Если под правом в объективном смысле понимают совокупность действующих в данном обществе юридических норм, то правом в субъективном смысле будет все то, что нам дается или, точнее, обеспечивается действием того или другого объективного права.
Это, прежде всего – каждое отдельное отношение, в котором мы стоим к окружающему нас миру, насколько это отдельное отношение закреплено за нами и защищено объективным правом: напр., принадлежащее нам право собственности на данную вещь, право требования по данному договору займа и т. д.
Таково понятие конкретного субъективного права, на типических признаках которого, если они повторяются в целом ряде отдельных юридических отношений, строится и понятие абстрактного субъективного права, соответствующее понятию институтов права, напр., собственности, обязательства, вещного, наследственного права и т. д.
Из совокупности конкретных и абстрактных субъективных прав складывается и самое понятие субъективного права, входящее в той же мере в действующий правовой порядок, как и понятие объективного права.
Из сказанного уже видно, что характерная черта субъективного права состоит в том, что оно тесно связано с данным лицом и как бы прикреплено к нему, в отличие от объективного права, стоящего вне этого лица и над ним.
В этом смысле право оказывается отношением, из которого одно лицо или совокупность лиц выводит для себя возможность действовать или требовать какого-либо действия от другого лица, а на это последнее ложится обязанность совершить это действие или воздержаться от него в пользу того, кто обладает тем или другим правом.
На такое представление о праве мы всего чаще наталкиваемся как в жизни, так и в текстах закона, где правом называют или отдельные прерогативы индивида, – напр., его право собственности, право требования и т. д., – или совокупности таких же прерогатив, вытекающих из общего источника, – напр., права семейные, вещные, гражданские, публичные и т. д.
Во всех этих случаях право обнаруживается в своей активной, уполномочивающей функции, в противоположность объективному праву, центр тяжести которого лежит в пассивной функции, устанавливающей обязанность повиновения.
Ввиду различия двух указываемых функций права не худо было бы различать и названия права в том и другом смысле, что практикуется отчасти во французской и английской юриспруденции, где право в объективном смысле называют часто loi, law, а право в субъективном смысле – droit, right.
Но обычное словоупотребление применяет к праву в обоих смыслах одно и то же название “право” и находит свое оправдание в том, что право в объективном и субъективном смысле, насколько первым санкционируется второе, представляют собой не два различных понятия, а две стороны одного и того же понятия. Как же определяется понятие субъективного права в современной юриспруденции?
Господствующее в формальной юриспруденции определение этого понятия таково: субъективное право есть признанное объективным правом правомочие к действию. Это – однако, не определение, а тавтология, которая повторяет другими словами предмет, подлежащий определению.
Когда нам говорят, что право есть правомочие, но не разъясняют, что такое правомочие, то мы не узнаем ничего нового о предмете, определения которого ищем. Виндшейд определяет субъективное право, как будто, иначе, когда он говорит: субъективное право есть власть или господство воли, предоставляемые объективным правом[1].
Но это весьма популярное в современной юриспруденции определение сходно с предшествующим и повторяет ту же тавтологию, не разъясняя, что следует понимать под властью и господством воли. Кроме того, определение Виндшейда не обнимает собой права, возникающего вне государственного установления, и отличается крайним формализмом.
Воля без отношения к обнимаемому ею благу дает только внешний признак права, не указывая на его внутренние моменты: цели и функции в жизни. Поэтому приведенное определение даже не характеризует субъективного права и не разрешает вопроса: почему и насколько государство признает то или другое содержание воли субъективным правом и почему предметом последнего служит не всякая, а лишь данная воля.
Наконец, этому определению ставилось не раз в упрек и то, что оно не может объяснить признание субъективных прав за людьми, лишенными вполне или отчасти воли.
Малолетние, безумные и другие лица с ограниченной способностью к отправлению прав, вследствие недостатков их воли, признаются тем не менее субъектами права ввиду того, что у них, наравне с лицами, обладающими всей полнотой дееспособности, наблюдаются и защищаются цели человеческого бытия.
Ссылаться в этом случае на волю опекунов и других законных представителей лиц, ограниченных в своей дееспособности, было бы неправильно уже потому, что опекуны и законные представители отправляют не свое, и чужое право, и никто не скажет, что им принадлежат, напр., право собственности на имущество малолетних, безумных и т. д.
С другой стороны, мы встречаем, напр., в римском праве рабов, имеющих имущество (peculium) и распоряжающихся им в известных границах без того, чтобы за ними признавалась какая бы то ни было правоспособность.
Все это противоречит определению права в смысле господства воли, которой нет у недееспособных, не мешая им обладать субъективными правами, и которой было достаточно у римских рабов, не сообщая им, однако, никаких прав.
Таким образом, вопрос о существе субъективного права не разрешается данными выше определениями этого понятия, точным выяснением которого мы обязаны Иерингу.
В лучшем и известнейшем из своих сочинений, озаглавленном “Дух римского права” и открывшем, можно сказать, новую эпоху как исторической, так и догматической разработки права, Иеринг восстал со всей энергией, на которую он был способен, против господствующей в юриспруденции теории воли, выразив результат своей общей, но блестящей критики этой теории в следующих словах:
“Воля не есть цель и двигательная сила прав; понятия воли и власти не в состоянии привести к практическому пониманию права. Право как продукт народной жизни, образующийся путем борьбы между различными элементами этой жизни с целью установления норм человеческого общежития, существует не для того, чтобы осуществлять идею абстрактной правовой воли, а для того, чтобы служить интересам и целям гражданского оборота”.
Отсюда Иеринг выводит, что понятие права составляется из двух моментов: одного – субстанционального, лежащего в его практической цели, т. е. пользе или выгоде, доставляемой правом, и другого – формального, который относится к означенной цели, как простое средство, и заключается в защите права, в иске. Таким образом, понятие права определяется у Иеринга как “юридическая обеспеченность пользования”; “права суть юридически защищенные интересы”[2].
Мы должны признать огромное преимущество взгляда Иеринга перед господствующим определением субъективного права, отражающим на себе влияние философии права Гегеля. Это преимущество заключается в том, что вместо абстрактного и чисто формального начала воли Иеринг утверждает право на его материальном моменте, лежащем в интересах, которым оно служит.
Вследствие этого из бледного и мертвенного образа, носящего на себе все следы метафизического происхождения, право превращается у него в здоровое и жизненное понятие, находящееся в гармонии как с историей образования права, так и целью его – служить потребностям общежития. Отдавая заслуженную дань этим достоинствам теории Иеринга, мы приведем, однако, и несколько существенных возражений против нее.
а) Иеринг определяет право двумя различными понятиями, из которых одно не покрывается другим. Если право есть “юридическая обеспеченность пользования”, как он утверждает это сначала, то оно не может быть в то же время и “юридически защищенным интересом”, как он называет его через несколько строчек, и наоборот.
Понятия интереса и обеспеченности его не тождественны: то, что составляет интерес, не может вместе с тем быть и обеспеченностью или “самозащитой” интереса, – точно так же, как дом, обнесенный для безопасности оградой, и эта ограда, охраняющая безопасность дома, не тождественны, но представляют различные предметы, которым соответствуют такие же различные понятия.
Следовательно, из двух определений: “право – юридическая обеспеченность пользования” и “право – юридически защищенный интерес” правильным может быть признано одно, а не оба вместе. И если бы нам было необходимо принять одно из этих определений, то мы, не колеблясь, остановились бы на первом, т. е. на определении права в смысле “обеспеченности пользования”.
Оно не отождествляет понятий права и интереса, которые часто расходятся, и выражает ясно ту мысль, что право никогда не бывает целью для самого себя, а служит всегда средством обеспечения настоящего или будущего пользования. Это – первая поправка, которую можно внести в определение понятия субъективного права Иерингом.
б) Другая ошибка того же определения, исправленная самим Иерингом в другом его сочинении, озаглавленном “Цель в праве”, состоит в том, что в определении: “право есть юридическая обеспеченность пользования” опущен момент, без которого нельзя мыслить никакого права.
Этот момент заключается в факте общественного существования человека, составляющем первое и необходимое предположение всякого права, как объективного, так и субъективного. Выходя из этого предположения и основываясь на своих предшествующих дедукциях, Иеринг определяет в указанном сочинении объективное право, как защиту или “обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения”.
Понятие этих жизненных условий, защищаемых в форме принуждения, говорит он, относительно и определяется тем, что принадлежит жизни, состоящей не из одного физического бытия и имущественных благ, а также – духовного бытия и идеальных благ, каковы: честь, семья, умственные и нравственные интересы, придающие жизни ее настоящую цену.
Отношение человека к этим благам постоянно изменяется вследствие того, что как он сам, так и эти блага стоят в процессе непрерывного развития, почему различным состояниям культуры сопутствуют и различные представления общества об его жизненных условиях, и столь же различное содержание права.
Неизменным остается лишь то положение, что всякое право, каково бы ни было его содержание, имеет целью защиту и обеспечение этих постоянно изменяющихся условий жизни общества.
Соответственно этому и субъективное право, представляющее собой не что иное, как форму выражения объективного права, есть защита жизненных условий отдельного лица; и насколько в этой защите выражается охранение жизненных условий общества, настолько субъективное право будет защитой тех же жизненных условий общества, обращенной в пользу отдельного лица[3].
С приведенным определением субъективного права сходится в существенном и определение Дернбурга его пандектах: “Право в субъективном смысле есть принадлежащее индивиду на основании объективного права участие в жизненных благах”[4]. Но к определениям Дернбурга и Иеринга необходимо сделать следующее дополнение.
Признаваемое государством участие в жизненных благах и защищаемые им интересы определяются не индивидуальной оценкой и не субъективными масштабами. Основанием оценки служат общие и объективные масштабы, усваиваемые себе данным объективным правопорядком.
Правами делаются лишь те интересы, которые объективное право считает достойными защиты, и оно отказывает в ней, напр., бесцельным сервитутам или безнравственным договорам. Поэтому каждой исторической эпохе соответствуют права, стоящие вровень с горизонтом интересов ее правообразующих факторов.
Наше время знает такие права, о которых прежде нельзя было и думать, напр., право на свое изображение (фотографию), право на электрическую энергию и т. д., и эта объективная оценка интересов опровергает лучше всего отождествление субъективного права с абстракцией индивидуальной воли, из которой можно было бы вывести право на самоубийство, на отчуждение свободы и т. д.
Определения Иеринга и Дернбурга не подают повода к такого рода упрекам, но они наводят, в связи с тем, что сейчас было сказано, еще на следующее возражение.
в) Понимание субъективного права в смысле защиты интереса можно считать правильным со стороны характеристики его содержания, но не определения всего понятия субъективного права. В самом деле, если мы признаем, что объективное право есть известный порядок интересов и их защиты, то субъективное право должно быть не чем иным, как известной формой этой же защиты.
Но беда в том, что содержание субъективного, как и всякого права, чрезвычайно разнообразно: одно законодательство признает такие субъективные права, которых другое вовсе не знает, и даже признанные в разных законодательствах субъективные права, как, напр., право собственности, выступают перед нами с различным содержанием.
Поэтому, как ни важно для субъективного права содержание, составляющее основание его существования и применения, субъективное право, как и всякое другое, можно лишь характеризовать, но не определять со стороны этого содержания, которое не только постоянно разнообразится, но так же постоянно путается с другими общественными отношениями.
Кроме того, определение “право есть юридическая защита интереса” – слишком широко для субъективного права: юридическая защита интересов происходит часто в иных формах, чем форма субъективного права, которая уже поэтому не разграничивается своим содержанием от других форм защиты права.
Очевидно, разграничение и настоящее определение субъективного права, как и права вообще, может быть добыто только из его формы, которая действительно различает субъективное право от других форм защиты права и оказывается при этом совместимой с весьма различным содержанием.
Эта форма состоит в том, что обращение к защите права и проведение этой защиты предоставлено инициативе лица, обладающего правом и располагающего свободным выбором между осуществлением этого права и воздержанием или отказом от него.
И такую постановку защиты права в зависимость от воли обладающего им лица мы находим только при субъективных правах; она резко отличает последние от всех других форм защиты права, и как особая юридическая квалификация сферы деятельности, предоставленной защищаемому субъекту, должна быть введена в самое понятие субъективного права.
Определение этого понятия как защищенного интереса или защиты интереса в форме предоставления инициативы защиты самому защищаемому субъекту удовлетворяло бы указанному требованию и заключало бы в себе не исключение из этого понятия момента воли или власти, а лишь материализирование и индивидуализирование этого момента.
Изгонялась бы только абстрактная, бесцельная и отвлеченная от своего содержания воля, которая приводит господствующее учение к тому, что оно считает содержание и цель права безразличными для этого последнего понятиями[5].
Но воля, обладающая определенным содержанием, которое составляется из тех или других жизненных интересов, материальных или духовных, или воля, направленная на известную цель, состоящую в удовлетворении тех или других потребностей, также материальных и идеальных, – такая воля входит необходимым элементом в понятие субъективного права.
Только признание этой воли, содержащей в себе определенный интерес, может вызвать то индивидуализирование права и то прикрепление его к отдельному лицу, которое так характерно для субъективного права.
Один интерес и его защита не дают понятия субъективного права. Не все интересы пользуются защитой и ведут к праву, точно так же, как и не все интересы, получающие даже защиту права, представляют собой субъективные права.
Защита общего интереса в порядке публичного права заключает в себе необходимо защиту и неисчислимого множества интересов отдельных индивидуумов, без того, чтобы этим интересам соответствовало во множестве случаев какое бы то ни было субъективное право.
Интерес превращается в субъективное право только тогда, когда защита его и самый объем этой защиты определяются индивидуальной волей, получающей в свое распоряжение и необходимые средства (иск, возражение и т. д.) для осуществления защиты.
Таким образом, не будучи ни исходной точкой, ни целью права, воля выражает собой способ осуществления или способ защиты субъективного права, и этот способ защиты составляет критерий, без которого мы не могли бы отличить субъективное право от других форм защиты, встречаемых чаще всего в публичном праве.
Это определяет значение начала воли в понятии субъективного права, и значение настолько важное, что им оправдывается положение, формулируемое одним из современных нам немецких юристов в следующих словах: “Воля и интерес входят вместе и необходимо в понятие субъективного права; воля представляет собой формальный, а интерес – материальный элемент этого понятия”[6].
Заметим, однако, что Иерингу не только не было чуждо сознание такого же отношения между формальным и материальным моментами понятия права, но что ему принадлежит и определение субъективного права в смысле “самозащиты интереса”, и указание на гражданский иск, как на “критерий гражданских прав”[7].
Поэтому, несмотря на все приведенные против определения субъективного права Иерингом возражения, это определение может быть признано по существу правильным и представляющим несомненные преимущества перед прежними определениями.
Эти преимущества можно видеть в том, что, во-первых, определением Иеринга устанавливается между понятиями права в объективном и субъективном смысле та связь и та гармония, которые существуют в действительности; во-вторых, им объединяются в одно целое все три признака, характеризующие понятие права: общественный интерес как цель права, обеспечение и защита как содержание его, и принудительность как форма выражения и осуществления права в жизни.
Два первых признака существенны для понятия права, но о третьем, т. е. о принудительности права, можно сказать только то, что он сопровождает понятие права в большинстве случаев его обнаружения, не составляя, однако, необходимого момента этого понятия.
Существование прав, не зависящих от принуждения, едва ли может быть предметом сомнения, хотя было бы трудно оспаривать и противоположную тенденцию права к принудительному осуществлению[8].
Из необходимой связи понятий объективного и субъективного права не следует, однако, выводить ни исторического приоритета одного из этих понятий перед другим, ни возможности свести все право либо к праву в субъективном, либо к праву в объективном смысле как единственному творцу права.
Последнее из этих заключений, утверждающее своего рода понизм объективного права, связано с уже указанной нами тенденцией современной юриспруденции не видеть в праве ничего, кроме совокупности принудительных норм, или “императивов”, и притом таких только императивов, которыми что-либо предписывается или запрещается.
Эта тенденция выступает в немецкой литературе с особенной яркостью у Тона[9], и она может быть названа теперь господствующей, хотя проведенная логически до конца, она совершенно отрицает субъективное право.
И один из новых юристов[10] не постеснялся вывести из господства “императивов” в праве и это последствие, стоящее в противоречии как с историческим развитием права, так и с охранительными функциями его в отношении к личной свободе. Но мы уже говорили, что если бы все право сводилось к однозвучным приказам и запретам, то оно представляло бы род каторги, в которой все было бы подчинено принуждению.
Если бы всякий закон приносил с собой на первом плане обязанности, то где было бы дышать человеку в области права? Если бы везде царила обязанность, то где было бы право? Следует помнить, что времена, в которые обязанности преобладали над правом, предшествовали у здоровых народов взрывам революции.
К нашему счастью, ежедневное наблюдение разворачивает перед нами такую пеструю картину субъективных прав, центр тяжести которых лежит в правах, а не в обязанностях, предполагаемых на первом месте понятием нормы, что об исключении этим последним понятия субъективного права не может быть и речи.
Это исключение означало бы вместе с тем и исключение личности, в которой субъективное право имеет свой корень. Объективное право только признает и защищает субъективные права, но не создает их.
Таково, по крайней мере, европейское представление о субъективном праве, которое расходится, может быть, с мировоззрением древних греков и римлян, но не перестает от этого служить определяющим началом для всей новой культуры. Аристотель учил, что государство старше личности, так как целое существует раньше своих частей.
По этому учению задачей государства должно быть не благо индивида, а его собственное благо. К тому же сводится, в сущности, и господствующее определение субъективного права, утверждающее создание его объективным правопорядком.
Но, помимо приведенных выше соображений, это определение опровергается и законодательными постановлениями всех культурных народов как о неприкосновенности личности и собственности, так и об исключении обратного действия закона.
Поэтому, даже независимо от исторической недоказанности приоритета объективного права перед субъективным, все, и в особенности тесная связь между тем и другим правом, приводит к заключению, что представление о правах и обязанностях, составляющее содержание субъективного права, возникает одновременно с представлением об ограничивающей и защищающей эти права и обязанности норме.
Норма регулирует данное отношение, но вместе с тем и связывается им; она находит его в социальной жизни и отражает в своих определениях, основание которых лежит в той же жизни.
Другое мнение, принимающее субъективное право в смысле ограниченной области индивидуальной свободы за первичное понятие, стоящее впереди объективной нормы, которую оно только регистрирует, принадлежит школе “естественного права” и также не может быть признано правильным.
Приоритет субъективного права перед объективным нельзя установить ни для доисторического, ни для исторического времени, а относительно средневекового права мы имеем даже прямые свидетельства о том, что оно вовсе не различало понятий объективного и субъективного права.
В современном праве мы наблюдаем между тем и другим правом противоположное отношение, в силу которого объективная норма ставится впереди субъективного права. Отсюда не следует, однако, приоритета объективного права, а следует только то, что объективная норма (индивидуальная) рождается вместе с понятием субъективного права, хотя и связывается сначала не с государством, а с предшествующими ему общественными организациями, не противополагаясь субъективному праву, а соединяясь с ним в одном и том же общем представлении о праве.
Таким образом, субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, вовсе не стоящие друг к другу в отношении причины и следствия. Это – скорее две стороны одного и того же явления, которые и при противопоставлении их друг другу взаимно определяются и взаимно обусловливаются[11].
[1] Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 156.
[2] Ihering. Geist des romischen Rechts. III. § 61. С. 326-328.
[3] Ihering. Zweck im Recht. 1879. I. С. 434 и след.
[4] Dernburg. Pandekten. 6 Aufl. I. С. 88.
[5] Один из крайних представителей такого чисто формального воззрения на право определяет это последнее, как простую покрышку (“envoloppe”) или футляр для совершенно индифферентного содержания. Roguin. Regle de droit. С. 112.
[6] Iellinek. System der subjectiven offentlichen Rechte, 2-te Aufl. 1905. С. 43-45. См. также Regelsberger. Pandekten. I. С. 74-76; и Bernatzik. Archiv fur offentliches Recht. B. V. С. 193, 232, 260, где право определяется как интерес или цель, обеспечиваемые в своем осуществлении действием (господством) воли.
[7] Ihering. В указ. м.
[8] См. мою статью: Право в его основных моментах // Сборник общих юридических знаний. С. 59-69, 103-105.
[9] Thon. Rechtsnorm und subjecetives Recht.
[10] Pfersche. Methodik der Privatrechtswissenschaft. 1881й. К тому же выводу, исходя из других посылок, приходит и новейший французский писатель Duguit. L’Etat, le droit objectif et la loi positive. I. 1901.
[11] Gierke. Das deutsche Privatrecht. I. С. 251-252.
