То, что называется “правом юристов” (Juristenrecht), или юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или в совокупности однородных решений того или другого суда или той или другой категории судов.
Представляет ли собой такое право, разрабатываемое теорией и развиваемое судебными решениями, самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей – вследствие того, что при ответе на него не делается обыкновенно различия, во-первых, между положением этого вопроса в прошлом и настоящем, во-вторых, между теоретическим (научным) и практическим (судебным) “правом юристов”, и, в-третьих, между общим и индивидуальным правообразованием.
Приняв во внимание эти различия, нам удастся, может быть, очистить вопрос о роли юриспруденции в ряду источников права от окружающих его сомнений и ответить на него определеннее, чем это делается в ходячих учебниках римского и гражданского права, равно как и в посвященных ему монографиях.
Прежде всего надо заметить, что всюду, где образуется особый класс юристов, он оказывает могучее влияние на ход правообразования, и чем сильнее это влияние, тем более все право носит тот или другой отпечаток “права юристов”.
Этот неоспоримый факт выступает особенно ярко в истории римского права, где все развитие права шло в несравненно большей степени путем судебной практики, чем законодательства.
То же повторилось и в истории германского права, где начатки права юристов можно наблюдать еще в средневековом суде шеффенов, откуда они перешли в круги профессиональных юристов и получили особенное значение в период рецепции римского права, произведенной, как известно, помимо всякого законодательного акта, силой судебных решений и работы юриспруденции, воспитанной на чужом праве и враждебной старому народному обычному праву.
Отсюда уже видно, как неправы были Савиньи и Пухта, когда называли юристов органом народного правосознания и ставили, в виде правила, не допускающего исключений, то положение, что правосознание юристов есть зеркало “народного духа”.
Против этого взгляда возражал еще Безелер[1], и теперь он может считаться устраненным ввиду установленности того факта, что в кругу юристов, как и в других общественных кругах, господствуют часто течения, не затрагивающие народной массы и остающиеся для нее совершенно чуждыми.
Но прежде, чем останавливаться на различии “права юристов” от обычного права, которое для вожаков “исторической школы” было общим источником всех юридических норм, мы рассмотрим вкратце три главных формы выражения “права юристов” в жизни. Эти формы суть: судебное решение, судебная практика и наука права.
Отдельное рассмотрение этих форм тем необходимее, что материальное влияние юриспруденции на создание и применение права, как бы значительно оно ни было, не то же самое, что ее формальное участие и способы этого участия в том же правосоздании.
И только при утвердительном ответе и на этот последний вопрос мы могли бы говорить о юриспруденции как о самостоятельном источнике права в техническом смысле этого понятия. А так как ответ на этот вопрос не может быть одинаков для всех трех форм юриспруденции, то нам и приходится рассмотреть каждую из них врозь от двух других.
[1] Beseler. Volksrecht und Juristenrecht. 1843. С. 71. Критику Безелера нельзя, однако, считать ни исчерпывающей, ни разрушительной для доктрины основателей исторической школы. “Право юристов”, даже в смысле науки права, оставалось и для Безелера самостоятельным источником права, когда оно не противоречило фактически народному правосознанию.
Следовательно, и Безелер не видел того, что право возникает из жизни, а не из теоретической спекуляции, и что юристы только открывают, а не создают права, в смысле его обязательного действия, подобно тому, как вращение земли и тяготение были открытиями, а не созданиями Коперника и Ньютона.
