В современном праве, совершенно так, как в системе классического права, не все, что можно именовать вещью, телесным объектом, обладает теми свойствами, которые необходимы, чтоб вещь стала объектом частного права и свободного оборота.
В сложном учении о полной неприменимости к некоторым объектам начал исключительного обладания, о применении к другим более или менее стесняющих такое обладание вещами и ограничивающих в той или иной мере оборотоспособность их норм, большую услугу может оказать почтенная работа Ваппеуса “К учению о вещах, изъятых из гражданского оборота”. Специально по вопросу о предметах священных написан трактат Мейрера[1].
Заслуга Ваппеуса заключается в том, что вместо старого и довольно безжизненного способа определять категории вещей оборотных или внеоборотных он тщательно стал изучать частности этих общих латинских категорий вещей, подобно тому (хотя без тех же признаков колоссальной учености), как Гирке изучал разнообразие союзных форм. В результате Ваппеус дает нам целую скалу различий, так сказать, количественных, коими определяется большая или меньшая степень внеоборотности вещей.
Эта постепенность в развитии пассивной правоспособности разных вещей для гражданского обмена приводит нас в гораздо более близкое прикосновение с нашей исторической действительностью, с различными эпохами общего культурно-исторического, особенно экономического развития европейских обществ, которые, как было сейчас показано, так же отражаются на этой пассивной стороне обмена, как и на развитии активной правоспособности субъектов гражданского права.
Немецкая литература дает не только такие работы общего содержания, но и много трудов, освещающих частные вопросы этого рода для вещей внеоборотных, предназначенных для общего пользования, для отдельных их видов. Два-три десятилетия назад теоретическая разработка этих проблем почти вовсе не интересовала юридическую литературу. Теперь этот круг задач привлекает много внимания юристов.
Римляне применяли общий, часто не юридический термин res к таким материям, которых мы не называем вещами (вещества, тела), правда, для того лишь, чтоб отвергнуть их способность быть предметом исключительного господства. Таковы в особенности вещи общие (res communes omnium), атмосферный воздух, море, морские берега, реки (большие).
Основание неспособности здесь лежит в природе самой вещи. Неспособность к исключительному обладанию не мешает, однако, общему пользованию ими; наоборот, общее пользование именно обеспечивается невозможностью подчинить эти объекты чьему-либо исключительному господству[2].
Вопрос об исключительном праве на море для отдельных государств принадлежит современному международному праву. Если римляне относили моря и берега морские к res communes omnium, согласно самой природе этих вещей[3], то средние века, вопреки этой природе и несмотря на учения романистов, представляют постоянные притязания могущественных торговых республик на исключительное господство то той, то другой частью моря[4].
В новое время, после знаменитого трактата Гуго Гроция[5], эти средневековые воззрения уступают постоянно почву, в интересе всемирного общения народов, высокому культурному принципу римского права mare commune omnium est sicuti aer, и ныне не только частные лица[6], но ниже государства, не отстаивают более принципа исключительного господства над морями.
Таким образом, проф. Мартене, в известных пределах, совершенно основательно настаивает на том, что вопрос о свободе открытого моря не есть установленный только природой вещи, а в особенности сознанием народов, что море есть та естественная (NB) связь, которая соединяет их всех, … как членов международного общества[7].
Эти воззрения имеют, очевидно, свое основание только для открытого моря. Наоборот, моря закрытые, т.е. не составляющие естественной связи членов международного общества, представляют собой такое же исключительное достояние государств, как и территории, которые их окружают.
Наряду с этими вопросами международное право определяет особо юридическое положение морей территориальных, берегового моря, проливов, рек, текущих в пределах разных государственных территорий.
Натурально, юридические положения, определяющие взаимоотношения членов международного союза по этим объектам обладания или пользования, не составляют предмета права гражданского, а установляются территориальной властью государства и нормами международного права.
Не менее того действующий наш Гражданский кодекс в некоторых своих положениях применяет понятие имущества государственного безразлично к податям и пошлинам (407), к вновь открываемым землям и островам (409), к морским берегам (406), судоходным рекам (там же) и самым разнообразным доходным статьям, составляющим казенную собственность (там же).
Связать все эти виды обладания одним юридическим понятием собственности, хотя бы государственной, очевидно, нельзя. Посему ряд указанных статей ограничивается указанием на принадлежность их к составу имуществ государственных, не квалифицируя ближайшим образом юридического характера этой принадлежности.
Не подлежит, однако, сомнению, что по свойству обладания перечисленными видами имуществ государственных оно в юридическом смысле весьма различно. Французский кодекс, несомненно оказавший влияние на формулировку указанных статей (в особенности art. 538 и 539), все же дает возможность различить неодинаковый юридический характер обладания отдельными видами вошедших в перечень нашей статьи 406 и французского art. 538 имуществ.
Итак, дороги, пути, улицы, содержимые на счет государства, судоходные и сплавные реки, … морские берега (в пространстве прилива и отлива), порты…, и вообще все части французской территории, не допускающие частной собственности, рассматриваются как принадлежность (comme dependances) публичного обладания (du domaine public).
Точность формулы французского кодекса заключается в том, что “имущества” эти рассматриваются не как никому не принадлежащие (ст. 406 X т.), а как не способные никому принадлежать в особенности (art. 538).
Таким образом, наши статьи связывают разные явления в одну категорию, в понятие имущества, с точки зрения чисто экономической, материальной (подати, пошлины, выморочные имущества, морские берега, судоходные реки).
Французский кодекс внутри тех же (отчасти) видов имуществ, отмечая в особенности их юридическую квалификацию, различает способность и неспособность быть предметом права частного. Различие права публичного (domaine public) и частного у французов проведено там, где и нам надлежало бы его проводить.
Мы здесь остановились на одном пункте, на неспособности некоторых вещей (воздух, море, берега моря, судоходные реки) быть предметом частного права, которую римляне основывали на их природе.
В частности, современную юридическую литературу интересуют вопросы частного обладания для таких частей моря, особенно прилегающих к берегу, где возможны некоторые публичные и частные сооружения или промыслы.
Упражнение такого промысла или устройство сооружения (добывание янтаря, рыболовство, проложение кабеля и т.п.), нет сомнения, допускает в некоторых пределах исключительное господство и применение начал права частного, с модификациями, соответствующими различию условий местности (открытое море, береговое; о промыслах во внутренних водах особо; ср. для примера т. XII Уст. сельс. хоз. Ст. 267, 268 и след.).
Вообще же исключительное господство над вещами общими этого типа уподобляется праву собственности на дикого зверя, которое прекращается в ту минуту, когда потеряна фактическая власть над этой стихийной силой.
Натурально, всякий раз, когда вещь, не подлежащая нашему обладанию по ее природным свойствам, преобразуется в покорную человеку силу, отводы вод в вододействующие сооружения, в каналы, резервуары, сжатый воздух, действующий помощью известных приспособлений электрический ток и проч., юридическое свойство такого обладания тотчас же изменяется, вещь в этих пределах перестает быть общей всем, допускает в той или другой мере господство частное, частное право и его нарушение[8].
Мы сейчас указали, разбирая состав ст. 406, 409, на особое свойство имущества, не связанное именно с его природой (как в вопросе о воздухе, о море) и, не менее того, не допускающее частного обладания им. Это категория вещей, по их назначению неспособных подчиняться приватному исключительному господству.
Основания этой неспособности очень различные. Также различно и юридическое положение подобных вещей. Таких имуществ много в любом развитом гражданском быту. Но ни терминология, служащая для отличия их от других, ни в особенности черты, определяющие их юридические строение, нигде не выработаны с достаточной ясностью. Тут нет предела контроверзам.
Целые классы подобных вещей группируются в латинской терминологии по основаниям, кои служат для их изъятия или из частного обладания вообще, или из свободного гражданского оборота, на две категории, на вещи публичные, res publicae, которых юридическую позицию определяет закон светский, власть государственная, и на res divini juris, судьбу коих определяют законы божеские.
Это противоположение божеского, публичного и частного права вполне характерно для латинской системы. У нас, наряду с этим, свойство обладания вещами и их оборотоспособность определялись и определяются частью и теперь еще особыми нормами разных социальных групп, племенных, сословных, профессиональных, исповедных.
Итак, есть имущества, которые должны, в разных целях, составлять достояние государства, быть общественными, принадлежать городу, установлению, церкви или вращаться в тесном кругу профессиональных, сословных групп, а отнюдь не подлежать действию общих норм гражданского права в смысле их принадлежности или оборота с ними.
Мы возьмем вперед группу вещей, ограниченных в правообладании или обороте:
А) по закону светскому.
Эти группы известны нашему закону. Их знают и другие законодательства. Есть между вещами, относимыми, особенно в нашей легальной систематике, к имуществам общим, такие, которые, собственно, могут быть и частными. То обстоятельство, что они принадлежат государству, обществу, не кладет на них особого юридического отпечатка.
Казна государственная, леса казенные, земли, заводы, оброчные статьи (ст. 406) по своей природе и юридическому строению суть такие же предметы обладания, собственности, пользования, отчуждения, как и частные имущества подобного рода. Для определения их юридической природы нет никакой нужды выделять их в особую категорию, разве для вопросов управления ими через официальных агентов.
Наряду с этим к вещам, принадлежащим государству, наш закон относит публичные здания, площади, улицы (сюда же можно отнести все вещи, опущенные нашей статьей 406 и взятые в состав art. 538 С. с), большие дороги и другие тому подобные, также и движимые имущества, к ним принадлежащие (ст. 406). Что может и должно быть отнесено к тому подобным имуществам, – это вопрос неисчерпаемый.
Существенно только, чтобы подобие определялось ввиду определенного юридического типа имуществ, большая дорога, площадь, а не любого типа, как в статье 406, где, с одной стороны, судоходные реки, с другой, пустопорожние земли, казенный завод, которые способны быть не только казенными, но и частными.
Имущества этого типа, именно общественные, могут принадлежать не только государству, но и городу. Западные законодательства относят к ним здания городских, сельских школ, больниц, тюрем, здания для помещения правительственных местных установлений, местные пути сообщения, улицы, площади, водопроводы, водостоки, biens communaux (art. 542), а не любые доходные статьи, могущие принадлежать общине (каменоломня, городской лес).
Французы называют первую группу достоянием общинным публичным; вторую – достоянием общины приватным. Однако те и другие имущества подчинены во Франции (1712, 2227), как и у нас, специальной регламентации. Знает ли наше право имущества этого типа?
Это несомненно, и это можно доказать наличностью отдельных определений, касающихся этого типа имуществ, но в общей группировке имуществ (т. X. Ч. I. Ст. 413, 414) они также мало разработаны и обособлены юридическими признаками, как и указанные выше имущества государственные (ст. 406).
Какие именно имущества городов и селений суть имущества общественные (biens communaux publics), изъятые из гражданского оборота, это ясно из отдельных законоположений, не введенных в состав т. X, ч. I.
Приведем для примера типические виды имуществ общественных, как они определены в актах позднейшего законодательства.
Городовое положение 1811 года в 2-х статьях, 7-й и 8-й, определяет: в 7-й статье – общую гражданскую правоспособность городов, по силе коей, в отличие от особого права обложения, принадлежащего городам (ст. 9), город приобретает, отчуждает, ищет, отвечает на суде на основании общих гражданских законов (с соблюдением правил, установленных для казенных управлений), в статье 8-й перечисляет целый ряд предметов, принадлежащих городскому населению, которые, оставаясь городской собственностью, состоят в общем пользовании (см.: Св. Зак. в одн. кн. Вып. I. Столб. 160).
Что же находим в этом перечете? Земли, назначенные по городскому плану под площади, улицы, переулки, тротуары, проходы, бечевники, … пристани и набережные, … пролегающие через городские земли водяные сообщения.
Закон не прибавляет и тому подобные, хотя здесь такая прибавка была бы более уместна, чем в ст. 406 т. X, ч. I, ибо взятые в состав статьи 8-й имущества достаточно типичны для указанной выше юридической квалификации, городская собственность, состоящая в общем пользовании, biens communaux publics (с этим положением полезно сопоставить собранные гг.
Цветковым и Гожевым к понятию имущества общественного статьи разных частей нашего законодательства; указанное сейчас положение статьи 8 см. у Гожева под N 1745 и след.).
Если в круг предметов общего пользования по городовым положениям 1870 и 1892 гг. введены земли, назначенные для общего пользования, тогда, понятным образом, оставаясь собственностью городов, эти земли не могут быть отчуждаемы городским общественным управлением без соответственного, с утверждения надлежащей власти, изменения в плане города (ср.: Сборн. Гожева. N 1748; компетенцию, очень различную, для вопросов этого рода указывает в город, пол. 1892 г. ст. 79, прим. 1, частью 2 и 3).
Другой категории вещей, которые, принадлежа союзу лиц, вовсе не вынуты из гражданского оборота (biens commimaux prives), мы здесь не касаемся.
Мы имеем, таким образом, в составе нашего законодательства образцы понятий, соответствующих особому виду вещей в латинской системе, вещей публичных, предназначенных для общественных целей, для публичного пользования, res publicae publico usui destinatae.
Вещи подобного рода, для определения их юридической или цивильной природы, могли бы подлежать обработке в составе Гражданского кодекса. Некоторые из них, но весьма немногие, встречаются в нашем т. X, ч. I.
Таковы межи генерального межевания (ст. 563, полосы земли, составляющие отрезки от соседних дач, в размере от одной до трех сажен), судоходные и сплавные реки (в разных местах), известное пространство берега рек и озер для бечевой тяги судов и для причала погонщиков, рыболовов и обсушки сетей, большие дороги (право участия общего – 434, 435, 436, 441), выгоны (1474, 1376).
О некоторых имуществах этого рода законодательство наше дает совершенно определенные указания, не оставляя сомнений об их юридической природе.
Межи вынуты вовсе из предметов гражданского обладания и ввиду публичного интереса всей задачи определения границ смежных дач не способны стать предметом завладения частного по давностному сроку[9] (ст. 563). Значительно труднее определение юридического свойства того обладания, которому подлежат судоходные реки, их берега, большие дороги, площади, улицы, выгоны, места, отводимые под кладбища[10].
Наш закон местами прямо определяет юридическую позицию этих вещей понятием собственности государственной, общественной и даже частной. Таким образом, не только вопрос о бечевнике, но и о больших дорогах разрешался в смысле принадлежности их прилегающим к ним землевладельцам на праве частной собственности (Анненков. Указ. места. С. 361).
Нечего говорить, что наименование собственности общественной, городской, государственной для указанных выше публичных вещей, назначенных для общего пользования, применялось без всякой оговорки или ближайшего истолкования самого понятия права собственности в его применении к сему случаю.
Потребность юридического определения вещей этой категории занимает далеко не нашу только цивилистическую литературу. Особенно счастливым для разъяснения юридической природы обладания вещами публичными был известный случай срытия крепостных сооружений Базеля, подавший повод к процессу Базеля-города и Базеля-земства (Baselland).
Какого свойства было это обладание, каким оно стало по упразднении крепости, это вопрос, который серьезен и важен для юриспруденции как принципиальный, ибо случаи такого превращения вещей суть беспрерывные в юридической практике, при упразднении или изменении направления дорог, находящихся в общем пользовании, общественных сооружений, площадей и проч.
Участие в разъяснении вопроса приняли виднейшие немецкие юристы начала 60-х годов, частью и много позже поддерживавшие каждый свое мнение в этом вопросе[11].
Если закон дает нам указания на свойство этого обладания, именуя его собственностью городской (см. выше. Ст. 8 город, пол.), имуществом государственным (ст. 406. Т. X. Ч. I), принадлежностью земли, то все же этой терминологии далеко не достаточно для надлежащего определения юридической природы обладания. Не только наша терминология, далеко не выдержанная[12], но и латинская не всегда дает твердую опору для конструктивных целей.
Итак, определяя юридическую природу принадлежности вещи лицу понятием права частной собственности, мы предполагаем, прежде всего, способность отдельно взятой вещи быть предметом исключительного личного обладания.
Для этого понятия существенны не только нормальные функции гражданского оборота, приобретение самой вещи в частную принадлежность, но и дальнейшие, обширные права пользования вещью, приобретение плодов вещи, если она есть плодоприносящая, эксплуатация ее иными способами, напр., для целей кредита, ограждение обладания ею фактическими и юридическими средствами.
Наконец, совершенно так же характерны для понятия права собственности и способы его прекращения. Если вещь составляет собственность, то прекращение ее, независимо от иных оснований, не может быть произведено общественной властью иначе, как за определенное вознаграждение.
Не столько технические наименования права, сколько именно эти отдельные функции вещи в гражданском быту способны дать нам надежное представление о юридическом свойстве обладания ею.
Что же находим мы в мало выработанном нашем праве по отношению к юридическими функциям вещей, предназначенных для общего пользования?
Может ли частное лицо владеть этими вещами, как мы владеем вещами, способными составлять предмет собственности, площадью, рекой, выгоном, кладбищем? Будет ли такое владение ограждено владельческими средствами? Нет никакого сомнения, что понятие владения, до какой бы простоты оно ни было доведено, требует, прежде всего, объекта, способного подлежать гражданскому обладанию.
В юридическом смысле понятие владения также мало применимо к судоходной реке, выгону, кладбищу, как к телу живого человека. Если невозможно владение, то возможна ли виндикация такой вещи? Возможно ли владение давностное, ведущее к приобретению права собственности?
Мы не решались бы ниже ставить серьезно этих вопросов, если бы не формулировка некоторых статей нашего законодательства и не те мнения, которые поддерживали некоторые из наших юристов (см. выше указания “Системы” Анненкова).
Но мы делаем шаг дальше. В наше время всеобщего задолжания все виды имущества подвергаются опасности стать предметом взыскного процесса, если только на них не лежит специфической печати нецивильного характера обладания ими, внеоборотности их. Возможно ли приватизировать эти самые имущества, чтобы удовлетворить кредиторов?
Что такие имущества, несущие общественные службы, сами не могут быть средствами удовлетворения по обязательствам, лежащим на их обладателях (государстве, общине, частных лицах), – в этом не может быть сомнения, но в этой категории имуществ существуют такие, которые способны приносить плоды.
Таким образом, не только земли, назначенные для городского выгона, но и городские площади, наряду с их публичным назначением, способны служить источником городских доходов.
Точно так же реки, где есть промышленная эксплуатация речных богатств, берега рек, насколько пользование их растительностью не мешает общественно-служебному их назначению (бечевник и проч.), растительность публичных путей, без всякого сомнения, может, согласно существующим для каждого рода вещей нормам, доставлять выгоды их обладателям и служить средством для тех же целей, для каких служат любые имущества чисто приватного типа.
Наше законодательство указывает в отдельных случаях именно такие способы частичной эксплуатации вещей, назначенных для общего пользования. Таково положение для городских выгонов, для придорожных владельцев, для прибрежных собственников по отношению к растительности на пространстве бечевника.
Но заключать от этой доходности, совершенно приватного типа, к юридической природе самой вещи было бы столь же ошибочно, как от возможности продать выращенную женщиной косу к праву собственности человека на его тело.
Мы поставили выше еще вопрос о возможности экспроприации таких вещей, натурально, в предположении, что к ним применимо понятие собственности юридического лица, государства, города, напр., на публичное здание, на площадь, выгон, или частного человека, в тех случаях, где речь о бечевнике. Если бы здесь шла речь действительно о собственности, тогда, конечно, вопрос об экспроприации и вознаграждении был бы неизбежен.
Но так как ни к большой дороге, ни к площади, ни к выгону и бечевнику не может иметь никакого приложения понятие собственности, и эти вещи суть сами назначенные для общего пользования, то изменение назначения площади для постройки на ней храма, театра, выгона, для расширения городского кладбища, бечевника, для проведения рельсового пути не предполагает вовсе экспроприации, а лишь замену одного вида публичной служебности вещи другим.
Что касается в особенности больших рек, дорог, бечевников в нашем законодательстве, то все эти недвижимости, назначенные для публичных служб, межевыми законами исключались из меры дач при их межевании[13].
Собственно, весь вопрос о юридической природе обладания недвижимостями, изъятыми из частного обладания в Германии, и возник по поводу прекращения такого назначения вещи. Что станется с землей, на которой лежала публичная служба или тягость, по снятии с нее этой тягости, в указанном выше случае с поземельным участком из-под упраздненных крепостных сооружений? Этот вопрос имеет широкое приложение к самым разнообразным случаям перемен назначения вещей.
В отношении к рекам, изменяющим свое течение и при этом обнажающим свое русло и заливающим прилегающие пространства, законодательства старые и новые, не исключая и нашего, дают определенные указания (о чем позже).
Несмотря на явную неприменимость к обладанию публично-служебными недвижимостями всех характернейших для права частного, особенно для собственности, признаков, весьма многие немецкие видные писатели видят здесь право собственности[14], с теми или иными оговорками и модификациями, недостаточно выпукло определяющими подлинную юридическую природу явления.
Наряду с этим, однако, другой ряд писателей ищет, главным образом на почве пандектного права, более или менее отчетливо выделить именно не частно-, а публично-правный характер всего явления.
Одни полагали в основу своих построений понятие государственного верховенства, коим определяется особое свойство правоотношений, не частноправного, а властного, повелительного, совсем отличного от частного права государства к этим недвижимостям, характера. Другие видели здесь публицистическую собственность (publicistisches Eigenthum).
Признать настоящую собственность над этими вещами, пока на них лежат публичные службы, отказывался и Ihering, допускавший при этом образование чистого приватного права государства на недвижимость, способную быть предметом собственности, с той минуты, когда с нее сняты публичные службы или тягости.
Наиболее простую и вразумительную конструкцию явления дает французский кодекс, который находит, что все указанные выше недвижимости ne sont pas susceptible d’une propriete privee и, составляя portions du territoire francais, должны быть рассматриваемы comme dependances du domaine public.
Если, как указано выше, многие из этих вещей не входили в меру размежеванных для определения частного владения дач, то нет сомнения, что эти же точки зрения свойственны указанным выше категориям вещей и в нашем праве.
Там, где известные пространства землевладения получают такой же характер изъятых из частного владения имуществ, для какой бы это ни было цели, к ним также нельзя применять понятия частной собственности и всех консеквенций, связанных с этой основой конструкции.
Взгляд Петра, выразившийся при постройке Ладожского канала на предназначение вещей публично-служебных и подлежащих чисто властному ведению государственных органов, отнюдь не есть чуждый и современным понятиям об особой природе вещей этого рода.
Но раз с вещи снята эта тягость общественного служения, как вместе с этим ей возвращается ее способность подлежать приватному завладению, если этому не противоречат ее природные свойства. Ввиду этого для вещей, возвращающихся в гражданский оборот, государство вправе определять соответственно их приватизированию тот или другой способ их обращения к этой цели.
Аналогию для этого легко найти в положениях т. X, ч. 1 для тех случаев, когда вещь, изъятая из гражданского оборота для целей общеполезных, возвращается вновь в оборот по ее ненадобности. Основу для распоряжений того или другого рода дают простые принципы финансового управления, в тех видах, чтобы возвратить в государственную казну ее ресурсы, поступившие для операции извлечения недвижимостей из частного владения.
Если бы таких мероприятий не последовало, то, натурально, казенные земли пустопорожние, не представляя никаких препятствий для освоения их в частную принадлежность, могли бы стать предметом овладения, ограждаемого всеми средствами владельческой защиты, и приобретения в частную собственность.
Наш закон не дает этих консеквенций. Но как составляющий простую консеквенцию основных принципов права, такой способ приобретения признан именно во французском кодексе (art. 541) и может быть последовательно признан и для нашего права.
Раз вещь из внеоборотной вошла в круг оборотных, как к ней должны быть применены те начала, которыми определяется порядок укрепления прав по недвижимостям в данной местности.
Итак, для вещей, изъемлемых из частного обладания, в ипотечной книге (если таковые введены в данной местности) лист, где могла значиться такая недвижимость, должен быть закрыт. Если эта недвижимость вновь входит в круг цивильно-правоспособных и оборотных вещей, лист имеет быть или опять открыт, или заведен вновь.
Что касается юридических средств ограждения публично-служебных вещей от правонарушений, то они суть или административно-полицейские, когда речь идет о достижении целей общественного служения вещи, или судебные, в случаях столкновения отдельных возможных по вопросам пользования вещами притязаний заинтересованных лиц.
В) Право церковное.
Наряду с указанными выше основаниями неспособности вещей к приватному обладанию и обороту латинская система ставит как особое основание экстракоммерциальности закон божественный, jus divinum. Оттуда исстари идущая категория особых вещей, res divini juris[15].
Те начала, однако, коих держалась латинская система в этом вопросе, частью вовсе не подходят к воззрениям новых народов (res sanctae в латинском смысле), частью подверглись видоизменениям, которые трудно согласовать с латинскими основами.
Изучая явления близкого нам византийского права в этом вопросе, один из лучших русских исследователей церковно-имущественного права[16] приходит к заключению, что юстиниановское право идет в разработке церковно-имущественных проблем путем компилятивным, выбирая из прежнего права то, что было подходящего для применения его норм к церкви и ее учреждениям.
Это новое законодательство составило в результате некоторое плохое сочетание старого jus sacrum со светским dominium sub modo. Дальнейшее развитие канонического права привело к значительным видоизменениям старых начал внеоборотности объектов церковно-имущественного права, и в действующих системах следы старых воззрений на вещи священные почти совершенно изгладились.
В кругу предметов церковно-имущественного права в современном русском законодательстве следует различать:
I) res ecclesiasticae, церковные имущества в тесном смысле, т.е. такие же материальные ресурсы для поддержки церковных установлений, какими пользуются и другие общественные союзы для достижения каждым его целей. Сюда принадлежат различного рода сборы (особенно через добровольные приношения), составляющие, по способу производить такие коллекты, особое право церковных установлений.
Наряду с этим церковные установления наделены в определенном размере землями и угодьями, приписанными к ним при секуляризации церковных имений в прошлом веке и увеличенными позже отдельными законодательными актами светской власти (частью в связи с задачей межевания).
Так как светская власть, присваивая церковным установлениям подобные недвижимости, очевидным образом имела в виду обеспечение сих установлений материальными ресурсами на вечные времена, то нет сомнения, что вопрос о потере прав на эти имущества может возникать лишь в связи с упразднением самого церковного установления.
Таким образом, из самого существа таких актов ассигнования и приписки недвижимостей к церковным установлениям ясно, что эти наделы не могут подлежать переходу их в чьи бы то ни было руки общими способами гражданского оборота и в особенности давностным владением. Это своего рода заповедные церковные имущества.
На тот единственный случай, в котором законодатель допускает вопрос о прекращении права церковного установления на приписанный к нему земельный надел, именно на случай упразднения самого церковного установления, ответ дан в том смысле, что и при сем приписанные к церкви земли и угодья не перестают быть церковными, а присваиваются той церкви, к коей упраздненная церковь будет приписана[17].
Едва ли возможно иное толкование ставших в последнее время довольно спорными статей 383 и след., особ. 401 по изд. 1876 г., 432, особ. 446 и след. по изд. 1899 г. IX т. Св. Зак. (Каc. Реш. за 1893 г. N 8).
Сопоставить правообладание этой категорией недвижимостей, приписанных к церковным установлениям, будет, кажется, правильнее с имуществами, предназначенными государством для целей общественных, чем с общим поземельным имуществом самого государства, к коему, несомненно, приложимы общие положения для владения защищенного и для давностных владельческих способов освоения частными лицами. К недвижимостям церковным этой категории правильнее прилагать нормы закона, установленные для имений заповедных, чем для имуществ свободных.
II) Другую категорию вещей составляют предназначенные непосредственно служению целям церковного культа[18]. По Юстинианову праву епископ, сообщающий храму или богослужебным предметам священный характер, не располагает вовсе тем авторитетом светской власти, коим вынимались в языческую эпоху res divini juris из гражданского оборота.
Кроме вещей священных (res sacrae) и на коих есть благословение (res benedictae), служащих для богослужения (по каноническому праву), и двор церковный, служивший местом погребения верующих, почитался тоже освященным вместе с церковью. В православной церкви священными и освященными признаются разные предметы, служащие при богослужении.
Иные же предметы, хотя находящиеся в храмах, но не нужные для священнодействий (деньги) или не нашедшие еще себе употребления при богослужении (свечи, не поставленные к иконам), не рассматриваются как священные. Эти различия крайне существенны для состава понятия святотатства.
Что касается цивильной стороны вопроса, то нет сомнения, что не только предметы почитания, каковы иконы, частицы мощей и иные священные предметы, способны составлять предмет частной собственности, но что и самые храмы могут составлять собственность не только государства, но и лично Государя (придворные церкви), того или другого союза или общества верующих, наконец, и частных лиц.
Натурально, закон не допускает юридической силы для тех актов воли собственников, кои не согласны с назначением предметов этого рода. Устройство домовых церквей разрешается духовной властью по соображению с достоинством лица, испрашивающего такое разрешение, и лишь до последовавшей смерти таких лиц, причем вся церковная утварь упраздненной домовой церкви имеет перейти в собственность церкви приходской.
Что касается кладбищ, то это суть, с точки зрения цивильной, недвижимости, предназначенные для общественной цели и в этом смысле служащие тому общественному союзу, в интересах коего отведена определенная местность, изъятая из гражданского оборота. Такая служба может быть возложена и на церковную землю.
В том и другом случае церковная власть соответствующего исповедания ведает не только административную и хозяйственную сторону дела, но и все, что касается содержания храмов и соблюдения приличествующего месту благочиния.
Ограниченная оборотоспособность икон и других предметов почитания лиц православного и иных исповеданий заключается в том, что самое мастерство иконописания подлежит контролю, а также публичная торговля предметами чествования христиан не допускается для нехристиан[19].
Унаследовавшие от христиан идолопоклонники и иноверцы, нехристиане, обязаны передавать предметы поклонения христиан в руки православных в течение 6 месяцев, под опасением иначе их отобрания (1188-1190. Т. X. Ч. 1).
Такому же ограничению обмена священные предметы подлежат и в случаях гражданских взысканий, постигающих имущество несостоятельного должника (ст. 1410 и 1411 Т. X. Ч. 1 и 1043 и 1044 Уст. гражд. суд.).
Образцов частной экстракоммерциальности вещей по самым различным основаниям можно найти массу в любом законодательстве. Ограничение оборотности идет или для определенного круга лиц, или для известных операций, или для количества, превышающего норму, или для известных целей[20]. Они касаются оружия, ядовитых веществ, фальсифицированных продуктов потребления, зачумленного скота, запрещенных книг и проч.
В общецивильном смысле эти ограничения правооборотности представляют собой мало поучительного. В дальнейшем мы будем иметь в виду весьма существенные, именно для общего цивильного обмена, ограничения правооборотности некоторых недвижимостей, особенно имуществ родовых.
Новый немецкий кодекс в общих положениях о вещах (art. 90-104) вовсе не касается вопроса об экстракоммерциальности вещей и разных ее основаниях, натурально, не потому, что таких вещей не знает немецкое право, а потому в особенности, что чисто цивильных норм, которые имели бы составить содержание имперского кодекса, недостаточно для определения их юридической позиции, а нормы смешанного, цивильно-исповедного или цивильно-политического характера, удержались в компетенции партикулярной, а не имперской общей законодательной власти, кроме тех случаев, где речь идет о защите страны, как, напр., в указанном выше Rayongesetz’e 1871 г. и тому подобных.
[1] Wappaus. Zur Lehre von den dem Rechtsverkehr entzogenen Sachen nach romischen u. heutigem R. (1867 г.). Meurer. Begriff u. Eigenthumer der heiligen Sachen (1885).
[2] По-видимому, можно бы вовсе не касаться этого круга предметов, так далеко отстоящих от вопросов права. Что всякий может дышать, пить, существовать, – это не дает основы для особых прав такого содержания. Раз пользование вещами общими всем не дает основы для каких-либо юридических построений, юристы могли бы оставить его совершенно в стороне.
Однако на этом фоне понятий, чуждых права, тем отчетливее у классиков обрисовывается подлинная природа институтов юридических. Пользование, Genuss, которое Ihering кладет в основу всех юридических построений, в массе случаев и особенно в рассматриваемом применении остается, как чисто фактический момент, вне вопросов права.
Начало юридических построений не там, где есть связь лица с вещью (где ее нет?), а там, где необходима определенность отношений лиц одного к другому в видах обладания вещами.
По существу, в праве раскрывается нам именно Machtbegriff, вопрос воли, обладания, а не утилизация материи. Таким образом, для картины юридических отношений эта рамка вещей, всем общих, которую дали нам классики, далеко не есть излишняя.
[3] L. 2 D. de rer. div. 1. 8; Ульпиан в 1. 13. § 7 D. de injur. 47, 10 говорит: et qvidem mare commune omnium est, et litora, sicuti aer; Цельз иначе о морских берегах, 1. 3 pr. D.: ne qvid in loco publ. 43. 8: litora, in qvae populus romanus imperium habet, populi romani esse arbitror.
[4] Венеция притязала на Адриатику, Генуя на Лигурийское море, Испания и Португалия на вновь открываемые моря, Дания на Северное и Балтийское, Англия на четыре моря, омывающие британские острова.
[5] Mare liberum. 1609 г. Selden, mare clausum. Ср.: Das Europ. Volkerrecht Heffter. Изд. Geffken’a. C. 163 и след.
[6] Ср.: Остз. код. Ст. 1023 для litora maris.
[7] Современное международное право цивилизов. народов: § 97.
[8] См.: Dernburg. Deutsche Juristzeitung 1896 и 1897 гг.; в союзный совет был внесен проект закона для преследов. противоправного захвата электрической работы.
[9] Мы видели частью выше и увидим полнее впоследствии, что генеральное межевание рассматривалось не как обыкновенное челобитчиково дело, а как задача пользы государственной, вследствие чего не подлежало обыкновенным для гражданских актов пошлинам.
[10] Это вопросы очень контроверзные в нашей литературе и практике. Я не считаю удобным их здесь исчерпывать, тем более что подробное изложение этой стороны дела читатель найдет в “Системе” Анненкова. Т. I. 1894. С. 351-368. Там же любопытная контроверза юристов по вопросу, какие реки суть судоходные и сплавные и какие нет.
Теперь многие стороны трудного вопроса освещаются с исторической и практической точки зрения в специальном исследовании В.И. Курдиновского “К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России”. Одесса, 1899 (см. особ. гл. II. § 1 и 2). К этому предмету мы обратимся еще раз впоследствии в учении о вещных правах по недвижимостям в Особенной части Курса.
[11] Общие литературные указания можно найти в указанном выше трактате Wappaus’а, для позднейшего времени у Виндшейда, Бринца, Регельсбергера, Дернбурга и у других пандектистов. Очень подробно на этом вопросе останавливается Беккер. System des heutigen Pandektenrechts. § 77. Beil. III.
[12] Собственность, как будет позже разъяснено, есть в действующем Своде и полная, и неполная, наконец, временная (1706). Термины “собственник, собственность”, употребляются и у французов иногда взамен субъекта права, кредитора, proprietaire de la creance.
Применение этого термина к явлениям до образования Свода есть еще менее надежное, нежели в составе Свода. Технический смысл понятия устанавливается медленным образом лишь в позднейшей юриспруденции.
[13] Истор. росс. гражд. зак. Ч. 2. § 348, 349. У римлян публичные реки не входили в modus agroram, а частные входили. Теперь еще указан, выше сочин. Курдиновского. По вопросу о публичных реках для права римского, особенно проф. Юшкевича. Учение Пандект о намыве и проч. отдельные вып. с 1895 г.
[14] Виндшейд, Дернбург, Ранда и многие другие. См. указ. Виндшейда.
[15] Res divini juris подлежат действию особых норм и как изъятые из гражданского оборота такие вещи nullius in bonis sunt. Эти вещи суть или sacrae (для изъятия коих, кроме consecratio, нужен акт светской власти), или religiosae, или sactae (городские стены, ворота) § 7. J. de rer. div. 2. 1. Гай в Inst. II. § 4 и след. и в 1. 1 pr. D. de rer. div. I. 8.
[16] Мы говорим о почтенной работе проф. Платона Соколова “Церковно-имущественное право в греко-римской империи”. 1896. Читатель найдет здесь не только очень ценные результаты для рассматриваемого здесь понятия вещей, изъятых из гражданского оборота по особому основанию, но и историю образования самых воззрений на церковные вещи как священные. Эта сторона дела представляет живейший интерес не только для юриспруденции, но и с общей историко-культурной точки зрения.
[17] Вопрос о частноправном характере обладания недвижимостей, принадлежащих церкви, и особенно о действии давности в этом применении в недавнее время был предметом довольно живого обмена мыслей наших юристов (Карабегов. Давность на церковных землях; Журн. Пет. юрид. общ. 1894 г. Кн. 3 – Пахман; Русс. обозр. 1894 г. Кн. 12 – Павлов; Журн. Мин. юст. 1895 г. Кн. 5 – Васьковский; Журн. юрид. общ. 1895 г. Кн. 6 – Каминка; в Суд. газ. за 1894 г. были статьи, и за 1895 г. статья г. Карабегова. N 41).
[18] См. в особенности: Суворов Н.С. Курс церковного права. Ярославль, 1890. С. 417 и след. (§ 185); также вышеуказан, работу г. Платона Соколова. § 115 и след. и 119 и след., указан, выше. Т. 1. С. 515, пр. 2-е.
[19] Неискусно писаные иконы отбираются (Уст. пред. преет. Т. XIV. Ст. 95).
[20] Нередко трудно угадать повод сложной процедуры, которой подвергается ввоз самого, по-видимому, невинного предмета торга, каковы, напр., голуби, коих ввоз из-за границы (по нескольким Высоч. повелен. от 1890 г.) дозволяется не иначе, как по сношению с разными министерствами (особенно военным).
Основание в том, что голуби служат для почтовых сношений, трудно контролируемых и посему далеко не безопасных по отношению к неприятельскому лагерю. Немецк. код. 1896 г. не забыл эту птицу в своем Einfuhr Ges., где партикул. законы о захвате чужих голубей bleiben unberuhrt (art. 136). Также характерна для нашего времени ст. 719. Т. X. Ч. 1, которая взята в состав последнего изд. X Т. Ч. 1 из Высоч. повел. 1887 г., апр. 14.
Ею определено для случаев перехода права собственности и иных прав на недвижимости в пределах крепостного района обязательное сношение присутственных мест с комендантом крепости, который имеет удостоверить беспрепятственность с его стороны к совершению акта. Закон составляет короткую переработку немецкого Rayongesetz’a 1871 г., коим немцы ограждали безопасность своих границ после произведенного ими разгрома Франции.
