Определив те начала, на которых покоится давность в праве уголовном, мы можем приступить к исследованию вопроса о том, как она относится к давности, признаваемой правом гражданским, и затем указать на место, занимаемое институтом давности в системе права.
Давность в праве гражданском покоится на совершенно иных началах, чем в праве уголовном. Давность в праве гражданском истекает из потребностей гражданского оборота, давность в праве уголовном находит свое оправдание в требованиях справедливости и уголовной политики.
Давность первого рода есть учреждение права частного, давность второго рода есть институт права общественного. Таково различие обоих институтов, намеченное в общих чертах; желая определить его точнее, остановимся сначала на праве гражданском, а затем перейдем к праву уголовному.
Принадлежность лицу известного права, его господство над ним выражается в том, что лицо, обладая им, может и осуществлять и не осуществлять его. Итак, непользование известным правом, само по себе взятое, не может быть сочтено за отказ от него, за его прекращение.
Но если лицо, не осуществляя в течение известного времени права, ему принадлежащего, не мешает другому лицу приобрести это право, то оно тем самым утрачивает его[1]. Для наличности этой утраты необходимо, чтобы собственник, имея в продолжение этого времени полную возможность препятствовать усвоению другим лицом права, ему принадлежащего, этою возможностью не воспользовался[2].
Иеринг, говоря в своих лекциях о давности, утверждает, что она вытекает из насущных потребностей гражданского оборота; положение собственника, по его словам, было бы крайне незавидно, если бы ему приходилось доказывать, каким образом то или другое право было приобретено им или лицом, передавшим ему это право.
Тот факт, что лицо в течение известного продолжительного времени покойно и ненарушимо обладает правом, служит гарантией принадлежности ему этого права. Из существа и отличительных свойств давности в праве гражданском следует, что она 1) имеет характер обстоятельства, посредством которого право или приобретается (praescriptio acquisitiva), или утрачивается (ргаеscriptio extinctiva).
2) Давность приобретающая имеет значение возражения (exceptio) ответчика, возражения, от которого он, по своему усмотрению, всегда может отказаться.
3) Право ссылаться на давность принадлежит исключительно сторонам.
Гражданский судья хотя бы из обстоятельств дела и усматривал существование давности, но, помимо требования какой-либо из сторон, он не может положить ее в основу своего решения.
Совершенно иное значение имеет давность в праве уголовном. Истекая из высших начал правосудия и уголовной политики, покоясь не на частном, а на общественном интересе, она составляет, по словам французских криминалистов, “возражение, построенное на началах права общественного – une exception d’ordre publique”.
По действию своему давность в праве уголовном может быть только погашающею. Дюно (Dunaud), хотя и утверждал, что преступник освобождается от наказания потому, что в течение известного времени владел безнаказанностью, но мнение его не нашло поддержки в теории и приводится обыкновенно только вследствие своей оригинальности.
Далее, давность в праве уголовном применяется судьею ex officio во всех стадиях процесса (en tout etat de cause), и притом столь безусловно, что, по единогласному мнению всех французских криминалистов, самое нежелание подсудимого воспользоваться давностью не может иметь никакого значения.
Манжен (стр. 268 N 287) говорит, что кассационный суд, исходя от этих начал, решил, что во 1) суды должны ex officio, даже после вердикта присяжных, распространять на подсудимых благотворное влияние давности (Ar. du 12 Aout 1808 и 4 Juillet 1816).
Во 2) что подсудимый в кассационной жалобе может ссылаться на давность, хотя бы он не указывал на нее ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционном (Ar. du 22 Avril 1813 et du 11 Juin 1829). В 3) что давность должна быть применена ex officio даже при полном молчании подсудимого (Ar. du 26 Fevrier du 1807)[3].
Давность в праве уголовном, покоясь преимущественно на общественном интересе, не может быть поставлена в зависимость от произвола и усмотрения частного лица, и потому подсудимый не только не может отказываться от признания его вины погашенной давностью, но во французской теории установилось мнение, что даже просьба его не должна быть уважена.
Трибунал, ведающий его деяние, за погашением последнего давностью, лишается власти как обвинить, так и оправдать его (qui non potest condemnare, non potest absolvere)[4].
Институт давности в гражданском праве, покоясь на совершенно иных основах, оказывал нередко весьма сильное влияние на давность в праве уголовном. Влияние это было скорее вредным, чем благотворным, и сказалось оно всего более на учении об обстоятельствах, прерывающих течение давности.
В праве гражданском для бытия давности существенно необходимо, чтобы в течение всего законом установленного давностного срока лицо, приобретающее спокойно и ненарушимо, владело известным правом и относилось к нему на правах собственника и чтобы, с другой стороны лицо, теряющее известное право, в течение того же срока ничем не обнаруживало своего отношения к праву, как к своему собственному.
Отсюда следует, что, во-первых, в давностные сроки не может быть занесено все то время, в течение которого собственник был поставлен фактическими или юридическими отношениями в невозможность осуществлять свою волю (его малолетство, война и т. д.), и, во-вторых, что всякое действие собственника, указывающее, что он смотрит на известное право как на нечто ему принадлежащее, прерывает течение давности, так как оно содержит прямое отрицание начала, лежащего в основании давности.
Совершенно иначе относится право уголовное к учению об обстоятельствах, приостанавливающих и прерывающих течение давности. Наше дальнейшее изложение укажет на то, что при решении этих трудных вопросов следует руководствоваться не аналогическими определениями права гражданского, а существом каждого из обоих видов уголовной давности[5].
[1] Мейер, Русское гражданское право, Спб. 1868 г., стр. 239, весьма справедливо замечает, что существо давности “состоит в том, что, не осуществляя своего права в течение известного времени, лицо утрачивает это право, если последнее в то время не приобретается другим лицом или, по крайней мере, если другое лицо имеет какую-либо выгоду от прекращения права”.
Brun de Villeret, стр. 46, Cousturiеr и большинство французских юристов утверждают, что давность в праве гражданском покоится на презумпции отречения собственника от права, ему принадлежащего. Воззрения этого придерживается также Hirzel, стр. 1. Он приводит следующее место из Куяция: taciturnitas et patiеntia consensum imilatur.
Мейер, loc. cit., полемизирует против признания этого обстоятельства основанием давности. Для нас важен тот момент, что лицо не только не осуществляет права, ему принадлежащие, но и не мешает другому лицу усвоивать это право. См. также Энгельмана. О давности по русскому гражданскому праву. Спб., 1868, введение, стр. 3 – 15.
[2] Hegel, Grundliniеn der Philosophiе des Rechts. VIII. Band seiner Werke. Berlin. 1833, стр. 104, говорит, что давность покоится на том предположении, что человек перестал рассматривать вещь как нечто ему принадлежащее.
Для того чтобы признать известную вещь принадлежащей лицу, необходимо, по мнению Гегеля, непрерывное осуществлениe его воли; а осуществлениe это выражается в пользовании вещью и в охране ее.
(Die Verjahrung beruht auf der Vernnithung, dass ich aufgehort habe die Sache als die meinige zu betrachten.Denn dazu, dass etwas das Meinige bleibe gehort, Fortdauer meines Willens, und dieser zeigt sich durch Gebrauch oder Aufbewahrung).
[3] Helie, стр. 609, N 346, также говорит, что давность должна быть применяема en tout etat, de cause.
[4] Mangin, Traite de l’action publique, стр. 208-269. Brun de Villeret, стр. 47 подробно перечисляет всех писателей, высказавшихся в том же смысле. Будзинский, Начала уголовного права, Варшава, 1870 г., стр. 299, N 306.
[5] Carmigniani, Teoria dellе leggi della sicurezza sociale Tomo III, Pisa 1832. Стр. 247, высказывает ту несколько оригинальную мысль, что разница между давностью в праве гражданском и уголовном обнаруживается в том отношении, что сроки, погашающие первую, с развитием гражданственности (quanto piu e aumentala tra le uomini la civilta) удлиняются; сроки же, погашающие вторую, сокращаются.
Последнее обстоятельство действительно не подлежит сомнению, что же касается до первого, то оно несколько нуждается в более точном доказательстве.
