Мы сказали, что неизбежное несоответствие положительного права с субъективным правосознанием хотя и представляется злом, но с избытком выкупается тою определенностью и внешнею распознаваемостью, какою отличается положительное право. Нетрудно, действительно, убедиться в важном значении определенности и распознаваемости юридических норм.
Говоря о происхождении права, мы указали, что оно установляется, прежде всего, как определенный порядок взаимных отношений людей. Человек ждет от другого соблюдения в одинаковых случаях одинакового поведения и, если его ожидание не оправдывается, он требует от несоблюдавшего удовлетворения за понесенные им невзгоды.
При таких условиях каждый, естественно, задается вопросом, как распознавать общие признаки тех норм права, соблюдение которых обязательно в данном обществе, от имеющих лишь субъективное значение, откуда узнать эти общепризнанные нормы?
Всякому важно определить наперед, с возможною точностью, при соблюдении каких именно правил он может быть обеспечен от всякого притязания со стороны других и соблюдения чего именно он может требовать от них самих. А это возможно только относительно объективировавшихся норм и потому учение о формах, в каких совершается это объективирование, получает для юриста весьма большое значение.
Эти формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время, называются источниками права. Таково значение, придаваемое выражению «источники права», как техническому термину.
И для возможности надлежащего понимания учения об источниках права весьма важно не смешивать технического понятия источников с другими понятиями в обыденном словоупотреблении, также обозначаемыми этим словом.
Прежде всего следует предупредить от смешения понятия источника права, как признака общеобязательности нормы, с понятием источника, как средства познания, fontes ex quibus notitia juris hauritur, с понятием исторического памятника — значение, с каким обыкновенно употребляется это слово в науках исторических.
Эти понятия могут совпадать, но такое совпадение дело случайное и вовсе не предполагается существом этих понятий. Если мы имеем подлинный текст какого-либо закона, то закон этот есть вместе и источник права, в техническом смысле, и источник нашего познания о праве.
Но если текст закона до нас не дошел, и мы узнаем о существовании и содержании закона из других источников, как это, например, случилось с leges XII tabularum, lex Voconia и др., то такой закон все-таки остается источником права, но уже не есть источник нашего познания о праве.
Точно так же, если мы узнаем о каком-либо крестьянском обычае из сочинений Ефименко[1] или Пахмана[2], то эти сочинения служат источником познания, а самый обычай — источником права.
При всем различии эти понятия нередко смешивались, особенно в старину. Так, у римских юристов, очевидно, в силу такого смешения, установилась классификация права на писаное и неписаное (jus scriptum, jus non scriptum), причем это различие понималось буквально, так что к писаному праву относились не только закон, но и эдикт претора и responsa prudentium.
Но требовалось, однако, чтобы право при самом возникновении уже облекалось в письменную форму (jus scriptum quod ab initio litteris mandatum est). Поэтому записанный обычай оставался все-таки неписаным правом, — это послужило основанием к установлению некоторыми новыми юристами различия между писаным и только записанным правом.
Несмотря на неважность этого различия, оно старательно сохранялось и даже развивалось новыми юристами. Еще Тибо ставит это деление во главе классификации источников права. У Глюка это различие развито с большим старанием, и он принимает, подобно многим другим, различие jus scriptum sensu grammatico и jus scriptum sensu juridico, к которому относятся только одни законы.
Другое смешение понятия, имеющее более современное значение, есть смешение понятия источника права, как признака его общеобязательности, с понятием о том, откуда черпается и чем определяется самое содержание юридических норм. Такое смешение установилось в силу того, главным образом, что до исторической школы думали, что право творится произволом законодателя.
Воля законодателя признавалась единственной и последней причиной установления тех или других юридических норм. Веление верховной власти соблюдать определенную норму являлось при таком взгляде на дело единственным признаком обязательности нормы и единственной силой, ее создавшей.
Признавая закономерность развития, мы, конечно, не можем признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой право, вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит себе внешнее выражение. Законодатель не произвольно творит право, он не властен установлять норм, не подготовленных ходом общественной жизни.
Законы, имеющие такое содержание, остаются мертвой буквой, лишенной практического значения. Поэтому законодательство не есть источник права в смысле силы, его творящей. Вопрос об источниках права в этом смысле есть, конечно, совершенно отличный от нами теперь рассматриваемого. При такой постановке вопроса речь будет идти уже не о признаках общеобязательности, а о факторах, участвующих в образовании права.
Понимая источники права в таком смысле, можно согласиться с Адикесом, что общий источник права есть субъективный разум, или, как мы бы сказали, субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правообразование только через посредство нашего сознания.
Божественные веления, природа вещей, требования разума, соображение целесообразности, внушение нравственного долга — все это может вызвать образование соответствующих правовых норм лишь тогда, когда будет воспринято человеческим сознанием. Вместе с тем, общее сознание есть лишь суммирование субъективного сознания отдельных личностей.
Поэтому субъективное сознание действительно является как бы фокусом, в котором сосредоточивается действие всех факторов правообразования. Но источником права в техническом смысле оно не может быть признано, потому что субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности, не есть форма ее объективирования.
Если строго держаться этого технического значения, то источниками права можно признать только обычай, судебную практику и закон. Все другое не может быть признано источником.
Нельзя признать источником права природу вещей уже потому, что природа эта разными людьми понимается весьма различно, и вопрос о том, какое из этих различных пониманий общеобязательно, может быть решен только сверкой с обычаем, судебной практикой и законом. То понимание, какое выразилось в этих формах, и есть общеобязательное.
То же самое должно сказать и о справедливости, также понимаемой весьма различно и также получающей объективную определенность только при том условии, что она найдет себе выражение в указанных источниках положительного права. Наконец, к этой же категории мнимых источников следует отнести, и по тем же основаниям, и науку права.
Существующие в литературе разногласия по вопросу о том, что именно должно признать источником права, обусловливаются главным образом ошибочными воззрениями на значение источников права.
До появления учений исторической школы, когда положительное право считали произвольным человеческим установлением, в законе как выражении правотворящей воли видели единственную силу, созидающую положительное право. Поэтому законодательство признавалось тогда единственным источником положительного права и притом в смысле силы, творящей право.
Представители исторической школы впали в противоположную крайность. Силой, творящей право, они признавали народный дух, в котором будто бы положительное право целиком заключается раньше, чем оно выразится вовне, в источниках права, в которых они
видели только источники нашего познания о праве, живущем в народном духе.
Поэтому они и расширяли чрезмерно понятие источников права, относя к ним и науку права, конечно, служащую источником познания права, но не могущую быть признаком обязательности юридических норм. Принятое мною определение источника права как форм объективирования юридических, служащих признаком их общеобязательности, представляет среднее между этими крайностями.
Итак, источник права имеет значение лишь признака общеобязательности выражающейся в нем нормы. Закон или обычай не суть силы, творящие право или основания обязательности, основания силы нормы, а только признак обязательности.
Действовать может и норма, не выразившаяся еще ни в законе, ни в обычае, ни в судебной практике, и такое действие нормы есть необходимое предположение образования обычая и судебной практики.
Но действие такой нормы менее определенно, так как оно лишено внешнего признака своей обязательности, то нельзя определить наперед, общим образом, объем ее действия, нельзя сказать наперед, к каким частным случаям она приложима, к каким нет. Приложимость ее к каждому отдельному случаю должна быть особо доказана.
Напротив, объем действия нормы, выразившейся в общих источниках права, наперед можно определить на основании общих начал, определяющих объем действия источников права. Но спешим оговориться: это различие только количественное различие в степени, а не в существе.
Это всего лучше доказывается тем, что вполне определен только объем действия законов. Только в отношении к ним можно общим образом определить объем действия как по пространству, так и по времени. Объем действия по времени обычаев и судебной практики не поддается общему определению.
В отношении к ним нельзя указать точно момента, с какого начинается действие той или другой выразившейся в них нормы. Обычай слагается мало-помалу, незаметно, и нет никакой определенной грани между еще только слагающимся и уже сложившимся обычаем.
Судебная практика выражается в более определенной форме, в форме судебных решений, имеющих вполне определенную дату. Но выражение нормы в судебном решении уже предполагает признание этой нормы обязательной и раньше, так как судебное решение относится всегда к предшествующим событиям.
В прямой связи с относительной определенностью объема действия норм положительного права стоит и другая их отличительная особенность: они всегда предполагаются общеизвестными. Поэтому, с одной стороны, никто не может отговариваться неведением положительного права: предполагается, что всякий может легко ознакомиться с нормой, выразившейся в том или другом источнике.
Потому, если кто не воспользуется этой возможностью, должен сам и поплатиться за это. С другой стороны, существование норм положительного права, как общеизвестных, не требуется доказывать суду; он сам их знает: jura novit curia. Доказываются только факты, а не нормы.
Однако это предположение о знакомстве суда с содержанием действующих норм оправдывается на деле далеко не по отношению ко всем видам норм. Из туземного права судья может легко не знать обычного права. Обычное право есть именно тот вид права, в образовании которого юристы не принимают участия.
Оно слагается помимо, независимо от них и их деятельности. Истинные знатоки обычного права не юристы, а те, кто соблюдает и творит обычно-правовые нормы своим житейским обиходом. Обычное право отличается особенною частностью, оно изменяется с каждою местностью и с каждым классом лиц.
Поэтому сторонам часто легче собрать доказательство действительного существования обычного права, нежели судье, который стоит совершенно вне той общественной среды, где действует данный обычай. Точно так же судья не может знать право всех иностранных государств.
Добросовестное изучение и туземного права отнимает уже слишком много времени. К тому же случаи применения иноземных норм слишком редки. Поэтому относительно обычного и иноземного права выставленное начало: jura novit curia не проводится с полною строгостью.
Относительно обычного права прежде держались даже того взгляда, будто оно составляет вопрос факта и потому всегда должно быть доказано стороной, которая на него ссылается, иначе судья не может применять его, хотя бы оно и было ему известно помимо таких доказательств.
Это потому, что по правилу состязательного процесса судья, как судья, знает лишь те фактические обстоятельства, которые обнаружились на судебном разбирательстве по данному делу: non refert quod notum sit judici, si notum non sit in forma judicii. Этот крайний взгляд разделяли, напр., Hofacker, Wening-Ingenheim.
Он представлялся, впрочем, совершенно последовательным выводом из тогдашней теории происхождения обычного права, теории механической. Если действие обычно-правовой нормы зависит единственно от простого фактического соблюдения известного обычая, то, конечно, и вопрос о существовании обычного права представляется вопросом факта, как это признается современной наукой относительно обыкновений.
Обыкновения тем и отличаются от юридического обычая, что не заключают в себе opinio necessitatis, и, составляя простое фактическое соблюдение того или другого образа действия, должны быть отнесены к вопросам факта, а не права.
Указанное крайнее воззрение, однако же, плохо мирилось с основными процессуальными началами, так как превращало норму в фактическое обстоятельство. Потому многие, как, напр., Тибо (1722-1840) и Гённер (1746-1827), известные противники Савиньи по вопросу о кодификации, смягчали его в ущерб последовательности, допуская, что в случае общеизвестности обычая он может рассматриваться как вопрос права.
В случае же малоизвестности и они считали его вопросом факта. Такое различение представлялось, однако, совершенно произвольным. Как, в самом деле, возможно объяснить подобное превращение вопроса факта в вопрос права и, наоборот, смотря по степени знакомства суда с местными или другими обычаями?
Правильный взгляд на дело установили Пухта и Савиньи. Они, не обинуясь, признали, что существование обычно-правовых норм всегда и безусловно составляет вопрос права, что обычное право, как и всякое право, предполагается всегда известным суду ex officio и что только ввиду фактической невозможности для судьи быть знакомым со всевозможными обычаями дозволяется, в случае сомнения в существовании данного обычая, ожидать от сторон ссылки на обычай и требовать доказательства его существования. Но если стороны ссылаются на известный судье обычай, то, понятно, ему нет никакой надобности требовать доказательства.
Те же самые правила, как к обычному праву, применяются и к праву иноземному. Вопрос о существовании того или другого положения иноземного права есть безусловно вопрос права. Но так как судье невозможно знать право всего света, то и допускается ознакомление судьи с иноземными правами чрез требование сведений и доказательств от самих сторон, ссылающихся на него.
Puchta. Gewohnheitsrecht. I. S. 143-148, Vorlesungen; I. Savigni. System. I. S. 6-57; Miiller. Die Elemente der Rechtsbildung. S. 426-443; Austin. Lectures. II. P. 526; Adickes. Zur Lehre von Rechtsquellen. 1872; Regelsberger. Pandekten. I. § 82.
[1] Ефименко Петр Саввич и его жена Александра Яковлевна — известные собиратели материалов по этнографии и обычному праву, авторы работ по этим вопросам. Особое значение имели труды А. Я. Ефименко (урожд. Ставровская) по истории общины и землевладения в северных и южных губерниях России: напр., «Исследования народной жизни» (1884); «Женщина в крестьянской семье», «Артели в Архангельской губернии» и др.
[2] Пахман Семен Викентьевич (1825-19Ю) — общественный деятель, сенатор с 1882 г., работал в Гражданском кассационном департаменте Сената, член Комитета по составлению Гражданского уложения. Профессор Петербургского университета, известный правовед, преподававший также в Казанском и Харьковском университетах.
Соединял научную разработку права и его преподавание с практической деятельностью в области реформирования и систематизации российского права. Пахман признавался одной из ключевых фигур в области «догматического» понимания права, поскольку решительно выступал против его соединения с другими науками — социологией и психологией.
Фундаментальный труд С. В. Пахмана «История кодификации гражданского права» (СПб., 1876. Т. 1-2) должен рассматриваться в контексте этих дебатов, в которых активно участвовали и другие крупные цивилисты.
В первой части данного труда давался обстоятельный разбор теории и истории кодификационных комиссий в Европе начиная с первых сборников римского права и Кодекса Юстиниана до крупнейших кодификаций Нового времени.
В центре внимания оказались источники, история разработки и принятия Кодекса Наполеона 1804 г., Австрийского Гражданского уложения 1811г., Итальянского кодекса 1866 г., а также Прусского Ландрехта 1794 г. и кодификационных проектов в отдельных германских государствах, итальянских княжествах и швейцарских кантонах.
На этом сравнительном фоне давалась характеристика основных этапов развития процесса кодификации российского права, включая историю Уложенных комиссий и кодификационных проектов М. М. Сперанского начала XIX в. Вторая части содержала юридический анализ Полного собрания законов и Свода законов Российской империи, прежде всего — Свода законов гражданских (Т. X. Ч. 1).
Сравнительный анализ источников и системы кодификации в России и других странах был необходим для начала практической деятельности по кодификации гражданского законодательства в пореформенной России. Следовательно, Пахман в равной степени владел западным и российским материалом, а также практикой законодательной работы (которой занимался в качестве сенатора).
В науке подход Пахмана некоторые исследователи (как В. И. Сергеевич) критиковали за формализм и недостатки в работе с источниками (Сергеевич В. И. Задачи истории кодификации //Вестник Европы. 1876).
Однако, имея обобщающий характер, он стал отправной точкой дискуссии о направлениях кодификации российского гражданского права, которая, начавшись в 1870-е гг., не прекращалась до Первой русской революции, когда она была снята самой логикой событий.
В этой дискуссии Пахман выступал последовательным сторонником распространения на русское гражданское право классической модели кодификации, восходящей к римскому праву. Он подробно изучал традиции российского права, в том числе обычного права, в таких областях, как семейное, вещное, наследственное право.
Ему принадлежит капитальный труд по русскому обычному праву, что важно, так как через него прослеживается развитие правосознания русского общества (Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. СПб., 1877-1879. Т. 1-2).
Теоретические и педагогические труды Пахмана составляют лишь часть его обширной историко-правовой деятельности, поскольку он являлся одним из основных экспертов в разработке нового Гражданского уложения в пореформенный период.
Эта работа, начало которой положили Судебные реформы 1860-х гг., стала крупным мероприятием для развития российской цивилистики. Его целью являлось создание Гражданского уложения, представлявшего синтез не только отечественных правовых норм и традиций, но и западных кодификаций.
В контексте юридических дискуссий своего времени подход Пахмана выглядит более консервативным, но и содержит больше основательности, опираясь на хорошее знание как реально существующего права (в том числе обычного), так и судебной практики. Подробнее-. Пахман С. В. // Общественная мысль России XVIII — начала XX века. М, 2005.
