Наряду с главным эффектом, ради достижения которого заинтересованное лицо, вступая в сделку, решается на известные имущественные жертвы, оно может преследовать и какой-нибудь дополнительный побочный эффект, возлагая в этих видах на противную сторону известные обязанности, напр., продавая виллу с парком, продавец может потребовать, чтобы публике был открыт доступ в парк, или, одаривая кого-нибудь, даритель может потребовать, чтобы противная сторона часть подаренного передала третьему лицу, или ежегодно устраивала обед для нищих, и т. п.
Такие дополнительные оговорки встречаются как при возмездных, так и при безвозмездных сделках. Не всегда они имеют одинаковое юридическое значение.
В частности, поскольку мы имеем дело с возмездными сделками, соответствующие оговорки не образуют особой юридической категории, а представляют собою лишь один из элементов того эквивалента, который должен быть доставлен противной стороной взамен того, что на основании сделки должно поступить к ней.
Значение самостоятельной юридической категории под именем modus или наказа такие оговорки могут приобрести при дарениях и завещательных распоряжениях. Сущность modus или наказа заключается в том, что на лицо, в пользу которого совершается дарение или завещательное распоряжение, возлагается обязанность исполнить что-либо.
С точки зрения дарителя или завещателя то, что должно быть исполнено противной стороной, является тем побочным эффектом, который привходит к главному эффекту сделки, каковым является доставление дара, предоставление наследства или отказ противной стороне.
Чаще всего лицо обязывается употребить все или часть полученного им или соответствующую сумму денег на какую-нибудь цель, но на лицо могут быть возложены и другие обязанности, напр., оно назначается наследником и обязывается принять имя наследодателя.
(Ср. 1. 15 § 4 D. de condit. 35,1. Quod si cui in hoc legatum sit, ut ex eo aliquid faceret, veluti momentum testatori, vel opus, aut epulum municipibus faceret, vel ex eo ut partem alii restitueret, sub modo legatum videtur.)
Modus имеет некоторое сходство с потестативными условиями, т. е. с такими условиями, исполнение которых зависит от воли условноуправомоченного лица; но коренное отличие той от условий заключается в том, что modus в противоположность условиям никогда не имеет вещного характера, а всегда создает только личное требование и личную обязанность.
Другими словами, неисполнение modi, с одной стороны, в отличие от суспензивного условия не приостанавливает юридического эффекта сделки, который в случаях такого рода состоит в приобретении какого-нибудь блага; напротив, приобретение блага совершается независимо и до исполнения modi; неисполнение modi, с другой стороны, в отличие от резолютивного условия, не прекращает ipso jure юридических последствий сделки, а создает лишь личный иск об исполнении, а при легатах и дарениях, сверх того, альтернативный личный иск о возврате дара. (Ср. 1. 17 D. de usu leg. 33,2.)
Требование об исполнении может быть предъявлено, смотря по обстоятельствам, или тем лицом, которое доставило обязанному лицу имущественную выгоду, или его наследниками, или третьим лицом, в пользу которого обязанное лицо должно было исполнить что-либо, или, наконец, органами государственной власти. От modus отличается простой совет или пожелание каковой не имеет юридического значения.
(Ср. 1. 71. pr. D. de condit. 35,1. Titio centum, ita ut fundum emat, legata sunt; non esse cogendum Titium cavere Sextus Caecilius existimat, quoniam ad ipsum duntaxat emolumentum legati rediret.) В данном конкретном случае может быть спорно, совершено ли распоряжение sub modo или sub conditione; в таком случае in dubio следует допустить первое.
Виндшейд заменяет modus гораздо более общим понятием предположения, Voraussetzung (die Lehre v.d. Voraussetzung 1850. Pand. I § 87 ff.). Предположение, говорит он, есть неразвитое условие, inentwickelte Bedingung.
Тот, кто заключает сделку под известным предположением, также желает, чтоб юридический эффект сделки сбылся лишь при известном положении вещей, но отличие предположения от условия заключается в том, что предположение не ставит наступления или существования юридического эффекта в зависимость от наступления желательного положения вещей.
Вследствие этого сделка вступает в силу и продолжает существовать, хотя бы предположение не осуществилось. Однако это противоречит настоящей воле заинтересованного лица, или, иначе, сделка лишена материально-правомерного основания.
Вследствие этого лицо, которое терпит ущерб от такой сделки, с одной стороны, может защищаться против исков, возникающих из нее, путем возражений (exceptiones), а с другой стороны, может предъявить против того, кто пользуется выгодами от сделки, требование об уничтожении юридических последствий ее.
В частности, modus, по теории Виндшейда, составляет только один из видов предположения. Против этой теории восстал особенно Ленель (Lenel). Он совершенно верно замечает, что под понятие предположения, как его понимает Виндшейд, подходят все вообще мотивы, которые в данном частном случае побудили данное лицо заключить данную сделку.
По крайней мере, нет возможности указать сколько-нибудь определенный критерий, которым бы отличалось одно из этих понятий от другого (предположение от обыкновенного побудительного мотива).
Между тем побудительные мотивы, приведшие лицо к решению заключить сделку, по общему правилу, не оказывают влияния на силу сделки, хотя бы они впоследствии и не сбылись. Если же так, то понятие предположения теряет всякое определенное юридическое значение, и остается только отказаться от него.
