Это отношение может быть двоякое: абсолютное и субсидиарное, или восполняющее, почему и общее право называется в одном случае абсолютным, в другом – субсидиарным. Первым общее право бывает тогда, когда оно не допускает противоречащих ему определений местного права и стремится навсегда устранить эти последние.
Такое абсолютно-общее право может возникнуть только путем закона, а не обычая, так как обычай характеризуется в такой же мере тенденцией к децентрализации, в какой закон стремится, напротив, к централизации, и понятно, что чем централистичнее государство, тем более его общее право носит указанный выше абсолютный характер.
В Риме, напр., все право, за исключением обычаев, оставленных стоящим вне общения с ним некультурным народностям, было вместе с тем и абсолютно-общим, тогда как в Германии до последнего времени существовало очень мало законов, носящих характер такого общего права. Во Франции опять все право, со времени издания Code civil, стало абсолютно-общим, и источники партикулярного права допущены только в колониях.
Субсидиарно-общее право, в противоположность абсолютному, предоставляет свободу партикулярным правообразованиям и находит применение там, где не встречает противоречащих ему определений партикулярного права. При этом отношение между тем и другим правом может быть опять двоякое:
1) общее право признается основанием для всего действующего права, а определения партикулярного права представляются конкретными видами или формами развития того же общего права;
2) партикулярное право является целиком или, по крайней мере, в главных своих чертах основанием содержания всего действующего права, а общее право служит лишь в отдельных случаях для пополнения его пробелов.
В первом случае принцип отношения между общим и партикулярным правом может быть выражен так: общее право действует настолько, насколько оно не вытесняется и не видоизменяется партикулярным правом; во втором – общее право не имеет силы вне случаев пополнения им пробелов партикулярного права.
С действием последнего принципа мы встречаемся во многих немецких государствах, как, напр., в Баварии и Вюртемберге, где давно существуют особые кодексы, обнимающие все законодательство или некоторые большие отделы его, без того, чтобы это вело к отречению от общего права, служащего для пополнения пробелов, оставленных местным законодательством.
Другие немецкие законодательства держатся первого из указанных принципов субсидиарно-общего права, в силу которого оно действует всюду, где партикулярное право ему не противоречит[1].
Абсолютно-общее право, исключающее все партикулярные правообразования, мы встречаем в Германии только в положениях общеимперского законодательства относительно предметов, регулируемых этим законодательством, которое и представляет собой поэтому со времени образования Германской Империи 1871 г. сильнейший в формальном смысле источник общего права в Германии.
Но так как имперское законодательство охватывает далеко не все право, то предметы, не затрагиваемые этим законодательством, ведаются партикулярным правом, которое обнимает собой в этом смысле все право, стоящее вне имперского законодательства, этого единственно обязательного для всей Германии источника абсолютно-общего права.
В этом смысле партикулярным правом в Германии должны быть признаны не только провинциальные и земские права отдельных германских государств, как, напр., прусский Landrecht, баварский Codex Maximilianeus, баденская переделка Французского кодекса, Саксонский кодекс 1863 г. и т. д., но и так назыв. “неписаное общее право” Германии, состоящее из реципированных положений римского и удержанных судебной практикой положений древнегерманского права.
То же надо сказать о городских правах и так назыв. “Hausgesetze”, т. е. специальных законах для правящих династий и высших дворянских фамилий, представляющих собой партикулярное право, определяемое уже не территориальным, а личным и сословным признаками.
Между партикулярными правами таких местностей, которые заключают в себе несколько подразделений, стоящих друг к другу в отношении частей к целому, партикулярное право, действующее в меньшей территории или рассчитанное на меньшие круги лиц, исключает партикулярное право, действующее в большей территории и рассчитанное на большие круги лиц.
Отсюда и известная поговорка германского права: “Willkur (автономное положение, напр., статут дворянской фамилии) bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht”, т. е. автономное положение права исключает собою городское право, городское право исключает земское.
В случаях, оставляемых этими партикулярными источниками права без разрешения, приходит на помощь субсидиарно-общее право Германии, опирающееся, как известно, на реципированные положения Corpus juris civilis и на общегерманское обычное право (cunsuetudo per universam Germanium).
Субсидиарность этого права, в дополнение к поговорке: “Willkur bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht”, выражается следующими словами: “Landrecht bricht gemeines Recht”, т. е. земское право исключает собою общее.
Эти положения не имеют силы, если дело идет о различиях между каким бы то ни было партикулярным и новым имперским законодательством. Отношение между тем и другим облекается в формулу “Reichsrecht bricht Landrecht”, т. е. имперское право исключает земское[2].
Перейдем отсюда к исторической характеристике противоположения общего права местному.
[1] Bruns. Там же. С. 31-32.
[2] Stobbe. Handbuch. I. С. 200-201.
