиду всего этого, учение исторической школы должно быть признано неудовлетворительным. И в последнее время в литературе заметна наклонность видеть основу обязательности обычаев просто в факте давнего их установления. С особенной решимостью высказывает это Адикес.
По его мнению, уже одно долгое существование обычая ведет к признанию его обязательности. Это объясняется прежде всего тем, что для юридического порядка гораздо важнее, чтобы вообще существовали какие-нибудь определенные правила, нежели то, каково это правило.
Но обычаи к тому же в большинстве случаев оказываются целесообразными, так как создаются деятельностью заинтересованных лиц. Наконец, время вообще имеет свойство придавать в глазах людей всему особенную устойчивость.
Едва ли, однако, это объяснение может быть принято. Думая избежать односторонности учения исторической школы, Адикес впадает в противоположную крайность. Историческая школа необходимо считала возможным образование обязательных обычаев только на почве народного единства.
Адикес вовсе не обращает внимания на то, что обычай, как источник права, в отличие от простой привычки, не есть всякий издавна соблюдаемый образ поведения, а только такой, который соблюдается в каком-либо общении людей. Постоянство привычек людей, с которыми имеем дела, представляет также удобство; давность их заставляет нас мириться с ними, хотя бы они несколько и стесняли нас.
Но такая индивидуальная привычка не есть еще обычай и не может служить признаком общеобязательности норм. Отправляясь от того, что выше было сказано о положительном праве, нам не трудно выйти из этого затруднения. Обычай есть одна из форм объективировавшегося правосознания.
Подобно тому, как, выражая свои мысли речью, человек пользуется грамматическими и стилистическими формами, выработанными общею жизнью народа, и в силу того его речь становится выражением не только его мыслей, но и частью народного языка, а следовательно и выражением народной мысли, так точно, выражая вовне свое правосознание, человек пользуется выработанными житейским обиходом данного общения формами, формами, сглаживающими особенность его деятельности, делающими ее частью общей жизни, выражением коллективного правосознания, словом — обычаем.
Когда я действую согласно обычаю, в соблюдаемом мною обычае мое правосознание выражается согласованным с правосознанием всех других, соблюдающих тот же обычай, так как иначе оно не уложилось бы в обычай, и потому-то обычай выражает юридическую норму, не мною только одним принимаемую, но всеми принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай. Другими словами, не в давности обычая, а в его общности заключается основа его обязательности.
В прямом соответствии с указанными изменениями во взглядах на значение обычая шло развитие учения об его происхождении. Обычное право образуется незаметно, самою жизнью общества, вне каких-либо определенных форм, и потому вполне понятно, что тут открывается широкое поле для споров. Мы не можем прямо, непосредственно наблюдать, как именно образуется обычное право. Мы можем разрешить этот вопрос только путем более или менее сложных соображений.
До Пухты господствовала по этому вопросу так называемая механическая теория. Она объясняла происхождение юридических обычаев просто фактическим, хотя бы случайным даже, соблюдением того или другого правила в ряду однородных случаев.
Иначе и нельзя было понимать дело, раз обязательность обычая считалась всецело обусловленной признанием его законодателем. Юридический характер обычая являлся при этом приходящим извне, по воле законодателя, не вытекающим из самого обычая. Но законодатель может придать юридическое значение и случайно установившемуся однообразию.
С признанием самостоятельного значения обычая должно было, конечно, пасть и это объяснение его происхождения. Надо было найти в самом обычае и в условиях его образования основание его обязательности. И вот, взамен механической, Пухта выставил прямо противоположную, спиритуалистическую теорию происхождения обычного права.
Пухта утверждает, что соблюдение правила не создает обычно-правовой нормы, а служит только ее внешним выражением, дающим нам возможность убедиться в ее существовании. Сама же по себе обычно-правовая норма существует раньше ее соблюдения, раньше создается уже как обязательная норма.
Юридический обычай тем и отличается от простого обыкновения, что является внешним и притом сознательным выражением уже раньше существующей в народном правосознании нормы. Простые же обыкновения суть те, которые создаются путем случайного, бессознательного однообразия поведения в однородных случаях.
Уже Савиньи указал на невозможность принять это учение Пухты без некоторых поправок. Существуют такие юридические обычаи, образование которых решительно невозможно объяснить сознательным применением уже готового юридического воззрения. Таковы, например, сроки или число свидетелей при заключении сделок, определяемые обычаем.
Юридическое воззрение может требовать только того, чтобы сроки или число свидетелей были вообще определены, но не может само определить, каков именно должен быть срок в том или другом случае. Определить ли срок в две или три недели, этого, очевидно, нельзя решить на основании какого-либо юридического принципа.
Поэтому Савиньи полагал, что, наряду с обычаями, слагающимися путем сознательного применения к частным случаям уже имеющейся в народном сознании нормы, существуют и такие юридические обычаи, которые слагаются, несмотря на свой юридический и потому обязательный характер, путем несознательного, случайного соблюдения того или другого образа действия, совершенно так же, как и простые обыкновения.
Но не трудно понять, что такая поправка в сущности нисколько не исправляет теории Пухты, а, напротив, равносильна признанию ее несостоятельности, признанию невозможности посредством ее объяснить происхождение всех юридических обычаев.
К этому следует присоединить еще и другой недостаток — эта теория в сущности ничего не объясняет. Она смотрит на юридический обычай, как на внешнее выражение уже раньше существующей нормы, но не дает, как мы видели уже, объяснения образования этого народного правосознания.
Если принять тот взгляд на происхождение права, который был изложен выше, то и происхождение обычного права объясняется очень просто. Излагая наш взгляд на происхождение права, мы не могли уже там не коснуться в частности и обычного права, как первоначальной формы права.
Согласно изложенному объяснению происхождения права, мы должны признать, что содержание обычая определяется помимо сознания, но юридическим обычай делается лишь тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его обязательности.
Сознание же обязательности является как последствие присущей людям наклонности ожидать при повторении одинаковых условий и повторения одинаковых действий, в силу чего они рассчитывают на соблюдение другими установившегося, обычного порядка, и всякое отступление от него возбуждает их к противодействию.
Принимая такой взгляд, мы получим возможность одинаково объяснять происхождение всех юридических обычаев.
Любопытна также история учения о признаках юридического обычая. У глоссаторов, напр., у Плацентина, дело ограничивается требованием лишь двух условий — долгого времени и разумности. Но затем число их все растет.
Бартол насчитывает уже три условия: longum tempus, tacitus consensus populi, frequentia actuum. У последователей его указывается еще два: quod consuetudo sit introducta non erronea, sed cum ratione и quod sit jus non scriptum.
Затем, все возрастая в числе, они доходят к началу настоящего столетия до восьми (rationabilitas consuetudinis diuturnitas temporis, consetudo contradicto tudicio firmata, pluritas actuum, uniformitas actuum, continuitas actuum, actus publici, actus consuetudinis introductivi, opinio necessitatis).
Ho современные юристы, напр., Белау, опять, как и Плацентин, выставляют лишь два условия: 1) обычай должен выражать собой юридическое убеждение и 2) быть старым обычаем.
Весьма спорным представляется вопрос о том, в каком отношении обычай стоит к закону: может ли обычай отменить закон или нет, имеет ли он так называемую дерогирующую силу?
Самым правильным решением этого вопроса представляется, по-видимому, то, которое, основываясь на том общем начале, что никакая норма, будет ли это закон или что-либо другое, не может притязать на вечное существование и не может обессилить будущих норм, признает дерогирующую силу обычая.
Но иногда в законодательстве содержится прямое запрещение применять обычное право или вообще, или вне случаев, прямо указанных законом. Могут ли такие постановления изменить соотношение между законом и обычаем, могут ли они лишить обычай дерогирующей силы?
Такие постановления, конечно, весьма затрудняют образование дерогирующего закон обычая: и суды, и частные лица, в том заинтересованные, опираясь на прямое запрещение закона, очень легко могут воспрепятствовать установлению такого обычая. Но если бы, несмотря на запрещение, обычай все-таки сложился, ему нельзя бы было отказать в обязательной силе.
Само собой разумеется, что образование подобного обычая возможно только под условием совершенно общего убеждения в неразумности, несправедливости дерогируемого закона убеждения, разделяемого одинаково и судами, и заинтересованными сторонами, а при таких условиях, конечно, не может явиться сомнения в обязательной силе обычая, отменяющего такой по общему признанию несправедливый закон.
Gluck. Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten nach Hellfeld ein Commentar. 2 Ausg. В. 1.1797. S. 442; Klotzet. Versuch eines Beitrags zur Revision der Theorie vom Gewohnheitsrecht. 1813; Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 2. B. 1828, 1837; Bohlau. Mecklenburgisches Landrecht. В. I. 1871. S. 315; Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen, 1872; Сергеевич. Опыты исследования обычного права // Наблюдатель. 1882 г. № 1 и 2; Schuppe. Gewohnheitsrecht. 1890.
[1] Сергеевич Василий Иванович (1835-1911) — правовед, историк права, автор фундаментальных трудов по истории русского права. Окончил юридический факультет Московского университета, проходил стажировку в Гейдельберге, где слушал известного теоретика права — И. К. Блунчли.
Профессор права, общественный деятель, в 1906 г. — член Государственного Совета. Магистерская диссертация (по истории государственного права) — «Вече и князь» (1867), докторская диссертация — «Задача и метода государственных наук» (1871).
Сергеевич воспринял общие концептуальные идеи государственной школы (роль государства в историческом процессе, система служилого государства, значение государства в реформировании общества и формировании социального согласия) и дал им новое юридическое и историко-юридическое обоснование.
Как и А. Д. Градовский, Сергеевич был одной из ключевых фигур юридической школы. Главное отличие его подхода от предшествующих представителей данного направления состоит в переходе с позиций метафизической философии Гегеля к позитивизму О. Конта и Д. С. Милля. Это определило как изменение логики научного подхода (от дедукции к индукции), так и особенности исследовательских методов.
Значительно большее внимание уделяется Сергеевичем сравнительному методу и конкретным (источниковедческим) методам исследования исторических источников по истории русского права. Именно в трудах Сергеевича находим как теоретическое обоснование, так и практическое применение методов правового исследования на большом конкретном историческом материале.
Подводя итог развитию государственной школы, П. Н. Милюков (сам опиравшийся на ее идеи и, в сущности, разделявший их) видел в B. И. Сергеевиче ее завершающего представителя.
Он критиковал его, однако, за сведение исторического процесса (напр, отношений между князьями) к абстрактным юридическим формулам (договор, война и проч.) (Милюков П. П. Юридическая школа в русской историографии (Соловьев, Кавелин, Чичерин, Сергеевич) // Русская мысль. 1886. Кн. 6. C. 88).
В дальнейшем стало понятно, однако, что эти абстрактные юридические формулы являлись своеобразными идеальными типами, сконструированными на основе кропотливых исследований разнообразного законодательного материала, которые не утратили своего значения для исторической и историко-правовой науки последующего времени.
Сергеевич представлял характер отношений общества и государства в России в традициях государственной школы как процесс закрепощения и раскрепощения сословий государством в интересах, главным образом, фиска, — функционирования системы налогообложения и связанного с этим содержания армии и аппарата управления.
Именно в связи с этим он спорит с концепцией закрепощения крестьянства путем роста задолженности, развивавшейся В. О. Ключевским, а также со взглядами Н. П. Павлова-Сильванского, видевшего природу этого процесса в феодальном характере социальной зависимости.
Этим подходам противопоставляется концепция служилого государства, а социальная природа отношений в нем определяется ключевым для государственников понятием «тягло» — всякая вообще служба населения государству, особое положение которого делало его решающей силой процесса социальных преобразований (как в сторону сворачивания автономии сословий, так и в сторону ее расширения — в зависимости от исторической необходимости).
В духе времени Великой реформы, когда активизировалось обсуждение конституционных перспектив, он изучал русские представительные институты в исторической ретроспективе: если первая работа посвящена отношениям Веча и князя, то затем им специально исследовались Земские соборы и Уложенные комиссии.
Особенно велик его вклад в изучение и публикацию архивных документов Екатерининской Уложенной комиссии по составлению Нового Уложения 1764 г. Им были опубликованы и наказы сословий в Уложенную комиссию. Все эти темы являлись предметами дебатов основных общественных течений в России — славянофилов и западников, либералов и консерваторов, а позднее — народников и марксистов.
Они постоянно возникали в общественно-политических дискуссиях о выборе пути, стратегии национального развития, в конечном счете — о преодолении конфликта традиционализма и модернизации. Сергеевич особое внимание уделял исследованию источников русского права. Он разработал курс, который назывался «внешняя история русского права», причем под послед. ней он понимал «историю источников».
Курс содержал две части, одна из которых была посвящена «Русской Правде» (рассматривались ее источники, терминология, издание списков), а вторая — «Памятникам
Московского периода» (актовый материал, Судебники, наказы, вплоть до Уложения 1649 г.) (Внешняя история русского права. СПб., 1893-1894. С. 3).
Таким образом, преимущественное внимание обращалось на основные законодательные памятники русского права и их источники (как в юридическом, так и в историческом понимании данного термина).
Следует подчеркнуть, что в период, когда работал Сергеевич, многие изучавшиеся им памятники имели значение не только исторических источников, но и источников права, поскольку служили в качестве таковых при разработке действовавшего Свода законов Российской империи.
Это значит, что исследования Сергеевича имели очень важный прагматический аспект — были связаны с подготовкой кодификации русского гражданского права. См.: Сергеевич В. И. // Общественная мысль России XVIII — начала XX века. М., 2005.
