Иначе обстоит дело с судебной практикой. Это – не единичное решение того или другого суда по тому или другому делу, а целый ряд однородных по однородным же вопросам судебных решений, свидетельствующих о всеобщем, однообразном и долговременном применении известных положений права той или другой категорией судов.
В прежнее время этой практике судебных решений придавали даже силу такого общего правосоздания, которое стоит наравне с законом и обычным правом. Это значение имели в Средние века решения императорского и некоторых особенно прославившихся судов шеффенов, как, напр., в Магдебурге и Лейпциге, и позже – решения юридических факультетов, Reichskammergericht’а и других высших судебных учреждений, не только служившие руководством для низших судов, но и применявшиеся ими на том же основании, что и законы.
Так смотрела на судебные прецеденты и теория “общего права” в Германии[1], оправдывая этим взглядом как свое собственное существование, так и совершившийся факт рецепции римского права.
Того же взгляда и в отношении к современному праву держатся еще многие новые юристы, как, напр., Дернбург, называющий судебную практику “родственным с обычным правом и самостоятельным источником права, состоящим в общем, однообразном и многолетнем упражнении того или другого положения права в судах”[2].
Но этот взгляд нельзя признать правильным – по крайней мере, для современного права. Не говоря об отсутствии соответственных законодательных постановлений – во многих случаях мы имеет даже прямо противоречащие ему указания в новых законодательствах[3] – наделение прецедентов судебной практики формально-обязательной силой, равной силе закона и обычного права, не может быть оправдано и по следующим соображениям.
Оно противоречило бы общепризнанному теперь принципу свободы судебного суждения и увековечивало бы раз сделанные в судебной практике ошибки. Наконец, им унижалась бы как практическая, так и теоретическая юриспруденция, и ставился бы тормоз развитию как той, так и другой.
Судебное решение, – все равно, возьмём ли мы отдельное решение или целый ряд однородных решений, – не имеет формально-обязательной силы для будущих решений, и это можно удостоверить приведенными выше постановлениями новых процессуальных законодательств, которые признают решение высшего суда обязательным для низшего только на данный случай и предоставляют как тому, так и другому суду, при соблюдении известных форм, отступаться от ранее высказанных воззрений и по однородным делам.
Тем не менее судебную практику, в отличие от судебного решения, следует признать источником права в особом смысле, различном от того, в каком им же считают закон и обычай, а именно – в смысле источника права, лишенного формально-обязательной силы, но все-таки связывающего судью и поэтому уже имеющего основание притязать на квалификацию источника права.
Довольно беглого взгляда на историю права и практику современных судов, чтобы увидеть, в какой мере судебные решения определялись прежде и определяются до сих пор примерами решений авторитетных судов.
Прецеденты играют и теперь скорее слишком много, чем слишком мало роли в произнесении судебных решений, и баварский Codex Maximilianeus, вместе с прусским Landrecht’ом, тщетно запрещали судьям ссылаться на авторитет ученых юристов и судебных решений.
Ничто не может помешать судье составить свое убеждение на основании предшествующих судебных решений, которыми он руководствуется сначала сознательно, с уверенностью в их внутреннем достоинстве, а потом – и по инерции.
Они оказывают на судью не только нравственное и практическое влияние, но и навязываются его убеждению с такой силой, которую можно сравнить лишь с авторитетом священных книг в известные эпохи или так назыв. “писаного разума” времени рецепции римского права в Зап. Европе.
И судья подчиняется этому авторитету с тем больше готовностью, что он освобождается этим самым от необходимости личного исследования вопросов, оставленных в тени формально действующими источниками права.
Если уже каждое отдельное действие того или другого лица вызывает в равных условиях свое повторение и делается предметом подражания, напряженность которого служит показателем того, насколько это действие может иметь значение общего правила, то еще более склонности к повторению и подражанию обнаруживают судебные решения и, особенно, целые ряды однородных судебных решений, представляющие собой не столько акты индивидуальной воли, сколько распоряжения авторитетных органов государственной власти.
Исходя от этих органов они кажутся даже применением абстрактных норм и выражением требования справедливости о равном обсуждении равных случаев. Поэтому они и применяются судами во всех случаях сомнения и имеют за себя презумпцию правильности, условленную отсутствием пересиливающих и опровергающих ее оснований.
Если эта презумпция не опровергнута, суды следуют установившейся практике и отступают от нее лишь тогда, когда неправильность оправдывающей эту практику презумпции выступает с полной определенностью[4].
Но суд не изменяет легко своей практики уже по соображениям об обеспеченности права и однообразии его применения, а низший суд, не побуждаемый очень уважительными мотивами, не постановляет решений, отмены которых он может ждать со стороны высшего суда.
Так открывается путь, на котором устанавливается судебный обычай (usus fori), и очень часто многолетняя и однообразная судебная практика в более или менее широкой области права утверждается на основании убеждения в юридической обязательности какого-либо постоянно применяемого положения права.
Вот почему судебный обычай, возникающий описанным сейчас путем, легко переходит в обычное право, и этот переход можно считать завершившимся, когда утрачивается память о судебном источнике данного обычая.
Однако судебный обычай отличается от обычного права следующей важной чертой. Обычное право устанавливается, как это нам уже известно, юридической практикой лиц, его применяющих.
Напротив, судебный обычай возникает не из практики применяющих его лиц, а из практики государственного органа, выражающего в нем не общественное, а только свое, судебное воззрение на право.
Поэтому судебный обычай и есть особый источник права, отличный как от народного обычного права, с которым он вступает иногда, как мы это видели, даже в отношение противоположения, так и от других источников права, с которыми судебный обычай расходится потому, что ему недостает формально-обязательной силы.
Эта сила заменяется добровольным подчинением судебному обычаю сначала одного лишь устанавливающего его органа – судебного сословия, а потом и всего или части приспособляющегося к нему общества.
Через этот обычай судебное сословие принимает участие в правообразовании, и не только индивидуальном, но и общем, так как, и не обладая формально обязательной силой, этот обычай определяет собой судебную практику не только на данный случай, но и на будущее время, подымаясь этим самым на степень источника права.
Ничего не может быть проще отрицания за судебной практикой значения источника права на том основании, что она лишена формально-обязательной силы и имеет своей главной задачей не создание, а применение права.
Но такое отрицание было бы только просто, а неправильно, если считать правом то, что действует и осуществляется в жизни. Кроме того, оно не соответствовало бы ни действительности, ни установленному выше понятию источника права.
Несоответствие с действительностью состояло бы в том, что судебная практика не только применяет, но и творит право, а несоответствие с понятием источника права лежало бы в том, что этим последним предполагается именно то творчество, которое характеризует судебную практику.
Вспомним, сверх приведенных примеров из истории немецкого права, английское common law, представляющее собой не что иное, как практику высших судов, и современное французское право, состоящее в несравненно большей степени из судебной практики, чем из устарелых положений гражданского кодекса.
Не нужно лишь забывать, что источником права, отличным от закона и обычая, но тем не менее источником настоящего объективного права, служит только однородная судебная практика, а не судебное решение, взятое в отдельности.
Это последнее никогда не имеет законного авторитета ни для какого дела, кроме того, по которому оно постановлено, и поэтому уже представляет собой всегда индивидуальное правообразование и конкретную норму, а не общее правообразование и не абстрактную норму, предполагаемые понятием источника права.
[1] Stobbe. Ibid. С. 184-185.
[2] Dernburg. Lehrbuch des preussischen Privatrecht. I. С. 132, и Пандекты (русск. перев.). I. С. 74.
[3] См., напр., ст. 10 и 12 Австрийского гражданского кодекса и ст. 6 Прусского Landrecht’а (Einleitung).
[4] Holder. Pandekten. С. 36-38; Geny. Methodes d’interpretation. С. 418-438.
