Мы только что определили, каков разграничительный признак преступного в глазах современного нам культурного правоучредителя. Воспользуемся этим выводом и пойдем дальше.
Посмотрим, не держатся ли такого же разграничительного признака и прочие учредители права: нынешние и прежние, просвещенные, полуобразованные, варварские и даже дикие, отличающие уголовное правонарушение от неуголовного[1].
Если обратимся к нынешним просвещенным народам и станем следить за ними вглубь истории до тех пор, пока у них продолжается государственный быт: если перейдем затем к нынешним и некоторым вымершим полуобразованным, а также варварским и даже диким народам государственного быта, и в обоих случаях подвергнем наблюдению подразделение правонарушений на уголовные, гражданские, военные, финансовые, дисциплинарные и т.д., словом – подвергнем наблюдению подразделение правонарушений на виды, то сейчас же увидим замечательные явления.
В самом деле с понижением ступеней народного развития подразделение правонарушений на виды, хотя и неравномерно, однако все более и более уменьшается. При менее высокой ступени правонарушения никогда не имеют больше видов, чем при более высокой, но имеют их или столько же, или меньше.
Далее, при всех ступенях народного развития, отличающихся подразделением правонарушений на виды, в числе имеющихся видов всегда находится тот, к которому принадлежат уголовные правонарушения. Где есть правонарушения разного вида, там всегда есть и уголовные.
Если, при низкой ступени народного развития, все правонарушения в государстве подразделяются лишь на два вида, то представителями одного являются уголовные, а представителями другого – гражданские.
Наконец, в самые глубокие, в самые ранние времена государственной жизни диких народов, по всей вероятности, нет никакого подразделения правонарушений на виды. Напротив, вероятнее всего думать, что тут все правонарушения принадлежат к одному и тому же виду: все они – уголовные.
Доказательством их уголовного характера служит то, что все они, по действовавшему в ту эпоху праву, обложены наказаниями. Последние осуществляются исполнителями то по доброй воле, то по обязанности: большей частью – путем саморасправы (кровавая или иная частная месть насилием), а иногда – путем государственной расправы (смертная или иная государственная казнь).
О дисциплинарных же правонарушениях здесь не может быть и речи. Они недоступны только что слагающемуся грубому государственному быту дикаря. Они являются впервые лишь во времена более сложной, более развитой государственной жизни.
Высказывая мысль, что первоначально все правонарушения были уголовными, мы не говорим ничего нового, а повторяем только веское мнение выдающихся новейших ученых. Эту мысль высказывают почтенные криминалисты[2] Неклюдов и Гарро. К этой идее пришли известные знатоки гражданского римского права Иеринг и Муромцев[3].
Наконец, многочисленные и веские подтверждения этой мысли находятся в новейшем обстоятельном исследовании Шарля Летурно – “Развитие права у различных человеческих рас”. Изучение многочисленных фактов, указанных в этой книге, приводит к следующим выводам.
В первоначальном государственном быту дикарей правовые понятия весьма мало развиты, смутны, довольно сбивчивы и неустойчивы. Правонарушения – просты и мало разнообразны по составу, да притом все они, насколько не мешает сбивчивость и неустойчивость тогдашних правовых понятий, обложены, по действующему праву, наказаниями.
Последние осуществляются исполнителями то по доброй воле, то по обязанности: большей частью – путем саморасправы (кровавая или иная частная месть насилием)[4], а иногда – путем государственной расправы (смертная или иная государственная казнь)[5].
Находя наиболее вероятным, что в первоначальные времена государственного быта дикарей все правонарушения были уголовными, мы, конечно, не можем предположить, чтоб правоучредители этого времени умели отличать уголовное правонарушение от неуголовного. Мы думаем вместе с глубоким знатоком римского права Муромцевым[6], что тогда “различие преступления и простого правонарушения еще не было известно”.
Только впоследствии, с повышением своего духовного развития, учредители права мало-помалу дошли до сознания, что между уголовными правонарушениями и неуголовными существует важная разница и отличать их необходимо.
С тех пор и пошло различение, в свою очередь постепенно совершенствуясь вместе с усовершенствованием духовного развития правоучредителей. Потомки брали понятие разницы у предков и разрабатывали его дальше, если отличались сравнительно большим духовным развитием.
От дикаря это понятие переходило к варвару, от варвара – к полуобразованному человеку, от полуобразованного – к просвещенному, совершенствуясь, все больше и больше, пока не дошло до нынешних цивилизованных правоучредителей, которые со своей стороны внесли свои усовершенствования.
Каков разграничительный признак преступного, по мнению культурных правоучредителей нашего времени, это уже указано нами выше.
Остается решить вопрос, в чем видят этот признак правоучредители прочих государственных народов настоящего и прошедшего времени: просвещенных, полуобразованных, варварских и диких.
Как ни интересен этот вопрос, но решить его вполне исчерпывающим образом в наше время невозможно, так как ни история уголовного права[7], но состояние последнего у диких, варварских и полуобразованных народов нашего времени еще недостаточно изучены.
Можно сделать теперь только одно: оставляя открытым вопрос об исключениях, указать в главных чертах, в чем обыкновенно видят разграничительный признак преступного правоучредители государственных народов, не принадлежащих к числу культурных нашего времени, а именно – правоучредители цивилизованных народов прошедшего времени, a также полуобразованных, варварских и даже диких настоящего и прошедшего.
Попытаемся указать это. Изложим вкратце наше решение и обосновывающие его доказательства.
[1] Можем ли мы определить, преступно или непреступно рассматриваемое правонарушение, по мнению правоучредятеля, если мы не знаем, каков, по его мнению, разграничительный признак преступного? Можем во множестве случаев, хотя и не везде.
Дело в том, что учредитель права, признавая некоторые правонарушения уголовными, обыкновенно указывает как-нибудь своим современникам, какие именно правонарушения преступны. Эти указания, доходя до нас, свидетельствуют и нам, что – преступно и что – непреступно, по мнению правоучредителя.
Самые указания делаются различными способами и отличаются различной ясностью. Наиболее ясный способ указания состоит в том, что правоучредитель перечисляет устами закона или законодательно одобренного обычая, какие правонарушения принадлежат к числу уголовных. При этом законодатель обыкновенно указывает, какими наказаниями облагаются эти преступления.
Иногда некоторые уголовные правонарушения и наказания перечисляются и устами обычая, молчаливо одобренного государством. Иногда правоучредитель объявляет устами закона, что преступны правонарушения, обложенные по закону или обычаю такими-то наказаниями, a самих этих правонарушений не перечисляет. Этот, способ указания хуже первого. Он ставит нас нередко в безвыходное положение.
Это происходит в тех случаях, где правоучредитель знает не только уголовные, но и дисциплинарные правонарушения, да притом облагает одними и теми же наказаниями как некоторые из уголовных, так и некоторые из дисциплинарных; а между тем прямо не высказывает, каково, по его мнению, правонарушение, обложенное таким двояко употребительным наказанием, преступное ли оно или только дисциплинарное.
Мы же не имеем никакой иной возможности решить этого вопроса. He только во времена дикости и варварства, но даже нередко и в эпоху полуобразованности учредитель права не заботится выразить в устной или письменной форме, какие правонарушения он относит к числу уголовных.
Он довольствуется тем, что, признавая некоторые правонарушения уголовными, облагает их наказаниями. Тут наказуемость является показателем преступности, безо всякого указания со стороны правоучредителя, что о преступности должно судить по наказуемости. Этот показатель, при наличности других, может иметь весьма большое значение, но сам по себе в отдельности ненадежен.
Кроме этих указаний есть и другие. Ни одно из последних в отдельности не обладает безусловной доказательной силой, но взятое в связи с окружающими обстоятельствами или иными относительными показателями может иметь иногда решающее значение.
Таковы, напр., преступность данного правонарушения во время, предшествующее рассматриваемому, или в последующее, а тем более и в то и в другое, применение пытки к обвиняемым в давнем правонарушении, подсудность данного правонарушения уголовному суду и пр.
[2] Неклюдов – “Учебник уголовного права” Бернера. Том I. Примечание Неклюдова к § 72 стр. 317. Garraud-Precis, § 14 p. 19-20.
[3] Е. von Jhering – Vermischte Schriften juristischen Inhalts. 1879. Das Schuld – moment im romischen Privatrecht. Nachtrag. s. 230. C. Муромцев – Гражданское право Древнего Рима. 1883. § 39 стр. 90; § 40 стр. 92.
В указанном сочинении “Das Schuldmoment”, вышедшем впервые в 1867 году, Иеринг близко подошел к идее, что в древнейшем праве все правонарушения являются уголовными (Vermischte Schriften. Das Schuldmoment s. 157-158. 165-173. 175. 195. 229), но, тем не менее, не дошел до нее.
Он прямо высказал ее впервые лишь позднее в 1879 году в добавлении (Nachtrag) к сочинению “Das Schuldmoment”. Тут он прямо заявил: “auf dieser Stufe erscheint jedes Unrecht als ein Delict, das Stihne fordert” (Nachtrag s. 230). Основания к этому заключению почерпнуто Иерингом главным образом из римского права, а отчасти из древнегреческого (Nachtrag s. 230-232), древненорвежского (ibid. 232-234) и древненемецкого (ibid. 234).
[4] Letourneau – L’evolution juridique p. 17-19. 26-27. 31-38. 41. 42 etc.
[5] Letourneau – L’evolution juridique. p. 28 – 30. 38-41 etc.
[6] Муромцев . Гражданское право Древнего Рима § 39.
[7] Ради возможно большего предохранения от ошибочных заключений в области истории уголовного права было бы лучше вести изучение в порядке, обратном общепринятому.
Теперь ведут исследование снизу вверх, от предшествующего к последующему, и таким образом идут от неизвестного и малоизвестного к известному; а было бы надежнее идти от известного к неизвестному, и следовательно, вести изучение сверху вниз, от последующего к предшествующему. Нечего и говорить, что, произведя исследование, можно излагать его результаты в любом из двух порядков.
