Мы различили в кругу действий, так или иначе прикасающихся к сфере гражданских правоотношений, такие, которые свободно направляются к изменению этих правоотношений в том или другом смысле. Таких действий целая масса.
Если нашу задачу в этом общем учении составляет изучение общей юридической природы таких действий, то нам надлежит прежде всего обозначить признаки, коими мы отличаем эти действия от других и определяем, таким образом, их общие свойства.
Ввиду крайнего разнообразия таких действий задача изучения общих их отличительных признаков, характерных для права, их общих свойств, представляется одной из самых трудных и контроверзных в современной юриспруденции. В этом отвлеченном виде такой задачи не ставила себе классическая юриспруденция.
В классическом праве мы имеем множество образцов совершенно законченной обработки отдельных конкретных явлений из этой области деяний, направленных на изменения того или другого вида конкретных правоотношений.
Классическая литература дает нам большое обилие отдельных видов договорных сделок, действий, направленных на приобретение, прекращение вещных прав, на установление, изменение правоотношений семейных, актов последней воли.
По отношению к каждому из таких действий мы найдем в классической юриспруденции значительный запас юридических норм, которыми регулируется внутренняя и внешняя сторона волеизъявления или деяния, производящего изменения в данной сфере правоотношений.
Но в классической литературе мы не найдем не только цельного и стройного учения обо всех этих разнообразных проявлениях воли вместе взятых, но ниже общего технического термина для обозначения всех этих явлений.
Из современных литератур такой общий термин для волеизъявлений или деяний, направленных вообще на изменение гражданских правоотношений, выработан литературой немецкой. Этот общий технический термин есть юридическая сделка, das Rechtsgeschaft.
Ему соответствуют лишь в некоторой степени, далеко не вполне, латинские наименования, negotium, actus, но в составе пандектов мы не найдем никакой готовой общей теории для negotia любого типа.
Литература этого вопроса, в общем и в частностях, совершенно неисчерпаемая. Указания на это богатство легко найти во всяком пандектном учебнике. Ennecceras пытался дать контроверзам некоторую группировку в двухтомном соч. Rechtsgeschaft, Bedingung u. Endtermin.
Написанное в 1888 г., это сочинение уже далеко не исчерпывает обилия трудов самого разнообразного содержания и достоинства, направленных на освещение учения в настоящее время.
Написавший в 1901 г. целый трактат на тему De la declaration de volonte (к учению о юрид. сделке по немецк. гражд. Уложению, ст. 116-144) французск. цивилист Raymond Saleilles дает указатель главных работ по вопросу, тоже не исчерпывающий, но настолько обильный, что вызывает удивление Dernburg’a этим своим усердием проникнуть в глубь этих чисто немецких учений, приевшихся в этом обилии, очевидно, и самим немцам.
Из новых толкователей кодекса, несомненно, в данном вопросе впереди следует поставить Zitelmann’a, который еще смолоду углублялся особенно в область психологии, чтоб найти постоянные базы для юридического применения понятий воли, волеизъявления, деяния, движения и проч., и Leonhard’a, тоже с первых своих литературных опытов обнаруживавшего больше склонности к юридическому, чем к философскому мышлению (о первых трудах этих писателей см. в Юридическ. библиографии проф. Андреевского. 1884. N 1. С. 30. П. 24).
Теперь оба писателя публиковали свои общие учения по новому Гражд. уложению (Zitelman. D. Recht. d. burg. ges. buch., allgem. Theil., 1900, Leonhard. D. allgemeine Theil. d. BGB, 1900), где читатель найдет более тщательную, чем в других сочинениях общего содержания, разработку именно этих учений, входящих в Общую часть.
Везде богатые библиогр. указания, которые, однако, теперь приходится вновь дополнять текущей литературой. Это литературное движение осталось не без результата и в нашей научной цивилистической литературе.
В 1900 г. появился на русск. языке замечательный трактат проф. Д.Д. Гримма “Основы учения о юридической сделке в современ. немецкой доктрине пандектного пр. (пролегомены к общей теории гражданского права) 1900 г.”.
Достаточно просмотреть обширн. оглавление книги, чтобы убедиться, насколько задача исследования поставлена шире и глубже одного цивилистического учения, взятого хотя бы в связи с общей теорией гражд. пр., и как тесно она прикасается основных вопросов не одной цивилистики, но права вообще, вместе с пересмотром задач психологии и гносеологии.
При помощи книги Гримма русский читатель легко освоится с размером задач новой немецкой науки права… Для цивилиста тут виден пока лишь размер задачи и общее направление движения, отнюдь не результаты, которые стояли бы в каком бы то ни было отношении к этим необъятным планам.
Нам, в дальнейшем, независимо от интереса этого общего движения, придется останавливать внимание главным образом на тех его сторонах, которые близко связаны с отдельными учениями действующих систем гражданского права.
Этим путем идет Saleilles, излагая учения о сделке в последовательном порядке статей Имп. код. 1896 г. За подробностями отсылаем к его обширной монографии, ибо для нас здесь существенно краткое изложение общих учений о юридической сделке.
Если этот термин стал очень ходячим в немецкой цивилистике с начала истекшего столетия, то отсюда еще очень далеко до бесспорности самого понятия юридической сделки. При зарождении этого понятия довольствовались такими общими признаками, которые отличали его от действий или безразличных для права, или хотя и производящих юридические последствия, но по существу не правомерных, а, наоборот, правонарушающих.
В дальнейшем развитии учения раскрывались все большие и большие трудности не только в подробностях изучения природы юридической сделки вообще, но даже прямо в установлении самого понятия[1]. Эти споры далеко не исчерпаны и теперь.
В текущей литературе не только развиваются все далее и далее контроверзы по основным проблемам этого учения, но выражаются прямо сомнения в практическом значении самой постановки теоретического учения о юридической сделке вообще для цивилистики.
Мы попытаемся установить такое общее понятие юридической сделки, в коем будут заключаться лишь те признаки, без коих деяние или волеизъявление не способно достигнуть желаемого эффекта в области гражданских правоотношений.
Итак, в самом общем смысле под юридической сделкой мы разумеем такое волеизъявление лица или такое его деяние, коим, в пределах его гражданской дееспособности, достигаются изменения правоотношения, на которое волеизъявление направлено[2].
Возможно очень много возразить и против этого, и против любого другого определения понятия сделки. Причина этой небесспорности любых определений заключается в том, что, установляя понятия в данном случае, мы вовсе не обнимаем вполне предмет, определившийся как живое явление в какой-либо конкретной системе, а лишь ставим себе задачу предварительного общего изучения предмета в пределах более или менее широких, чтобы затем перейти к детальному изучению того же явления на отдельных институтах цивильной системы. Здесь, стало быть, допустимо некоторое разнообразие в установке пределов понятия, смотря по цели изучения.
Если задача общего учения о юридической сделке будет поставлена широко, исчерпывающим образом, то в этом общем учении нам надо будет сосчитаться с любыми явлениями изменения гражданских правоотношений посредством актов воли людей. Есть писатели, которые именно так ставят себе задачу.
Выполнить эту задачу так же трудно, как дать единую конструкцию для союзной правоспособности вообще. Это делают германисты, особенно этого старается достигнуть Гирке в своей Genossenschaftstheorie.
Получается крайне сложная фигура, в которую введены самые различные типы, одни в качестве определяющих главнейшие черты ее строения, другие, дающие бесчисленные видоизменения этих черт. Нельзя себе представить ничего более безжизненного и спутанного.
Чтобы добраться сквозь эту путаницу учения до конкретных явлений действительности, надо вновь расчленить и поставить отдельно все разнообразие насильственно введенных в одну фигуру типов.
Другой прием, и его мы будем держаться здесь, состоит в том, чтоб определить для понятия и строения юридической сделки только те черты, коими это явление отличается от других факторов изменения правоотношений, и освоиться здесь же с общими свойствами актов, составляющих проявление в системе гражданских институтов самоопределения личности в сфере гражданских ее правоотношений. Здесь должны нам раскрыться только общие внутренние и внешние свойства строения юридических сделок.
Все, что вне этих общих свойств приближает сделку к особым реквизитам и эффекту в отдельных группах правоотношений и институтов, мы излагаем только в ближайшей связи с данным институтом.
Мы идем, таким образом, путем средним между излишним развитием общих теоретических конструкций в учении о сделке, какое видно в немецкой цивилистике, и почти исключительным изучением отдельных форм у французов.
В числе немецких теоретиков, очень развивших и искавших углубить теоретическое изучение юридической сделки, следует назвать особенно Карлову (Гейдельберг), Леонгарда (Бреславль), Цительмана (Бонн), которому принадлежит не одна работа по этому и соприкасающимся с ним вопросам[3].
Обозрение вопроса о сделке, группировку направлений, оценку их дает проф. Enneccerus в сочинении из 2-х отделов, озаглавленном Rechtsgeschaft, Bedingung und Anfangstermin (1-й отдел – Die Grandlagen, 2-й – die Wirkung bedingter und befristeter Rechtsgeschafte) 1888-1889 гг.
Крайнее излишество теоретизирования в области этого вопроса вызвало некоторую реакцию в немецкой литературе, очень характерную для самого вопроса о сделке и для способов его обработки у немцев. Ввиду этого мы в двух словах ознакомимся с идеями одного писателя, проф. Зигмунда Шлоссмана, которому принадлежит любопытный трактат по этому предмету “Der Vertrag”. Leipzig, 1876 г.[4]
Шлоссман пишет собственно о договоре, но ставит свою задачу значительно шире, для всей области вопросов о юридической сделке. До появления учебника Гуго (см. выше), как частью и теперь (у французов), вопросы, касающиеся сделок вообще, разрабатывались ввиду договорной их формы в особенности.
Шлоссман в указанном трактате находит, что все учение о договоре, resp. о юридической сделке, составляет чисто схоластическую проблему, вовсе не выдержанную последовательно в юриспруденции.
Мы определили выше понятие сделки признаком волеизъявления субъекта в пределах его цивильной дееспособности.
Шлоссман, прежде всего, в пределах взятой им задачи (договор) ставит вопрос так: возможно ли обосновать силу и действие договора на воле лица?
Самая постановка вопроса крайне красноречивая. Обличая немецкую юриспруденцию в схоластичности проблем, какие она себе ставит, Шлоссман держится сам на почве совершенно чуждой исторической и практической сущности юридических институтов, и, давая понятию договора совершенно абстрактный смысл, не связанный вовсе ни с какой живой исторической и практической формой договорного права, определяет свою задачу сопоставлением этой задачи с проблемами геометрическими!
Чтобы обосновать юридическую силу договора (очевидно, в гражданском праве, хотя понятие договора, нет сомнения, можно расширить далеко за пределы институтов гражданского права), Шлоссман ищет некоторой аксиомы, какие знает геометрия, чтобы из этой аксиомы вывести, как в геометрии, все фигуры, составляющие содержание договорного права.
Увлеченный общим течением немецкой юриспруденции, Шлоссман становится сам, очевидно, на чисто теоретическую почву, далеко не пригодную для разрешения практических проблем юриспруденции.
Шлоссман идет далее этого. Он ставит в упрек юриспруденции то именно, что составляет ее сущность, т.е. приближение норм права к действительности, к практическим проблемам, со всеми бесчисленными приноровлениями, которые общая догма терпит в применении к отдельным институтам гражданского права.
Он обличает уже собственно не юриспруденцию, а самое право в том, что оно допускает наряду с правилами исключения. Он хочет для права таких же законов, какие мы знаем для явлений физических. Если падение барометра происходит под действием атмосферного давления, то пусть раз произошло бы исключение из этого закона, самый закон перестал бы существовать.
Отсюда получается следующее заключение для права. Если основу договора составляет воля человека, то раз действие договора (сделки) поставлено вне зависимости от этой основы, как и самый принцип воли ни на что не нужен и не способен служить основанием для силы договора (сделки). Его надо откинуть и искать другого принципа, который соответствовал бы геометрическим аксиомам или физическим законам.
Юриспруденция, однако, как мы показывали выше, не есть ни физика, ни астрономия, ни физиология. Не отвергая ни одного из законов природы, она свойственным ей методом перерабатывает события и явления для своих целей, особенно для целей известности и постоянства правоотношений.
Такой переработке подвергаются не только внешние явления, но самый способ их определения, ближайшим образом, как было показано выше, способ счисления времени.
Казалось бы, не может существовать более незыблемой аксиомы, как равенство двух единиц времени, двух часов, двух дней. Между тем мы видели выше, что наряду с computatio naturalis мы имеем computatio civilis, где счет времени совсем иной, чем в астрономии.
Одно счисление времени, цивильное, принято у нас как правило, а другое тоже принято, но только как исключение. Но мы знаем и еще различия в определении времени, – оно может быть сплошное (tempus continuum), где все единицы времени равны одна другой, но оно может идти с перерывами (tempus utile), где, в юридическом только, конечно, применении, дни оказываются вовсе не равными один другому.
В последнем случае будут исключены, совершенно вопреки идеям г. Шлоссмана о тождестве законов физических и юридических, некоторые дни и пойдут в счет другие (dies fasti, nefasti, comitiales u non comitiales, дни праздничные, неприсутственные и проч.).
В юридическом смысле, таким образом, окажется невыдержанным, допускающим исключение, не только равенство дней, но и равенство часов, ибо и часы будут удобные для деловых операций (не ночные, sol occasus suprema tempestas esto) и неудобные, когда прекращается не только судоговорение, но и торг.
Не только время, но и место, пространство не будет сплошным, как этого хотел бы Шлоссман, по законам физики и геометрии. Не войдет в modus agrorum, а будет составлять исключение из общего правила место, изъятое из частного обладания, по расчетам, неизвестным ни физике, ни геометрии, ни астрономии, но имеющим силу в юриспруденции.
Криминалисты, коим дает Шлоссман предпочтение перед цивилистами, несомненно, идут дальше в изучении подлинных психических процессов, чем мы; но и в уголовном праве найдется немало положений, которые по своему построению далеко не будут соответствовать законам физики или физиологии (злая и добрая воля, а не просто воля как некоторый безразличный психический процесс) и еще менее геометрическим аксиомам.
Воля и волеизъявления потому не признаются в указанном учении за достаточное для утверждения силы договора основание[5], что возможны случаи, и мы не отвергаем этого, где воля в смысле психического процесса есть налицо, а договор или сделка вовсе не имеет силы, и точно так же есть случаи, где воля в ее нормальном процессе вовсе отсутствует, или, с другой стороны, процесс ее возникновения вовсе не исследуется, и не менее того сила сделки несомненна.
Совершенно ясно, что здесь, в учении о сделке, больше, чем в другой области права, наша задача не в том только, чтоб сосчитаться с законами физическими или психическими, а чтоб достигнуть целей специфических, важных для юриспруденции в особенности.
Немудрено поэтому, что у нас образуется в вопросах воли такая же двойственность, какую мы сейчас указали для счета времени в праве. У нас будет не только правило и исключение, чего не может быть в законах физических, но мы будем наблюдать два течения.
Воля, воля человека, продолжая составлять главнейший агент исторических и практических процессов осуществления и выработки права, его норм и всех его институтов, будет, в составе сделки, в составе известной категории актов, направленных на изменение конкретных гражданских правоотношений, являться нам то как простой психический процесс, обнаруживаемый в любых признаках (молчаливое согласие), то как совершенно своеобразное проявление юридического формализма, совсем непонятного с психологической точки зрения и объяснимого только в составе юридического акта по соображениям чисто цивилистическим.
Целая масса недоразумений и контроверз, занимавших немецкую юридическую литературу по вопросу о юридической сделке, ее внутреннем и внешнем строении, связана именно, как мы думаем, с совершенно отвлеченной от живых явлений постановкой всего учения.
Когда стали исследовать сделку, то считали возможным вопрос о ее природе совершенно уединить, дать сделке, т.е. отвлеченному представлению, такое положение, какое свойственно разве живому явлению, тому или другому институту юридическому, а не простой абстракции от живых явлений, состав которой входит в целый ряд институтов[6].
У Эннекцеруса в первом отделе его трактата видны эти бесконечные споры о природе сделки, отношении ее к закону, отношении воли к волеизъявлению, волеизъявления к его юридическому эффекту. Эннекцерус совершенно ошибается, утверждая, что Шлоссман сражается с врагом, которого сам себе создал.
Этот враг, общий для Шлоссмана и ряда других исследователей, есть, по справедливому замечанию Шлоссмана, схоластическая постановка вопроса[7], но сам Шлоссман все же не справился с этим врагом, оставшись на точке зрения чисто теоретической и не коснувшись живых источников образования понятия юридической сделки, т.е. юридических институтов.
Вместе со Шлоссманом целый ряд ученых немецких юристов находит неодолимую трудность в решении вопроса, на чем держится эффект сделки. Если это не есть воля лица, говорят они, тогда это будет закон.
Таким образом, сила сделки условлена не актом воли ее субъекта, а заранее указанным в законе эффектом такого или иного волеизъявления. Такие мысли поддерживают совершенно серьезные люди, как Бехман, Лёнель, Лотмар, Кроме[8].
В результате некоторые приходят к упразднению различия таких очевидно различных институтов, как наследование по завещанию и по закону, ибо не только в последнем, но и в первом случае эффект сделки достигается посредством легальной нормы, а не через волеизъявление, не через тестамент.
Это очевидное смешение понятий, вызванное совершенно схоластической постановкой вопроса о юридической сделке. Акты воли людей, как мы видели, действуют и в области образования норм, особенно норм гражданского права, и в области изменения правоотношений. И тут, и там воля человека есть сила творческая в праве.
Но там, где мы говорим о юридической сделке, там натурально действие нашей воли ограничено пределом института, и юридическая сделка направляется не на изменение института, а лишь на изменение правоотношений. В указанном примере завещательного акта, так же как и в любом другом, самоопределение лица ограничено пределами института, но все же это есть самоопределение воли.
И этого мало, не только действие, влияние волеизъявления на правоотношения обнаруживается в составе института и никак не иначе, но и самое волеизъявление может иметь силу только в пределах юридической дееспособности лица и в условиях известной обрядности, которая дает волеизъявлению его определенную природу.
Все это ясно как день для того, кто не оставляет почвы действительности при исследовании юридических явлений, и все это способно дать повод к недоразумениям и спорам, как только рассуждения о юридических явлениях теряют эту почву и уходят в область схоластических проблем или изысканий чисто теоретического свойства.
Нам остается сказать о различных видах юридических сделок и группировке их в те или другие категории по общим их признакам.
Обычные группировки сделок на односторонние и обоюдные, возмездные и безмездные или дарственные, inter vivos и mortis causa, нас здесь не интересуют, ибо все это исчерпывается в пандектных чтениях.
С вопросом о сделках или, по нашей легальной терминологии, о приобретении прав на имущества дарственном или безмездном (т. X, ч. I, рубрика разд. I) и о порядке обоюдного приобретения (там же, рубр. разд. III) мы будем иметь случай встретиться позже.
На противоположении же сделок односторонних и обоюдных или двусторонних мы остановимся коротко здесь же ввиду некоторого изменения в систематическом распределении учений в составе частей Общей и Особенной, которые находим в имперском Уложении 1896 г. и у многих толкователей этого кодекса, которые обыкновенно держатся его легальной систематики. Проект наш, Полож. общ., ст. 56, лишь мимоходом отметил эту группировку.
Учение о договоре, теснейшим образом связанное с системой обязательств, не вводилось обыкновенно в пандектных руководствах в состав Общей части как отдельное учение о сделке двусторонней в противоположность сделкам односторонним.
Савиньи указал, однако, широкий смысл договора, в который входит не только обязательственный договор, но и так называемый dinglicher Vertrag (договор с вещным действием) и много других явлений двухсторонних сделок, каковы брак, усыновление, эмансипация. Германисты знают еще применение понятия договора в области распоряжений на случай смерти (Erbvertrag).
В этом широком применении понятия[9] легко было указать основание для перенесения общего учения о договоре в новом кодексе из области обязательств в часть Общую, куда Vertrag и был внесен в 1-м чтении проекта (IV Abschn. 3-й Titel Vertragschliessung. § 77-90).
Вторая комиссия нашла, что широкий смысл понятия Vertrag не соответствует обиходной речи (Sprachgebrauch des Volkes) и заменила во многих случаях слово Vertrag словом Einigung (одиночество, см. указан, внизу ссылку на Виндшейд-Kipp, прим. к § 69. С. 271), что, однако, по существу ничего не меняет[10].
Толкователи теперь действующего Имперского кодекса удерживают, согласно легальной систематике, учение о договоре, особенно заключение договора, в составе общей части.
Мы не имеем основания следовать этому образцу, ибо ни в нашей, ни (частью) в системе Code civil понятию договора нельзя давать такого широкого применения, какое ему присваивают немецкие систематики. Сверх того, нет сомнения, что задача изложения абстрактных учений в составе общей части тем больше выигрывает, чем она менее осложнена.
При этом само учение о договоре несравненно рельефнее выступает при сопоставлении его с другими основаниями обязательств, особенно с односторонним обещанием, чем в той одинокой, отвлеченной и отрешенной от всякого определенного юридического эффекта постановке, какую ныне дают этому учению, вернее некоторой части этого учения, Имперский кодекс 1896 г. и его толкователи[11].
Мы не будем сейчас рассматривать и других двух категорий сделок, материальных и формальных (абстрактных), хотя это учение должно быть отнесено к общей части, по тому соображению, что ему надо предпослать некоторое разъяснение каузального момента в составе сделки, о чем мы будем иметь случай сказать впоследствии.
Наконец, новые систематики вводят еще группировку сделок, по одному общему для многих из них признаку, который прежние цивилисты проходили без внимания. Весьма пристальное изучение разнообразного состава сделок, которое было вызвано в особенности кодификационной работой молодой империи, дало такой результат.
Есть волеизъявления и правомерные деяния, особенно в цикле односторонних актов воли, влияющие на изменения правоотношений, которых юридический эффект не зависит от того, обращены они к кому-либо или нет. Юридический эффект других категорий сделок, в особенности договорных, более или менее полно связан именно с таким обращением волеизъявления к кому-либо.
В работах немецких кодификационных комиссий, участниками коих были цивилисты, практики и ученые, первейшего разбора, есть много следов тщательнейшего изучения этого различия, которому они придавали большое значение. Art. 130, 131, 132, в особенности в составе общей части Burg. Gesetzbuch, и ряд статей части Особой этого кодекса разработан ввиду этого наблюдения.
Называли ту и другую категорию волеизъявлений adressierte und nichtadressierte Willenserklarangen. Цительман в трактате “Die Rechtsgeschafte im Entwurfe” (изд. Bekker u. Fischer) предложил новый в цивилистике термин для этого явления[12]. Для обращенных к кому-либо волеизъявлений empfangsbedurftigen, для противоположной категории nichtempfangsbedurftigen Willenserklarangen.
Новый термин скоро стал общим достоянием литературы, даже учебников; и читатель встретит его у Дернбурга, Козака, Кроме и в самом распространенном учебнике Эндемана (8-е изд.). Даже старый противник Цительмана, профессор Леонгард, нашел его совершенно подходящим.
Мало того, его передал на французский язык Saleilles так: для 1-х impliquant reception, для 2-х non impliquant. По-русски, быть может, было бы удобно передать это словами: включающая восприятие сделка или нет[13], но терминология – дело трудное, и мы охотно оставляем пока вопрос открытым[14].
Явление сделок, не включающих восприятия, очень частое в цивилистике. Их множество. Таково прекращение владения, обещание награды, креация предъявленной бумаги, признание происхождения детей от известного родителя, волеизъявления на случай смерти, принятие или отречение от наследства.
Когда-либо эти волеизъявления или правомерные деяния (прекращение владельческого состояния) будут восприняты заинтересованным. Но для строения сделки характерно то, что юридический эффект их в момент волеизъявления вовсе не стоит в зависимости от этого последующего восприятия. Они сильны сами собой, как nichtempfangsbedurftige Willenserklarungen.
Акты эти не суть ни выжидательные, ни условленные наступлением последующего события, какими обыкновенно бывают сделки двусторонние (договор), когда до времени развернута лишь одна сторона целого состава сделки. Эти акты суть сами по себе цельные, решительные и бесповоротные с места и тут же связанные со всем свойственным данной сделке составом ее юридических последствий.
Не включающие восприятия волеизъявления могут, однако, для своего состава требовать обращения их к должностному лицу или установлению. Итак, для отречения от права собственности на недвижимость волеизъявление имеет быть сделано перед ипотечным установлением.
Это не значит, что сила его поставлена в зависимость от восприятия или принятия[15] стороной. По отношению к заинтересованному волеизъявление для своей силы вовсе не требует его соучастия, восприятия или принятия им этого изъявления.
Ввиду этого Цительман различает две категории восприятия сделок, которые характеризует их юридическое построение, это – amtsempfangsbedurftige и parteiempfangsbedurftige Rechtsgeschafte, т.е. сделки, для состава коих все же не нужно восприятие волеизъявления другой стороны, которые, стало быть, совершаются односторонне (не требуют восприятия в этом смысле), но при том, однако, с непременным требованием явки, уведомления, оповещения их по начальству, без чего они не имеют юридического эффекта (amtsempfangsbedurftige).
Немецкие систематики (Цительман) составляют целые каталоги сделок по новому кодексу, зачисляя их в ту или другую категорию. Это очень ценная для изучения юридической природы сделок, при этом нередко трудная и далеко не бесспорная операция.
Мы ограничиваемся здесь признаком строения сделки той или другой категории, без приложения к действующему праву и к проекту, хотя, вне всякого сомнения, этот анализ, однако, приложим к юридическим сделкам немецкого, французского (Saleilles), нашего и вообще любого права. Детали, как они ни интересны, не могут войти в границы общего курса и общего учения о юридической сделке.
Заметим здесь, что и односторонние волеизъявления, напр., предупреждение должника о наступлении срока (interpellatio, Mahnung) или извещение кредитором должника о последовавшей уступке (цессии) требования (denuntiatio), должны быть отнесены к категории empfangsbedurftige Willenserklarangen.
Что касается сделок двусторонних, договоров, то натуральный состав их необходимо предполагает принятие или восприятие одним контрагентом волеизъявления, обращенного к нему со стороны другого. Контракт есть по своему составу принятая оферта. Это, стало быть, необходимо parteiempfangsbedurftige Willenserklarung.
Волеизъявление, которое ни к кому не обращено, нельзя назвать предложением, офертой. Оферта представляет собой необходимо выжидательную позицию оферента, до известной поры в принципе допускающую отказ, которым может разрешиться эта начальная стадия образования договора.
Новый состав сделки, имеющей в своей основе договор, наступит с момента встречного волеизъявления, с наличностью акцепта. Очевидно, что для образования этого состава сделки необходима способность совершения сделки не только со стороны оферента, но также и со стороны акцептанта.
Если бы ее не имел акцептант, то волеизъявление оферента должно быть обращено к компетентному лицу или установлению, и это лицо принимает его или отказывает не в качестве только должностного (как было замечено выше для amtsempfangsbedurftige Willenserklarungen), а в качестве заместителя сторон, стало быть, сделка остается по своему строению parteiempfangsbedurftig[16].
Дальнейшее изложение учения о юридической сделке мы расчленим на следующие главные разделы. А. Учение о внутреннем строении сделки, или о внутреннем ее формализме. В. Учение о внешней стороне сделки, о волеизъявлении или обрядности в совершении сделок. Так как в массе случаев акты волеизъявления совершаются ныне не самим субъектом сделки, а с содействием другого лица, и этот вопрос касается как внутренней, так и внешней стороны сделки, то вслед за этими двумя отделами мы укажем здесь же С. Основы учения о представительстве в гражданском праве и D. Связанные с теми или другими пороками сделки явления ее бессилия и общие правила толкования волеизъявлений в гражданском праве.
Наше законодательство заключает в себе, в состоянии зародышном, несомненно правильную систематику понятий, которые нас здесь занимают. Раздел 3 книги второй носит титул: О порядке приобретения и укрепления прав вообще. Несмотря на это широкое заглавие, в этом разделе отдельные главы касаются не прав вообще, а лишь прав по имуществам.
Мы будем в учении о сделке ставить нашу задачу шире, ибо юридическая сделка направляется не только на приобретение, но и вообще на изменение, в самом обширном смысле, гражданских правоотношений, притом не одних имущественных, а также семейных (брак, узаконение, усыновление, назначение опекуна, завещание, отречение от наследства и проч.).
Книга третья трактует уже не о приобретении и укреплении прав на имущества вообще, а о приобретении и укреплении прав на имущества в особенности, т.е. о юридических сделках в составе того или другого отдельного института.
Здесь нас касается, очевидно, только 3-й раздел второй книги.
Положения этого раздела обнимают обе стороны взятого нами учения о сделке, внутреннюю и внешнюю. Сторона внешняя или обрядная (раздел В) развита несравненно шире, чем внутренняя.
Для последней мы имеем почти все содержание трех последних глав этого раздела (гл. III, IV и V) об укреплении прав на имущество и о совершении актов любого рода, о чем трактуют частью т. X, ч. I (ст. 707-933, с обширным приложением к ст. 708), частью Нотариальное положение и Устав гражданского судопроизводства.
Для внутренней стороны все содержание гл. I и II этого раздела ограничивается пятью-шестью, частью карательными, статьями с очень мало развитым содержанием. Правда, что этими статьями не ограничивается учение, но все же для учения о внутренней стороне сделки наш позитивный материал крайне скуден. Это не мешает нам остановиться на нем с необходимой полнотой, так как без этой стороны дела все учение о сделке теряет смысл.
[1] Чтобы убедиться, сколько труда и времени необходимо для одного очищения понятия сделки от соприкосновения с другими актами воли, достаточно просмотреть у Эндемана.
Lehrbuch. 8-е изд. § 61. П. 2 и примеч. к тексту, и все же провести вполне точную разграничительную линию между понятием сделки и процессуального деяния, а затем между юридической сделкой в точном смысле и правомерным деянием вообще не удается пока и при самой детальной разработке вопроса.
Ср. то же у Дернбурга. D. burgerl. Recht. В. I (1902). § 107. II (С. 330 и след.). Из многочисленных учебников по нов. Гражд. уложен, обстоятельнее других все учение о сделке у Leonhard. Der allgemeine Theil. 1900. Понятие и разграничения особ. § 68.
[2] Crome. System d. deutsch. burgerl. R. Т. I. 1900. § 79.
[3] Не перечисляем этих работ и их заглавий, ибо указания легко найти в любом немецком учебнике пандектного права. Очень обширно эта материя трактуется у Савиньи в его Системе; в последнее время особенно у Беккера (Гейдельберг), частью у Регельсбергера, также у Brinz’a в т. IV его Пандектов, обработанном Лотмаром.
По отдельным учениям, об ошибке, принуждении, обмане, causa в сделке, о сделках симулированных, фиктивных, о сделках абстрактных, материально характеризованных, о стороне обрядной сделок разного типа, в немецкой и французской литературе неисчислимая масса работ.
[4] Свои мысли, далеко не нашедшие признания у немцев (в числе противников виднейшие – Цительман, Пернис), 3. Шлоссман вырабатывал не в этом только трактате, но еще и в другом, особенно в сочинении Der Zwang, и в ряде журнальных статей, несколько смягчающих тон Vertrag’a; на все вместе читатель найдет указания у Эннекцеруса.
В русской литературе есть ценная историческая работа по вопросу, занимавшему Шлоссмана. Это сочинение А.Г. Гусакова “Деликты и договоры”. Свести вопрос на историческую почву, как это делает проф. Гусаков, значит, по нашему мнению, раскрыть совсем другую и более важную область для изысканий, чем та, на которой держится Шлоссман.
[5] Мы ограничиваемся здесь указанием отрицательных результатов работы Шлоссмана. Мы находим их характерными для современной постановки учения о сделке у немцев. Шлоссман на этом не останавливается и дает, взамен разрушенного им, как он полагает, учения об основании силы договора, свою конструкцию, которую мы совершенно отвергаем и не почитаем даже любопытной.
Это его учение формулировано в разных местах Vertrag’a и в журнальных статьях (подроби, указания у Enneccerus’а. С. 74); результат учения выражен в двух тезах (Vertrag. С. 288 и 289). 1) Тот, кому дано молчаливое или выраженное обещание, испытывает, при невыполнении его, то же чувство, что и при нанесении имущественного вреда.
2) Основание, по коему давший обещание обязан устранить испытываемую промиссаром боль (Leiden), лежит в общем и непосредственном правосознании, которое может быть выражено как не требующая доказательства аксиома в положении: кто виновным образом наносит обиду другому, тот обязывается возместить понесенный от этого ущерб.
В этой предположительной аксиоме совершенно непонятно следующее. Каким образом я, промиссар, буду почитать себя обиженным, как при отнятии мне принадлежащей вещи, простым невыполнением обещания, если воля обещавшего не связана этим актом! Если же она связана обещанием, тогда в основе обязательства должна лежать воля, договор, который Шлоссман считает за juristisches Nichts.
Выбросив волю, добрую, из состава сделки, Шлоссман ввел ее же в свое построение вновь, но уже как злую, ибо промиттент виновным образом (schuldhafter Weise) не выполняет своего обещания. Разве вина может заключаться в том, что я не выполняю emjuristisches Nichts (с. 165)? – Для силы сделок юридического лица с этим чувством обиды в конструкции едва ли будет легче, чем с волей.
Воля много легче допускает технические конструктивные операции в цивилистике, чем чувство (см. выше мысли Савиньи об обидах юридическому лицу). “Аксиома” Шлоссмана должна быть отнесена к той же категории смелых бессмыслиц или парадоксов, как и показанная нами выше воля юридического лица, построенная (по Гирке) из частей воли входящих в состав союза людей.
Это парадоксы, способные произвести неотразимое впечатление на бессильную мысль. Отвергая всякую цену таких “аксиом” и догматических построений, мы вовсе, однако, не отрицаем научного значения исторических взысканий, освещающих на почве положительных данных вопрос об отношении чувства обиды и непосредственного правосознания к вопросу о силе договоров.
Заметим только, что чувство обиды может вовсе не совпадать с составом понятия деликта или виновного действия. Наконец, и самое понятие виновности есть также условное и изменчивое в истории сознания людей, как это было частью видно выше.
Для истории развития договорных форм надлежит, кажется, очень присматриваться к тому, что проф. Леонтович называет групповым рядом в отличие от договорных обязательств отдельных людей.
[6] Здесь прием такой же схоластический, какой мы увидим позже в учении о давности. Долгое время цивилисты считали существенным трактовать давность совершенно отвлеченно от отдельных институтов, владельческой давности, usucapio, и исковой давности, praescriptio longi temporis, с такими же результатами, к коим теперь приводят отвлеченные учения о сделке. Против этой схоластики в учении о давности направлял свои усилия Савиньи.
[7] У некоторых теперешних ученых (Regelsberger), а также в новом кодексе 18 авг. 1896 г. и его литературной обработке задача изучения сделки ставится, так сказать, на один шаг ближе к действительности, как и у Шлоссмана, т.е. в состав общих учений о сделке (в общей части системы и кодекса) вводится и общее учение или общие положения о договоре.
Итак, прежде учение о договоре включало нередко, по образцу Code civ., основы общего учения о юридической сделке; теперь, как раз наоборот, общие основы учения о договоре вводят в состав учения о сделке. Мы сейчас будем иметь случай высказаться по этому вопросу.
[8] System. Т. I. 1900. § 79. Windscheid-Kipp. § 63 и 69, прим. 1а.
[9] Savigny. System. III. § 140 (Vertrag). § 141 (продолжение). Ни у Вангерова, ни у Виндшеида этого нет, кроме последнего изд. Kipp’a, где в приложении издателя к § 69 (с. 271) читатель найдет любопытные указания к вопросу.
[10] Dernburg. D. burg. R. I. В. (1902). С. 334, конец и примеч. 7.
[11] Мы уже держались этого порядка при разработке Пособия, часть особен. Вып. II.
[12] Указ. соч. Т. I. С. 22 и 23 (Terminologisches).
[13] Цительман требует для термина 2-х свойств, он должен быть kurz u. durch sich selbst klar. Эти качества есть налицо в его термине. Что означает русский термин (включающая восприятие сделка или волеизъявление), это легко уяснит себе всякий юрист; “включающая”, в своем составе, конечно, “восприятие” сделка.
Состав юридической сделки, фактический состав волеизъявления, это – собственно corpus negotii, необходимые элементы, без наличности коих нет понятия сделки такой-то, или волеизъявлений такой-то категории. Для краткости мы выпускаем из термина слово состав.
Термин corpus negotii (состав сделки) аналогичен с термином corpus delicti, состав преступлений, употребляемым криминалистами, и ныне mutatis mutandis совершенно ходячий в цивилистике, особенно немецкой.
Сочинение Леонгарда, указанное в тексте, есть Der allgemeine Theil d. Burgerl. Ges. Buch. 1900. C. 268. Saleilles. De la declaration de volonte дает обширный экскурс к art. 130, 131, 132 Burg. Ges. Buch, см. особ. § 1 к art. 130, 3 (с. 129) и многие другие места.
[14] Насколько трудно ладить, особенно в мало дисциплинированном кругу “специалистов”, в этих вопросах, показывают не раз поразительные недоразумения, которые оказываются в работах Редакционной комиссии по Гражд. уложению.
Мы скоро будем иметь случай объясниться по вопросу о выброшенном и ничем не замененном термине дееспособность (Handlungsfahigkeit), который и немцы не находили точным, но заменили его более точным Geschaftsfahigkeit, способность совершения сделки, а не менее точным и совершенно непригодным Rechtsfahigkeit, правоспособность, имеющими совсем другой смысл, как это случилось у нас.
Тот же курьез в применении понятия “права вотчинного” к разным явлениям и, между прочим, к “праву авторскому”, которое составляет в системе книги третьей раздел VII (этому трудно поверить, и мы приглашаем читателя убедиться в этом посредством справки с печатным подлинником проекта книги 3-й. 1902, где все это окажется как в оглавлении, так и в тексте. С. 90), именно “Вотчинное право”.
Неожиданность побудила нас пересмотреть терминологию книги второй проекта, “Семейственное право”, чтоб видеть, как там обошлись с правами отца по отношению к детям, тоже отчими, с отчеством детей, которые только говором, а не этимологи-чеки отличны от отчины или вотчины. Что же и здесь та же связь отчины с правом авторским, как в книге 3-й проекта?
К радости, оказалось, что редакторы не имели мужества последовательности и удержали старый термин родительской власти. Такое же терминологическое недоразумение произошло и с термином “условие”, условная сделка, которая, как мы сейчас покажем, по проекту будет налицо там, где нет никакого “условия”.
[15] Мы употребляем термин восприятие. Это собственно Vernehmung. Цительман и многие писатели говорят не о восприятии, а просто о принятии, Empfang. Разница может быть уяснена только в связи с учением о договоре. Здесь она несущественна.
[16] Положение art. 151, первая половина, не составляет исключения, как думает Endeman (с. 316), ибо предполагает или заранее данное согласие принять, или установившийся между сторонами порядок деловых сношений именно в этом смысле.
