Итак, все рассмотренные нами теории не дают удовлетворительного объяснения различия частного и публичного права. Приходится нам самим подыскать объяснение этого различия. И рассмотрение выставлявшихся до сего теорий дает нам в этом отношении некоторые указания.
Оно приводит к тому убеждению, что нельзя искать основания различия частного и публичного права в различии тех интересов, которые дают содержание частно-правовым и публично-правовым отношениям. Основание различия следует искать в различии не фактического, бытового основания этих отношений, а в различии их юридической формы.
Но только нельзя это различие сводить исключительно к различию положения субъекта прав или последствий нарушения тех и других прав. Различие их представляется более общим, проявляющимся и тогда, когда ни о каком нарушении нет и речи.
С другой стороны, все права без исключения принадлежат человеку, как участнику общения с другими людьми. Надо, следовательно, поискать объяснения различия частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений.
Право, как мы видели, есть вообще возможность пользоваться чем-либо; эта возможность может быть обеспечена лицу в двоякой форме. Самая простая форма — это поделение объекта пользования в частное обладание по частям; другими словами, установление различия моего и твоего.
На таком различии моего и твоего основывается весь институт частной собственности, приводящий к поделению определенных частей общего народного богатства в частное раздельное обладание. На этом же начале основывается и институт семьи, ограничивающий каждому отдельную семейную сферу, как исключающую вмешательство сторонних лиц.
Нередко эта форма исключительно и принимается в соображение, так что вопрос о существовании в данном обществе права сводится к вопросу о существовании различия твоего и моего, а в требованиях коммунизма — об уничтожении частной собственности — видят отрицание всякого права.
Но в действительности эта, быть может, простейшая форма не есть ни единственная, ни безусловно совершеннейшая, ни ко всему пригодная, ни, наконец, древнейшая. Рядом с этой формой разделения объекта, различения моего и твоего, существует еще другая форма — приспособление объекта к совместному осуществлению разграничиваемых интересов.
Нетрудно убедиться в недостаточности одной первой формы разграничения интересов. Существуют такие объекты, которых совершенно невозможно поделить между заинтересованными субъектами; нельзя, например, поделить в частное обладание части судоходной реки, общественной дороги, без того, чтобы не изменить самого характера этих объектов, без того, чтобы не сделать совершенно невозможным пользование ими как путями сообщений.
Другие объекты, хотя и могут быть распределяемы, но требуют сверх того и приспособления. Так, для организации монетного обращения недостаточно поделить золото и серебро между отдельными лицами, но надо еще приспособить их для этой цели чеканкой и охраной от подделок.
Итак, наряду с установлением различия моего и твоего, необходимо должна существовать еще другая форма разграничения интересов, которая частью заменяет первую, как, напр., в отношении к путям сообщений, частью восполняет ее, как в отношении к орудиям обмена.
Эту вторую форму можно определить, как приспособление объекта в противоположность его делению, представляемого первой формой. Так, институт дорожного права представляет приспособление определенной части территории к общему пользованию ею, как средством сообщения. Институт монетного права представляет приспособление металлов к пользованию ими, как орудием обмена.
Первая форма одна недостаточна, но недостаточна также сама по себе и вторая форма; она не может заменить собою первую. Конечно, возможно и не установлять частной собственности.
Но если и не будет частной собственности — все-таки необходима охрана частного владения. Немыслим такой порядок вещей, при котором за людьми не охранялось бы владение находящимися в их пользовании вещами.
Если, например, земля или предметы потребления будут общей собственностью, все-таки каждый отдельный пользователь необходимо должен охраняться в спокойном, ненарушаемом владении тем участком земли или теми предметами потребления и производства, которые предоставлены ему в пользование: иначе невозможно было бы и пользование.
Поэтому если не право собственности, то по крайней мере охрана частного владения безусловно необходима. Но право владения, подобно собственности, основывается на поделении объекта в частное пользование, на установлении различия моего и твоего. Вся разница в том, что моим считается тут не только, что мною приобретено определенными в законе способами, а вообще все то, что находится в моем фактическом обладании.
Таким образом, обе эти формы обеспечения юридической возможности равно необходимы. Они не могут заменять друг друга. Всегда и везде обе они должны существовать, как две необходимые формы действия права. Поэтому с большим удобством можно бы было принять их различие за основание классификации правовых явлений.
Но совпадает ли группировка, основывающаяся на таком различии поделения объекта в частное обладание и приспособления его к общему пользованию, с исторически установившимся различием частного и публичного права? Мне кажется, что да.
Все характеристические особенности частного и публичного права вполне объясняются различием поделения объекта и его приспособления. Наиболее характерные различия частных и публичных прав выражаются в порядке приобретения тех и других прав, в способах их потери, в различии содержания самого права и в соотношении права и обязанности.
Права частные приобретаются в силу такого обстоятельства, которое имеет индивидуальный характер, относится непосредственно и исключительно к данному отдельному лицу, и такой порядок приобретения, конечно, вполне необходим при поделении объекта в частное обладание: надо, чтобы чем-нибудь определилась связь каждой отдельной части с ее обладателем.
Поэтому в частном праве всегда строго различается правоспособность только и правообладание. Правоспособность имеют все те, кто вообще признается способным получить обладание частью данного объекта. Право же имеет только тот из правоспособных, кто действительно получил в обладание какую-либо определенную часть.
При приспособлении объекта к совместному пользованию ничего подобного не может быть. Так как тут пользуется совместно целая группа лиц, то не требуется особого акта приобретения. Достаточно принадлежать к группе, допускаемой к пользованию известным образом приспособленным объектом. Поэтому правоспособность и право тут совпадают. И действительно, так дело и представляется в публичном праве.
Всякий, например, удовлетворяющий общим условиям избирательной правоспособности, имеет и право голоса: для приобретения права тут не требуется еще особого, индивидуально к данному объекту относящегося акта. Не так в частном праве. Если я имею, например, вексельную активную правоспособность, это не значит еще, чтобы я действительно имел к кому-нибудь вексельную претензию.
Потеря публичных прав обусловливается утратой правоспособности независимо от воли субъекта. Напротив, частные права могут быть утрачиваемы и без изменения правоспособности и притом по воле субъекта. Субъект может отказаться от своего права, может отчуждать его, передать другому правоспособному по его выбору.
И это также находит себе объяснение в указанном различии поделения и приспособления объекта. Право на объект, приспособленный к совместному пользованию целой группы лиц, утрачивается только тогда, когда данное лицо перестает принадлежать к этой группе, и не может быть переносимо на лиц, не принадлежащих к ней: у принадлежащих же оно и так уже у всех имеется; поэтому отчуждение к публичным правам неприложимо.
Что касается содержания прав, то, при поделении объекта в частное обладание, приспособление его к пользованию делается уже самим обладателем по его усмотрению; он приспособляет принадлежащее ему, как и к чему он хочет. Поэтому ему принадлежит в отношении к принадлежащему ему власть распоряжения.
Он распоряжается объектом в собственном интересе. Таким именно и представляется содержание частных прав: они заключают в себе не только власть пользования, но и власть распоряжения. Напротив, в публичном праве власть распоряжения не составляет содержания права; она составляет там содержание обязанности.
Так, дорожная администрация имеет власть распоряжаться дорогой, но это ее обязанность. Она не может не пользоваться этою властью, она должна ею пользоваться и притом в общем, а не в своем частном интересе. И это опять-таки объясняется тем, что объект приспособляется тут к совместному пользованию всех проходящих и проезжающих по дороге.
Нельзя предоставить власть распоряжения каждому прохожему отдельно. Но, будучи предоставлена особо назначенным для того должностным лицам, она должна быть ими осуществляема в общественном интересе.
Различия поделения и приспособления объекта обусловливает и различие в соотношении права и обязанности, совершенно соответствующее различию в этом отношении между частным и публичным правом. Когда объект делится в частное обладание отдельных лиц, субъект права всегда вполне определен.
Напротив, при приспособлении объекта к совместному пользованию субъектами, является целая группа лиц, определенных только общим родовым образом, а не индивидуально определенной личности. Но зато тут всегда с точностью определен субъект обязанности.
Таким образом, различием поделения и приспособления объекта объясняются удовлетворительным образом все особенности частного и публичного права. Вместе с тем не трудно доказать, что, основывая различия частного и публичного на различии поделения и приспособления, мы легко можем объяснить существование частных прав и у государства.
Если государству предоставляется власть над данным объектом ради его приспособления к общему пользованию — это право публичное: таково право государства на дороги. Если же, напротив, данный объект предоставляется государству только для пользования самим правительством ради извлечения из него средств для приспособления других объектов — это право частное: таково право государств на государственное имущество, доходы с которого идут на удовлетворение тех или других задач государственного управления.
Затем, если мы сводим различие частного и публичного права к различию поделения и приспособления, мы получаем возможность объяснить возникновение рассмотренных нами классификаций. Оказывается, что они принимают в основание одну из производных второстепенных особенностей частного и публичного права, коренящихся также в различии поделения и приспособления.
Прежде всего не трудно заметить, что при поделении объекта в частное обладание отдельных лиц воля этих лиц получает преобладающее значение. Как воспользуется каждый предоставленной в его обладание частью, что он с нею сделает, это зависит от его воли, другие по общему правилу не вмешиваются именно потому, что тут каждая часть предназначена служить исключительно интересам своего обладателя.
Совершенно иначе представляется дело, когда объект приспособляется к совместному пользованию. Тут именно определено правом, как должно пользоваться объектом, и притом приспособление совершается в общем интересе целой группы лиц. Поэтому здесь уже не может быть той свободы в распоряжении объектом, как при поделении объекта в частное обладание.
Здесь, напротив, каждый отдельный пользователь поставлен в весьма определенные рамки, он ничего не может изменить в объекте по своему произволу, потому что одинаковое с ним право на объект принадлежит целому ряду лиц. Поэтому первая форма действия права имеет более индивидуальный, частный характер, вторая — более общественный.
Преобладание в частном праве имущественных интересов, способность частных прав переходить в право на цену объекта, также объяснимо с нашей точки зрения. Когда отдельным лицам присваиваются отдельные части объектов, служащих к осуществлению людских интересов, то очень часто оказывается несоответствие между потребностью данного субъекта и принадлежащим ему объектом.
Очень часто оказывается, что он не может удовлетворить своей потребности имеющимся у него объектом, что для этого ему необходим объект, находящийся в обладании другого. Единственно возможным исходом в таком случае представляется мена своего на чужое.
Поэтому меновая, покупная способность вещи получает гораздо более общее, более важное значение, нежели другие качества вещи, пригодные к удовлетворению только некоторых потребностей.
Меновая же способность вещи делает ее способной служить всем потребностям без исключения. А так как меновая способность вещи выражается ее ценой, то и понятно, что каждое частное право всегда стремится перейти в право на цену объекта.
Распределяя объекты в частное обладание, частное право предоставляет определение способов пользования ими для удовлетворения потребностей и для производства новых ценностей свободному усмотрению каждого данного субъекта. Напротив, публичное право, приспособляя объект к совместному пользованию, не может не регулировать и потребления и производства.
Поэтому, насколько частное право касается экономических благ, оно регулирует не потребление и производство, а только распределение. Это и послужило Цитовичу основанием к тому, чтобы определить гражданское право как право распределения.
При распределении объектов получается само собой обособление субъектов прав на отдельные объекты; приспособление же объекта к совместному пользованию многих само по себе соединяет их, связывает между собою общностью пользования. Отсюда и представление о том, что частные права принадлежат человеку, как индивиду; публичные — как члену организованного союза.
Свобода распоряжения предоставленной данному лицу частью поделенного объекта приводит к тому, что и защита права на этот объект становится в большинстве случаев в зависимость от заинтересованного лица.
Напротив, нарушение установленного правом приспособления объекта к совместному пользованию затрагивает интересы всех участвующих в пользовании и потому требует мер охраны права, независимых от чьего-либо индивидуального усмотрения. В этом производном и далеко не безусловном различии видят основу различия частного и публичного права Тон и его последователи.
