Мы видели выше, что уже при первых попытках привести в известность массу постоянно накопляющегося указного материала русское правительство в самом начале XVIII века ищет содействия сведущих в юриспруденции людей. Сначала эта потребность известности права не специализирована.
Законодатель хочет обеспечить известность права во всех его областях. Задачи суда, управления, разных его отраслей, военной, финансовой, системы личных повинностей и службе, суда уголовного, гражданского, торгового, до такой степени сплетены, что при этом нет возможности разобраться в задачах, которые имеют выполнять люди, разумеющие “прав искусство”.
Со временем разные сферы деятельности высшего правительства обособляются в достаточной степени, чтоб можно было специализировать требования. В учреждениях императрицы Екатерины II выделились особые места и лица, которые ведают дела суда гражданского.
В эту же пору сознается необходимость иметь свою[1] постоянную школу юристов, в которой обучение происходило бы по-русски и где ученики привыкали бы не только науками пользоваться, но и достигали бы того, чтоб других обучать могли. Таково в особенности назначение академии и Московского университета.
В наказе, данном генерал-губернатору, императрица предоставляет ему, в случаях затруднительных и противоречивых между самими законоведами, требовать мнения университета, Академии наук и юриспрудентского класса кадетского корпуса. Это то же, что мы видели выше в очерке немецкого праворазвития – transmissio actoram, Actenversendung (1-е П. С. Зак. N 12741).
В какой, однако, степени готовности в эту пору находилась именно Академия наук по части юриспруденции, об этом можно судить по указу императрицы (N 12746), которым она порицает бездействие академии, где состоят переводчики, получающие жалованье и совершенно неспособные исправлять своих должностей, частью за старостью, часть за другими телесными недостатками[2].
Настоящая традиция новой русской юридической школы, и в особенности цивильной, начинается много позже. Она тесно связана с заботами гр. Сперанского об организации правильного и постоянного преподавания в наших юридических факультетах.
Только с этих пор можно датировать постоянно развивающийся интерес к знаниям юридическим и постоянную разработку национальных юридических памятников русскими юристами[3]. Впрочем, в первое время обновленной жизни русских университетов успехи русской науки права имели мало приложения к практической юстиции.
Университетские преподаватели и слушатели изучали римское право, знакомились с цивилистической литературой Запада, разрабатывая вопросы историко-юридические, а между тем практика судов, притом очень мало доступная публике, шла своим путем неуклонного применения одних статей закона, ревниво не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Можно сказать, что наука и школа работали в ту пору в интересах будущей русской юриспруденции, без всякого прямого отношения к вопросам дня.
Для того чтоб деятельность цивилистов стала ближе к практическим целям юстиции, необходимо было еще дальнейшее обособление задач и целей гражданской юстиции от других отраслей права, долгое время тесно с ней соприкасавшихся.
Только в условиях такого обособления стала возможной и у нас продуктивная деятельность юриспруденции, открылся путь для ее влияния на практику судов. Как видно было выше, это составляет явления последних двух десятилетий русской юстиции.
Только в наши дни для русских судов закрыт окончательно путь обращения к инстанциям законодательным ante sententiam. Только теперь они обязаны знать не одни законы, в коих выражено действующее право, но и самое право, хотя бы оно не нашло себе выражения в слове закона.
Недостаточность Свода гражданских законов (Т. X, ч. 1) признана самим законодателем в указе 1881 года, коим учреждена новая кодификационная комиссия для пересмотра действующего гражданского законодательства[4].
Между тем суд не может ссылаться на эту недостаточность, неполноту, противоречие как на мотив отказа рассмотреть спорное дело. Еще менее, натурально, допустима отсрочка решения до издания нового уложения, практиковавшаяся Вотчинной коллегией в прошлом веке (см. выше).
Где же средства у суда восполнять недостаточность, неполноту и т.д. действующих легальных норм? Положение нашей юстиции буквально сходится с тем, в котором мы находим цивильную юстицию в Риме в эпоху, переходную от старой системы легальных норм к новому порядку защиты гражданских интересов массы населения, не знающего вовсе системы цивильного права и не имеющего взамен ее никакой готовой системы общего права.
Между тем и тот суд не вправе был отказывать в защите отношений юридического характера, которые возникали в условиях нового широкого и свободного общения интересов приватных лиц.
Вы знаете из исторических курсов по римскому праву, какими путями там развивалась практика суда, и область новых правоотношений приобретала все свойства необходимой для права известности в обширных кругах заинтересованных лиц.
Явление такого же недостатка руководящих для суда норм повторяется в подобных условиях не раз и на новоевропейской почве, когда потребность права общего уже есть налицо и есть налицо органы, обязанные ограждать правоотношения в этих новых широких пределах, а соответствующих сему норм еще не образовалось.
Мы делали выше указания на эти явления. Вспомним указания на международное частное право, которое до такой степени не богато положениями материального права и для применения которого, однако, современная наука и практика непрестанно стремится изыскать постоянные и неизменные определяющие начала.
Для нас здесь любопытнее – ближе к нашим практическим интересам – положение недавнего прошлого немецкой юстиции. Круг законов, обязательных для применения в области действия общих имперских судов, до последнего времени далеко не обнимал всей системы гражданских институтов.
Общегерманский гражданский кодекс вступил в силу лишь с 1 января 1900 г. Между тем имперский суд в Лейпциге функционировал непрерывно. Имперский Civilprocessordnung 1877 года применялся ввиду всей наличной пестроты неотмененных кодексов и некодифицированных систем действовавшего до 1900 г. гражданского права.
Размежевать имперскую компетенцию с удерживавшейся еще местами компетенцией локальных органов юстиции, с судами специальными, – легко было только на бумаге, а не на деле. При этом вопросы компетенции не представляют еще всей трудности, какую вынуждена была одолевать немецкая юстиция.
Еще сложнее представлялся вопрос о нормах. Каких только норм не приходилось применять имперскому суду в своей практике! Задача приведения в известность начал общих, связующих разнообразие многочисленных территориальных цивильных систем, ничем не легче в нынешней немецкой практике, чем она была в практике претора перегринов в Риме.
Разница только в том, что там это была проблема, в первый раз ставшая на очередь для разработки юристов. Здесь, в новое время, мы разрешаем задачу, по существу тождественную, но уже раз разрешенную в других условиях.
Немецкая юриспруденция, освоившись путем школы с методами классического права, с мастерством юристов римского мира, медленно и усердно созидающая в ученой разработке начала права германского общего, оказалась достаточно вооруженной, чтоб проходить этот трудный путь цивилистической практики общего права без готового общего кодекса, ввиду бесчисленных партикуляризмов.
Работали в этих целях не только суды, которых деятельность обращена всегда к конкретным правоотношениям. Работала в особенности литература, задачи которой шире, свободнее, хотя они и не направлены к разрешению вопросов ежедневной практики.
Успех и признание встречали в новое время в особенности те ученые работы юристов по партикулярным системам гражданского права, прусской, австрийской, виртембергской, саксонской и проч., которые в основу своих систем кладут начала права гражданского общего, римского и германского происхождения.
В массе случаев метод поверки и расчета этих местных систем с общей приводит в результате к большему или меньшему объединению разных по первоначальной сфере применения, иногда и по историческому происхождению норм.
Задачи русской юстиции во многом сходны, почти тождественны с задачами юстиции немецкой. Наше право частное, действием реформ прошлого царствования, обособлено не только в той же мере, но отчасти даже в большей, чем немецкое, в особенности в области институтов имущественных, от примеси элементов нецивильных.
Это условие, крайне благоприятное для образования начал гражданского права общего насчет партикуляризмов, которые при этом у нас, за исключением Остзейского края, далеко не носят характера до такой степени косного, окаменелого, как местами в Германии, где и до сих пор нередко нельзя обособить элемент цивильный данного отношения от публичного, не разбивая насильственно всей конструкции.
Но зато ресурсы нашей юстиции для достижения цели практического применения не одних статей X т., а наряду с этим и начал права общего, много скуднее, чем на Западе.
Это не лежит упреком ни на ком лично.
Это условлено краткостью, частью непостоянством традиций нашей юридической школы, слабым влиянием римского права, глубокими разрывами в органическом процессе национальной жизни, где часто самые счастливые зачатки цивильной системы не только не культивировались вовсе впоследствии, но совершенно, так сказать, вытаптывались и, наконец, бесследно выходили из памяти позднейших поколений.
Еще труднее задача науки общего действующего в России гражданского права. Действующий в центральных частях территории X т., ч. I, почти совершенно отрешен от обыкновенных элементов общих цивильных конструкций других кодексов.
Из систем, действующих на окраинах государства, кодекс польский настолько же становился (до последнего времени) менее известным в кругах русских юристов оттого, что он стал польским, насколько язык польский менее распространен в России, чем французский.
Остзейский слишком юн по происхождению и слишком стар по составу, чтоб в этом своем любопытном образе вызвать энергию русских или немецких ученых к обработке его в удобный для общего академического изучения вид.
К тому же весь он создан вовсе не для того, чтоб подвинуть задачи развития общего русского права, а, скорее, чтоб отсрочить их. Элементы, из коих он сложился, суть все хорошо известные в науке права и притом в значительной части давно отжившие на Западе.
Разработка элементов права обычного русского, со всеми его подразделениями, инородческого, местного для отдельных областей – начинает серьезно занимать мысль юристов лишь с самого недавнего времени и не представляет собой не только ничего оконченного, но нередко много сомнительного, для того чтоб в этом виде она могла послужить надежным средством обогащения нашей общей цивильной системы.
В этих условиях ожидание успешной кодификации общего русского гражданского права[5], возбужденное, по-видимому, у нас кодификационными задачами, поставленными на очередь в Германии в последнее время, едва ли скоро оправдается.
Призвание науки русского гражданского права, однако, не может быть ни в каком случае поставлено ниже определившейся практически потребности раскрытия норм общего цивильного права в России.
Мы видели выше, что повсюду на Западе ответом на эту потребность служила рецепция римского права, прошедшая широким потоком по всем политически розным территориям Запада.
Движение этого потока остановилось там, где не было постоянных органов, способных воспользоваться его, так сказать, даровой для новой юриспруденции силой, где не было школ, где не образовалось условий рецепции, не определилась потребность обособления гражданского права от нецивильных примесей, где не нужно было права общего…
В изменившихся ныне условиях нашего юридического быта мы поставлены в необходимость разрешать те же трудные задачи, которые в свое время одолевали одна за другой юриспруденция итальянская, французская, немецкая. Какие практические средства способны нас приблизить к цели? Думаем, что сомнений не может быть.
Это должен быть тот же труд, то же умственное движение в кругах русских юристов, которое привело юристов западных к разработке их систем, к обособлению у них институтов чисто приватного типа, к расширению сферы общего права у них.
Будет ли нас смущать отдаленность цели, незначительность выполненных нашей литературой трудов в сравнении с заслугами других наций?..
Мы ответим на эти сомнения прекрасным уподоблением, к которому прибегает Савиньи в одном трактате. Живет сказание в некоторой древней обители об иконе, хранящейся там. Икона та выше самого высокого человека, подходящего к ней, всего на одну ладонь. Но чудесное свойство иконы в том, что кто бы ни приближался к ней, великий или малый, она все остается выше приблизившегося на ту же ладонь…
Говоря о влиянии римского права на дальнейшую разработку наших цивильных институтов, мы не разумеем вовсе какого-либо определенного процесса рецепции, который при этом носил и на Западе столь различный характер в разных государствах и в разное время.
Задача наша ограничена целями только научными. И в этом смысле мы не найдем более удобного способа выполнения ее, как тот же, какому следуют наука гражданского права и цивилистическая школа на Западе.
Чтобы достигнуть известности действующей у нас системы гражданских институтов, нам нельзя полагать в основу ее одни только начала, выраженные в действующем Своде Законов.
Самое простое сопоставление его статей с задачами, которые приходится разрешать нашей практике, убедит нас в том, что современная жизнь русского общества требует ответа на вопросы, которые вовсе в нем не разработаны. Мы будем иметь случай много раз убедиться в этом в дальнейшем изложении наших учений.
Нам необходимо разрабатывать наши цивильные учения ввиду тех же общих начал римского права, которые легли в основу разработки гражданского права на Западе. Принимая эту основу, мы не думаем допускать обязательной силы каких бы то ни было положительных определений юстиниановского кодекса.
Ни одна римская конструкция не может быть принята нами без поверки ее применимости в новых условиях, в условиях современного праворазвития. Те положения и начала, которые ясно выражены в нашем действующем законодательстве, явятся для нас необходимым видоизменением в принятой нами основе.
В тех случаях, где не отдельные положения позитивного характера, а теоретические конструкции нашего Свода окажутся ошибочными, ложными, недостаточными, мы отвергнем их, заменим, восполним соответственно методам хорошо развитых современных цивильных систем, поставим их в более прямое и близкое отношение к практическим целям юстиции.
Сверх того, и там, где это возможно, мы будем, на основании исторических данных русского гражданского права, вводить в наши учения и его элементы, хотя бы не вошедшие в действующий Свод, совершенно так, как вводят в современные практические системы западные учители институты так называемого общего германского права, которые оказываются нередко вовсе не исключительно германскими, а настолько же и русскими.
В этом будет состоять задача нашего курса и только этим путем мы приблизимся к цели – известности общей цивильной системы, имеющей в настоящее время действительное приложение в России.
Сопоставления постоянных основ ее с отдельными положениями местных наших кодексов мы будем избегать во всех тех случаях, где возможно заменить их прямыми указаниями на право римское и на начала общего права германского.
Что касается назначения университетских чтений вообще, так же как и самих университетов, то вы уже видели, как смотрела на этот вопрос императрица Екатерина в указанном выше (с. 205) законоположении.
Только при условии такого взгляда возможно образование преемства, необходимого для достижения высоких целей действительного влияния науки гражданского права на практическую юстицию.
Савиньи, выражая приблизительно ту же мысль, определяет назначение университетских курсов в следующих словах: “они должны дать идее науки господство в среде слушателей и вызвать в них способность самостоятельного творчества”.
[1] Посланная за границу молодежь не всегда отвечала ожиданиям Петра Вел., и, переводя туда деньги, он сетует, что они, живя на воле, гуляют, а ученья принимают мало (N 2292).
[2] Единственный годный переводчик привлечен Сенатом к переводу Эстляндских прав, начавшемуся за 98 лет до окончания его в 1864 году.
[3] Обозрение хода преподавания права в русских школах дает Неволин в Энцикл. законовед. т. 2. § 1029, и в Истории русск. гражд. законов. Часть I. § 15. Подробные сведения по истории русских университетов и об учебной и ученой деятельности профессоров становятся обыкновенно достоянием публики в годы юбилейных торжеств этих учреждений.
Сведения, которые можно получать из издаваемых в этих случаях книг, представляют живейший интерес для истории всего умственного движения в России. Покуда из всех наших университетов один университет Московский (в 55-м году) пережил столетие своего существования.
[4] В ряде Высоч. повелений от 12 и 26 мая и 3 ноября 1882 г. и 11 декабря 1884 г. на Редакционную комиссию возложено: 1) составление проекта гражд. уложения; 2) устава об опеках и попечительствах; 3) положения об укреплении прав на недвижимости (Вотчинный устав).
[5] Трудно с достоверностью сказать – в чем именно заключается точным образом ее задача; есть ли это выработка проекта общего права или цель более узкая? Покуда, до 1889 г., комиссия носила больше характер издательский, чем кодификационный.
Сверх указан, выше изданий, с ее содействием изданы теперь еще некоторые переводы и сочинения, о коих позже, в курсе. 1 дек. 1894 г., г. председатель Вые. учрежденной редакционной комиссии публиковал во всеобщее сведение, что, во исполнение Высоч. воли, комиссией составлены проекты правил для перехода от запретительной к ипотечной системе, которые и утверждены засим надлежащими властями, и что, затем, составлены:
1) проект уст. об опеках и попечительствах с объяснит, запиской (1 т.),
2) проект вотч. устава с объяснит, записк. (2 т.),
3) проект правил об обеспечении договоров… недвижимым имением,
4) проект положения о взысканиях с недвижимых имуществ с объяснит, записк.
По гражданскому уложению изготовлены проекты: 1) общей части (296 ст.), 2) семейного права (415 ст.), 3) вотчинного права (251 ст.), 4) наследств, права (181 ст.), 5) обязательственного права (около 800 ст.). Подлежат составлению проекты: 1) о праве собственности, 2) о разных родах собственности, 3) о пожизненном и срочном владении, 4) о праве авторском и о праве на изобретения, 5) об особых порядках наследования, 6) об акционерн. товариществе и об артелях.
К 1901 г., т.е. 19 лет после Вые. Повел. 1882 г., указанного выше, выработан ряд проектов, из коих в действие введены лишь переходные меры от запретительной к ипотечной системе. Из всех перечисленных в указанном здесь сообщении бывшего председателя комиссии (ныне покойного) частей проектируемого Гражд. уложения публикован лишь проект 5-й кн. “Обязательства”.
Все остальные (4) части предположенного Уложения, конечно, изготовлены, как это утверждал г. председатель в 1894 г., но как изготовлены и почему не публикованы семь лет после их изготовления, – на это мы не имеем ответа. Натурально, проекты частей, еще подлежащих составлению, также не скоро станут известными публике.
А эти широкие границы времени исключают всякую возможность основательно ждать выполнения задачи от того круга лиц, который почти 20 лет назад принял на себя это дело. – Что касается изданного проекта кн. V “Обязательства”, то мы имели случай рассмотреть его отчасти в публиков. в 1901 г. Пособии к лекциям. Вып. II.
Из обширного Введения к Объяснениям, сопровождающим проект (5 т.), видно, что в 1894 г., когда покойный председатель сделал свою публикацию об общем положении дела, комиссия не выработала еще окончательно общего плана работ. По плану обязательства включали около 800 ст., по проекту их оказалось 1106 ст.
Это произошло потому, что неожиданно, по-видимому, и для самой комиссии в сост. “Обязательств” вошли разные институты торгового права. – Из этого образца можно прийти к печальному заключению насчет общего хода работ.
Возможно, что все сделанное до сего не приведет к цели и что самая цель и объем дела остаются еще не вполне установившимися в планах руководящих лиц. В указан. Введении задача выработать систему институтов общего права почитается несвоевременной. Выработка особой системы взамен Т. X, ч. 1 в современных условиях едва ли имеет смысл. Отзывов на недоумения критики покуда не слышно.
