1. Залог[1] в обширном смысле представляет собой право на имущественную ценность объекта.
Таково господствующее в настоящее время воззрение. Оно, впрочем, формулируется не всеми одинаково. Зом определяет залог как “снабженное непосредственной властью над объектом право на ту часть имущественной ценности объекта, которая достаточна для удовлетворения принадлежащего залогодержателю требования”.
Бремер – как “право на условное присвоение имущественной ценности объекта в размере требования”; Колер – как “право на присоединение к имуществу определенной ценности путем превращения в ценность определенного объекта”; Экснер – как право на меновую ценность объекта[2].
2. Объекты, представляющие имущественную ценность, распадаются на две группы: на телесные вещи и на бестелесные вещи, или права. Сообразно с этим, залог разделяется на два вида: на залог вещей и залог прав.
3. Залог вещей называется залогом в собственном, тесном смысле слова. Его можно определить как вещное право, предоставляющее своему обладателю возможность извлечь из телесной вещи ее имущественную ценность.
По вопросу о сущности залога прав и об отношении его к залогу вещей в литературе разногласие. Одни считают залог прав совершенно особым юридическим явлением, суррогатом, подобием настоящего залога (Дернбург, Келлер), не вещным, а обязательственным правом (Колер)[3]; другие, напротив, видят в залоге единый институт, двумя ветвями которого являются залог вещей и залог прав (Зом, Бринц, Виндшейд, Бремер)[4].
4. Залог вещей распадается на несколько видов. Дело в том, что ценность не существует самостоятельно, отдельно от объекта, в качестве придатка или футляра к нему; она слита с ним, заключена в нем.
Поэтому овладеть и воспользоваться ценностью можно не иначе, как чрез посредство заключающей ее вещи: нужно либо присвоить самую вещь, либо обменять ее на деньги, либо извлечь из нее ценность путем того или иного пользования ею.
В первом случае залог состоит в праве присвоения вещи, во втором случае – в праве продажи вещи (Distrac-tioonspfand), а в третьем – в праве пользования ею (Nutzpfand). Вот три основных типа залога, которые могут сочетаться между собой и образовывать смешанные формы[5].
5. Господствующая в иностранных законодательствах и в нашем праве форма залога состоит в праве продажи вещи вместе с правом присвоения ее в случае невозможности продать.
Эта же форма господствовала в римском праве и в средние века. Потому-то многие ученые, имея в виду только ее одну, определяют залог как право продажи чужой вещи в случае неисполнения обязательства[6].
Римское право со времен Константина воспретило залог с правом присвоения вещи. Современные кодексы либо тоже не допускают его (австр., 1371; сакс., 383; исп., 1858, 1859), либо ограничивают и обставляют особыми формальностями (фр., 2078; порт., 864).
Залог с правом пользования хотя и дозволяется, но в исключительных случаях (австр., 1372, 632; фр., 2081) или в связи с нормальным типом (сакс., 476, 477; исп., 1868; порт., 867), а в чистом виде существует только в Пруссии (I, XX, 225).
Столь неблагоприятное отношение европейских кодексов к первому и третьему типам залога объясняется, помимо подражания римскому праву, также боязнью злоупотреблений.
Именно, заклад с правом присвоения вещи или пользования ею может служить удобным средством для ростовщичества: кредитор, давая взаймы незначительную сумму под залог очень ценной вещи и пользуясь стесненным положением должника, получит возможность требовать, чтобы в случае неуплаты долга вещь перешла в его собственность или чтобы взамен процентов должник предоставил ему пользование вещью, которое, при оценке на деньги, далеко превысит допускаемый законом размер роста.
Подобные злоупотребления невозможны при втором типе залога, который дает кредитору право требовать публичной продажи заложенной вещи и лишь в случае безуспешности ее – право оставить вещь за собою.
6. Залог представляет собою вещное право.
Таково господствующее в литературе мнение. Попытка Бюхеля доказать обязательственный или, вернее, вещно-обязательный характер залога[7] нашла весьма немногих последователей[8]. Притом она основана на употреблении термина “обязательство” в слишком широком, не свойственном ему смысле[9].
Некоторые авторы считают залог обязательственным правом, направленным против всякого собственника данной вещи[10]. Но такая конструкция не в состоянии объяснить некоторых особенностей залога, как, напр., права старшинства между залогодержателями[11].
7. Залог обыкновенно является способом обеспечения обязательств и имеет значение побочного (акцессорного) правоотношения. Однако он может существовать и в качестве самостоятельного правоотношения, независимо от обязательства.
Последнее обстоятельство признано некоторыми новейшими учеными и законодательствами, которые допускают предоставление собственником вещи другому лицу залога (т.е. права на имущественную ценность) помимо всякого обязательства, а, напр., в виде дара[12].
[1] Sintenis. Handbuch des gem. Pfandrechts, 1836; Dernburg. Das Pfandrecht, 2 B., 1860–1864; Sohm. Die Lehre vom subpignus, 1864; Bremer. Das Pfandrecht und die Pfandobjecte, 1867; Exner. Kritik des Pfandrechtsbegriffes nach röm. R., 1873; Kohler. Pfandrechtliche Forschungen, 1882; Pont. Commentaire-traité thèor. et prat. des priviléges et hypothèques, 1876.
Troplong. Commentaire du titre des privil. et hyp.; André. Traité prat. du régime hypoth., 1886; Gillard. La constitution de I’hyp. conventionelle, 1892; Pochintesta. Dei privilegi e delle ipoteche, 1877–1878; Luzzati. Dei privil. e delle ipot., 1884; Chironi. Trattato dei priv., delle ipot. e del pegno, 1894; Besia. Del pegno e dell’anticresi, 1891; Giura. Studio sull’anticresi, 1892.
[2] Sohm, 12; Bremer, 62; Exner, 25; Kohler, 47; Puntschart. Moderne Theorie, 275; Dernburg. Pand., 651; Шершеневич, 252.
[3] Dernburg, I, 96; Keller. Pand., 383; Kohler, 42–43.
[4] Sohm, 12 ff; Brinz. Pand., 318, 319; Windscheid, § 227; Bremer, 84.
[5] Kohler, 63.
[6] Puchta. Pand., § 193; Ungert, I, 130; Мейер, 416, 430 и др.
[7] Büchel. Civilr. Erörterungen, 1847, I, 259, 261: залог есть обязательство вещи (obligatio rei), подобное обязательству лица.
[8] Vangerow. Pand., I, § 363, Anm. 2 Sintenis, 1. c., § 2 (отчасти); Brinz. Pand., I, § 82, Аnm. 7.
[9] Windscheid, § 224, Anm. 8.
[10] Meibom. Das deut. Hypoth. r. IX, § 5; Sohm (Ztschr. f. pr. u. öff. R., V, 27).
[11] Dernburg. Pand., I, 654–655.
[12] Kohler, 48–50; Dernburg. Pand., I, 652–653.
